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La regolazione flessibile e le nuove linee guida ANAC: il caso degli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea

Adriano Peloso

The paper examines the role of the national anti-corruption authority (ANAC) in the public contracts market in order to analyze the soft regulation functions exercised by ANAC. The first part of this paper is dedicated to the non-binding guidelines provided by ANAC and the provisions of contained in the legislation of public contracts market. Consequently the investigation continues with the introduction of the main question of the effectiveness of non-binding guidelines.

The second part is specifically dedicated to the analysis of the particular characters of a non-binding guideline and the effects of this provision on the specific rule provided – for the stakeholder – by the legislation. In this investigation is must to be distinguished whether the provision contains specific recommendations or, instead, only references to legislation and the consequent different effectiveness of the non-binding guideline.

The last part of the paper is dedicated to examination of the eventual development of scenarios regarding the non-binding guidelines, in terms of rationalization and delimitation of this specific instrument.

PAROLE CHIAVE: regolazione flessibile - linee guida - ANAC

   

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Sommario:

1. Premessa: l'ANAC nel mercato dei contratti pubblici - 2. Le funzioni di c.d. soft regulation dell'ANAC e il nuovo Codice dei contratti - 3. Le linee guida non vincolanti: il caso della degli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea - 4. La procedura nella legge delega e nell'art. 36 del d.lgs. n. 50-2016 e dal d.lgs. n. 56-2017 - 5. La linee guida ANAC n. 4: i requisiti di partecipazione e i criteri di selezione - 6. In particolare, l’onere di motivazione precisato dall’ANAC - 7. Le prescrizioni della Autorità in materia di indagini di mercato e confronto competitivo e la stipula del contratto - 8. I dubbi sulla natura non vincolante della linee guida per gli affidamenti sotto soglia - 9. Conclusioni - NOTE


1. Premessa: l'ANAC nel mercato dei contratti pubblici

La regolazione del mercato dei contratti pubblici è da decenni oggetto di importanti interventi legislativi, di carattere primario e secondario, che hanno portato alla creazione di una variegata architettura del sistema degli appalti in Italia. Tra i blocchi portanti di questo impianto complessivo di norme e regole di settore troviamo quello relativo alla disciplina dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). In questo scritto il punto di partenza è costituito dalla natura e dalle funzioni dell’Autorità operante nel settori degli appalti pubblici, mentre il punto di approdo è l’analisi di specifici strumenti di regolazione – esercitati dall’ANAC – introdotti dal nuovo codice dei contratti pubblici, con particolare attenzione al loro grado di efficacia e vincolatività rispetto all’operato delle stazioni appaltanti. La centralità del ruolo dell’ANAC deriva da una confermata tendenza del legislatore ad attribuire rilevanti poteri a tale soggetto, con finalità che riguardano i diversi ambiti della prevenzione e repressione della corruzione, della vigilanza e della tutela della concorrenza. Ai fini che qui specificatamente interessano è sufficiente ricordare che l’Autorità, sin dalle proprie articolate origini [1], ha sempre assolto una preminente funzione di vigilanza nei confronti delle stazioni appaltanti, degli operatori economici esecutori dei contratti e dei diversi interlocutori del mercato pubblico. Siffatta funzione “eponima” [2] dell’ANAC (e ancor prima dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici) è stata affiancata da precisi compiti di anticorruzione e prevenzione degli illeciti. La “traiettoria evolutiva” [3] dell’Autorità è quindi culminata con l’assegna­zione all’ ANAC di poteri di regolazione del mercato dei contratti pubblici. L’accennato sviluppo della natura e delle funzioni dell’Autorità consente facilmente di individuare i più volte segnalati aspetti di criticità relativi alla natura giuridica [4] contraddittoria dell’ANAC e alla forte atipicità [5] di questo soggetto. Nell’anzidetto contesto evolutivo, la funzione di regolazione dell’ANAC è stata al centro di diversi interventi legislativi che hanno [continua ..]

