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Self regulation, soft regulation e hard regulation nei mercati finanziari

Margherita Ramajoli

The paper examines the financial markets in order to demonstrate that the soft regulation if, on the one hand, satisfies general goals, on the other hand, it is a tool only apparently soft. The soft regulation could be defined as “crypto-hard”. It contains very tight restrictions against regulated parties, with the aggravating circumstance of the impossibility of applying the traditional means of judicial protection. Since the flexible regulation evokes a phenomenon with undefined contours, the first part of this paper primarily aims to differentiate soft regulation in financial markets from other recent regulatory events sui generis, notably by distinguishing between soft regulation and self-regulation. The second part is rather specifically dedicated to the analysis of soft regulation in financial markets and the special bond existing between soft law and soft regulation; the investigation continues considering the relations of complementarity between soft and hard regulation, which leads to a contamination between the two models of regulation. Finally, the paper examines the nature and constraints deriving from flexible regulation provisions in financial markets. In this investigation it must be distinguished whether recipients of the act of soft regulation are the same acting regulators or other regulators, or, instead, the regulated parties. In the conclusive remarks, paradoxically it emerges the soft regulation does not deal with the problem of its effectiveness –despite the absence if sanctions for its violation –, but rather evokes justiciability issues, in terms of judicial protection and remedies.

PAROLE CHIAVE: hard regulation - self regulation - soft regulation

   

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Sommario:

1. Premessa - 2. Self regulation versus soft regulation - 3. Soft law, soft regulation e hard regulation - 4. Gli atti di soft regulation: a) come autolimiti all'esercizio del potere regolatorio puntuale; b) come produttivi di effetti diretti nella sfera giuridica altrui - NOTE


1. Premessa

Il presente scritto prende in esame il settore dei mercati finanziari per tentare di dimostrare che la soft regulation se, da un lato, soddisfa indubbie esigenze di carattere generale, dall’altro lato, è uno strumento solo apparentemente soft. La soft regulation è definibile come “cripto-hard”: essa detta vincoli molto stringenti nei confronti dei soggetti regolati, con l’aggravante del­l’impossibilità di applicare gli strumenti di tutela tradizionali avverso tali vincoli. La scelta di considerare come campo d’indagine privilegiata il settore dei mercati finanziari è sorretta da una precisa motivazione. I mercati finanziari risultano centrali per una riflessione in tema visto che essi, non da oggi, costituiscono dal punto di vista giuridico un “laboratorio di incubazione per soluzioni destinate a propagarsi ben oltre il settore creditizio” [1]. Con la precisazione che s’intende qui adottare un concetto di settore finanziario in senso lato, comprensivo anche del mercato delle imprese il cui andamento incide sulla sorte del risparmio pubblico, come avviene per le società quotate. Dal momento che la regolazione flessibile evoca un fenomeno dai contorni indefiniti, la prima parte del presente scritto mira anzitutto a differenziare la soft regulation nei mercati finanziari da altre recenti manifestazioni regolatorie sui generis, distinguendo in particolare tra soft regulation e self regulation. La seconda parte del saggio è invece specificamente dedicata all’analisi della soft regulation nei mercati finanziari e dello speciale legame sussistente tra soft law e soft regulation; l’indagine poi prosegue considerando i rapporti di complementarietà tra soft regulation e di hard regulation, che conducono ad una contaminazione tra i due modelli di regolazione. Da ultimo si concluderà con l’esame della natura e del grado dei vincoli sorgenti dalla regolazione flessibile nei mercati finanziari e in quest’indagine sarà necessario distinguere a seconda che destinatari dell’atto di soft regulation siano gli stessi regolatori che hanno dettato l’atto, oppure altri regolatori, o ancora i soggetti regolati. Dalla riflessione emergerà come [continua ..]

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2. Self regulation versus soft regulation

Il settore dei mercati finanziari è stato ed è tuttora (sia pure con alcune precisazioni svolte in seguito) il regno della soft regulation. Ma il settore dei mercati finanziari è il regno non solo della soft regulation, bensì anche di un fenomeno ad essa limitrofo e contiguo, ossia della self regulation, altrimenti definita reflexive o auto-regulation. Soft regulation e self regulation non sono sinonimi, in quanto esprimono dinamiche sottilmente diverse, pur appartenendo al medesimo humus ideologico e culturale basato sul consenso e sull’adesione spontanea ai precetti dettati. La self regulation costituisce esercizio di autonomia privata e ricorre quando un gruppo di soggetti e/o una formazione sociale esponenziale di tale gruppo fissano autonomamente regole che li riguardano. Essa s’identifica prevalentemente nella elaborazione di standard da parte di soggetti privati che spontaneamente s’impegnano ad osservarli e che possono poi essere seguiti anche da terzi sempre in virtù di una scelta volontaria [2]. Secondo il parere del Comitato economico e sociale europeo sul tema “Autoregolamentazione e coregolamentazione nel quadro legislativo dell’UE”, del 4 settembre 2015, con il termine autoregolamentazione (o, meglio, autoregolazione), «si designa genericamente, quando ci si riferisce al comportamento economico, l’adozione da parte degli attori economici di certe regole di condotta nelle relazioni reciproche oppure nei confronti di terzi sul mercato e nella società, regole il cui rispetto è frutto di un accordo tra gli stessi attori, senza meccanismi coercitivi esterni» (punto 3.2). L’autoregolazione è adottata spesso con procedimenti non rispettosi del principio di trasparenza e di pubblicità e l’inottemperanza nei suoi riguardi non è giuridicamente sanzionata. La non sanzionabilità sul piano giuridico dei com­portamenti devianti è però accompagnata da altre “misure di reazione” che possono essere prese dall’aggregazione privata autrice della self regulation nei confronti di coloro che, dopo avere aderito alla stessa, la violino. Queste misure sono essenzialmente sanzioni di tipo reputazionale oppure fattuale, come l’esclusione dalla lista [continua ..]

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3. Soft law, soft regulation e hard regulation

Ma più che della self regulation, i mercati finanziari sono il regno della soft regulation. Affrontare il tema della soft regulation impone anzitutto di chiarire la nozione preliminare di soft law e indagare il rapporto sussistente tra soft law e soft regulation [20]. La soft law, che nasce nel diritto internazionale pubblico e si sviluppa specialmente nel diritto dell’Unione europea, affonda storicamente le sue radici nella distinzione tra comandi e consigli, per cui, mentre il destinatario del comando è obbligato ad eseguirlo, il destinatario del consiglio è libero di scegliere se eseguirlo o meno, «ossia si trova in quella situazione che i giuristi chiamano facoltà» [21]; oppure, se si preferisce, affonda storicamente le sue radici nella distinzione tra commands, ossia regole riconosciute vincolanti per la loro forma, e precepts, regole vincolanti in seguito alla convinzione della bontà del loro contenuto e alla autorevolezza del soggetto che le pone [22]. Come già sopra osservato, la soft law si manifesta in varie forme, dalle linee guida alle comunicazioni, dai chiarimenti interpretativi e applicativi agli atti tipo, dalle risposte ai relativi quesiti agli indirizzi. Essa è priva di coercibilità in senso tradizionale, ponendo precetti privi di sanzione, ossia precetti la cui ottemperanza è volontaria. Detto ciò, ne dovrebbe conseguire che è soft regulation la soft law propria di ambiti caratterizzati dalla presenza di autorità di regolazione, configurandosi tra le due nozioni un rapporto di genere a specie [23]. Tuttavia, a tutta prima sembrerebbe pleonastico aggiungere l’aggettivo soft al sostantivo regulation. Infatti la regolazione nasce come attività intrinsecamente soft, flessibile, modificabile nel corso del tempo, che si prefigge di verificare il suo impatto in concreto, che riconosce un fondamentare ruolo partecipatorio ai destinatari della medesima, che pone a presidio della sua osservanza non la cogenza in senso tradizionale, quanto piuttosto la capacità persuasiva che porta a una spontanea ottemperanza [24]. In realtà, per il raggiungimento della loro missione le autorità di regolazione hanno bisogno spesso anche [continua ..]

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4. Gli atti di soft regulation: a) come autolimiti all'esercizio del potere regolatorio puntuale; b) come produttivi di effetti diretti nella sfera giuridica altrui

A questo punto occorre dimostrare perché si ritenga la soft regulation uno strumentario di tipo cripto-hard. Infatti, la corrente rappresentazione della soft law e della soft regulation quali misure prive di coercibilità in senso tradizionale, idonee però a produrre effetti pratici di tipo metagiuridico, non coglie appieno tutta la complessità del fenomeno. È indubbio che i meccanismi del c.d. naming, shaming, faming funzionino con particolare efficacia proprio nei mercati finanziari dal momento che essi sono tradizionalmente retti dal fattore reputazionale e fiduciario [37]. Tuttavia l’esperienza concreta è più articolata e sfaccettata. Si è soliti affermare che la soft regulation nei mercati finanziari aspiri a svolgere una funzione di certezza e d’uniformità interpretativa e applicativa. Le autorità europee di vigilanza emanano raccomandazioni, orientamenti o altri documenti riconducibili alla categoria della soft regulation, allo scopo espresso di «istituire prassi di vigilanza uniformi, efficienti ed efficaci» e «per assicurare l’applicazione comune, uniforme e coerente del diritto dell’Unione» [38]. Però questa funzione assume declinazioni diverse, a seconda dei destinatari dei concreti atti di soft regulation. Destinatari possono essere sia gli stessi soggetti che hanno emanato l’atto di soft regulation, sia soggetti terzi, anche se, come si avrà modo di verificare, questa distinzione non è facile da stabilire in concreto, specie nei mercati finanziari. a) Nel caso in cui vi sia coincidenza tra colui che detta e colui che applica la soft regulation, i relativi atti servono a: rafforzare l’enforcement dell’attività puntuale, consentire una maggiore coerenza e prevedibilità decisionale, rendere accettabili da parte dei destinatari le decisioni applicative e, non da ultimo, facilitare anche il controllo giurisdizionale, dotando il giudice di uno strumento utile per verificare il rispetto dei principi d’imparzialità e proporzionalità nel caso concreto. In questa ipotesi l’atto con cui si concretizza la regolazione flessibile è configurabile come un atto di autolimitazione, che diviene vincolo [continua ..]

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NOTE

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