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2. Le funzioni di c.d. soft regulation dell'ANAC e il nuovo Codice dei contratti

Nell’ambito delle attribuzioni regolatorie occorre considerare il fascio di funzioni di regolazione flessibile o c.d. soft regulation dell’ ANAC e come tali potestà regolamentari trovino ampio spazio nella normativa del nuovo codice dei contratti pubblici. Sin dai tempi della preesistente AVCP il legislatore ha mantenuto una costante tendenza a conferire all’Autorità funzioni di orientamento, di monitoraggio e, in generale, poteri consultivi o di orientamento degli stakeholder del mercato (es. precontenzioso o clausole tipo dei bandi di gara). Non può certo parlarsi di veri poteri regolamentari, bensì di strumenti di attenuazione dell’in­tervento regolativo permeati da una forte componente tecnica (e non classicamente normativa) [9]. La soft regulation dell’Autorità ha dato origine ad una solida base di norme “terziarie”, a forte natura tecnico-operativa, le quali sono divenute parametri integrativi o complementari per la valutazione del corretto agire degli stazioni appaltanti e degli operatori del mercato [10]. Il d.lgs. n. 50/2016 ha aggiunto un ulteriore tassello all’opera di costruzione di un regolatore del settore dei contratti pubblici, con l’assegnazione all’ ANAC di rilevanti funzioni normative e decisorie. È riconosciuta all’ANAC una potestà regolatoria che, secondo l’interpre­tazione resa dal Consiglio di Stato in sede consultiva [11], si esprime in tre diverse tipologie di atti: da un lato, vi sono gli atti meramente propositivi di ANAC che vengono poi recepiti dal Ministero delle infrastrutture e trasporti (MIT) [12], previo parere delle competenti Commissioni parlamentari; dall’altro lato, vi sono gli atti adottati con delibera dell’ANAC e dichiarati espressamente vincolanti erga omnes. Infine, vi sono gli atti adottati dell’ANAC a carattere non vincolante. Questo inquadramento consente di ricondurre i provvedimenti testé sopra elencati alla categoria degli atti amministrativi generali e, più specificatamente, agli atti di regolazione. Siffatta qualifica, secondo l’analisi dell’organo consultivo,  è strettamente collegata alla natura dell’ANAC, che si viene a configurare a tutti gli effetti come un’autorità amministrativa indipendente, con funzioni di regolazione [13]. Tralasciando [continua ..]

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3. Le linee guida non vincolanti: il caso della degli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea

Dobbiamo quindi occuparci delle linee guida non vincolanti che, esulando nuovamente dalle questioni di inquadramento dogmatico, pongono degli interrogativi concernenti la vincolatività ed efficacia dei predetti atti. La risposta alle evidenziate tematiche non può essere ricercata in analisi generali desumibili dal nuovo codice dei contratti e neanche nelle indicazioni recate dal Consiglio di Stato [16], il quale, nel reso parere, non ha fornito maggiori precisazioni relativamente alla rilevanza giuridica delle dette linee guida. Al contrario, solo una disamina di merito delle diverse disposizioni ed espressioni utilizzate nelle singole linee guida emesse dall’ANAC può consentire la valutazione dell’esistenza di prescrizioni più o meno stringenti per le stazioni appaltanti, con la conseguente valutazione del possibile grado di efficacia delle linee guida stesse. In linea generale, la dottrina ha qualificato queste linee guida come espressione del potere di direttiva [17]. Tale ipotesi viene avvallata nel testo della legge delega n. 11/2016, nella quale, all’art. 1, comma 1, lett. t), le linee guida vengono definite come “atti di indirizzo”. Lo scopo delle linee guida non vincolanti è quello di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti e non di integrare il contenuto delle fonti primarie del diritto. Per tale ragione, diversi commentatori collocano questi atti nell’ambito delle fonti terziarie del diritto amministrativo [18]. A fortiori può, quindi, essere confermata un’efficacia modulata delle linee guida non vincolanti, variabile in funzione della singola fattispecie regolata e delle eventuali motivazioni addotte dalle stazioni appaltanti per discostarsi dagli indirizzi dell’Autorità. Tuttavia è necessario spingersi oltre nella ricerca di conferme relative il grado di efficacia delle linee guida non vincolanti, prestando particolare attenzione ai possibili effetti che una regolazione flessibile – ma stringente – può determinare sulla vincolatività e sul collocamento di questi atti nel sistema delle fonti del diritto. Occorre quindi guardare ad una ipotesi di applicazione delle linee guida non vincolanti; questa analisi deve essere fatta con il fine di verificare i principi espressi nella legge delega e nel nuovo codice, nonché per svolgere la conseguente analisi della [continua ..]

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4. La procedura nella legge delega e nell'art. 36 del d.lgs. n. 50-2016 e dal d.lgs. n. 56-2017

La disamina del prospettato caso di specie necessita di una trattazione che ripercorra le origini della norma, sin dalla legge delega e poi nella formulazione definitiva del nuovo codice appalti, per poi verificare le disposizioni attuative contenute nelle linee guida dell’ANAC. Occorre da subito osservare come la materia degli affidamenti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea non trovi, fatta eccezione per la definizione dei principi generali e degli importi economici, i corrispettivi principi attuativi nelle direttive europee direttive di riferimento [19]. Il legislatore italiano si è mosso in quasi piena autonomia nell’individuazione dei parametri normativi e di prassi per la regolazione di questa peculiare categoria di affidamenti. L’art. 1, comma 1, lett. g), ff) e ii) della legge delega al nuovo codice appalti contiene il parametro legislativo per la disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia europea e per l’esecuzione di lavori, servizi e in economia. Il primo principio e criterio direttivo specifico di cui alla lettera g) è rappresentato dalla necessaria previsione di una disciplina ispirata ai criteri di massima semplificazione e rapidità dei procedimenti, con piena salvaguardia dei principi di trasparenza e imparzialità della gara. La lettera ff) regola la fase dell’aggiudicazione e si riferisce al rispetto dei criteri dei generali principi di trasparenza, di non discriminazione e parità di trattamento. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è indicato quale elemento di valutazione oggettivo, individuato sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia legato al costo del ciclo di vita o ad aspetti ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto. La medesima lettera ff) prescrive l’indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale «che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell’offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria». Una disposizione di tal fatta, come si verificherà nel proseguo, può [continua ..]

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5. La linee guida ANAC n. 4: i requisiti di partecipazione e i criteri di selezione

Le linee guida n. 4 attuative dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 recano “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” [21]. L’atto è strutturato in forma discorsiva e segue uno schema di enucleazione delle indicazioni dell’ ANAC che parte dalla definizione dell’oggetto e ambito di applicazione sino a giungere alla individuazione delle singole modalità operative per l’affidamento dei contratti sotto soglia. Nella premessa del documento viene ricordato che l’art. 36, comma 7 affida ad ANAC «la definizione delle modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti nelle attività relative ai contratti di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea e migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato nonché la formazione e gestione degli elenchi degli operatori». Gli obiettivi portanti ricavabili dalla citata premessa sono quelli della assistenza operativa alle stazioni appaltanti, della qualità degli iter di affidamento e della procedimentalizzazione del sistema di ricerca e selezione degli operatori del mercato. Sulla natura non vincolante delle linee guida dei contratti pubblici sotto soglia – sulla quale si ritornerà ampiamente nei paragrafi conclusivi – il Consiglio di Stato ha pacificamente annoverato questi atti nella categoria delle linee guida dell’ANAC non vincolanti [22]. Come in precedenza osservato, lo scopo delle linee guida non vincolanti è quello di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti e non di integrare il contenuto delle fonti primarie del diritto. Almeno nelle premesse del documento, questa pare essere la finalità delle linee guida in esame. L’Autorità, dopo aver ricordato l’ambito di applicazione e i principi comuni già espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1 del Codice, si è concentrata sulla descrizione delle procedure di affidamento per il visto caso dell’affi­damento di lavori, servizi e forniture di soglia inferiore a 40.000 euro e per le diverse ipotesi degli affidamenti di importo per i lavori pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro. Parimenti sono state disciplinate le ipotesi di [continua ..]

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6. In particolare, l’onere di motivazione precisato dall’ANAC

Di maggiore interesse è il corpo centrale delle disposizioni delle linee guida n. 4, il quale è dedicato alla scelta del contraente e all’obbligo di motivazione. Il paragrafo 3.3.1 del documento prevede che la stazione appaltante motivi adeguatamente la scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del «possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative dell’offerta dell’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione». Questa indicazione dell’Autorità affonda le proprie radici direttamente nella legge delega n. 11/2016 [24], ove si ritrovano i principi attuativi riferiti al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al principio di rotazione. Diversamente, si riscontra l’introduzione di vincoli di adeguata motivazione della scelta dell’affidatario, mediante illustrazione comparativa – da parte delle stazioni appaltanti – dell’esistenza dei requisiti richiesti nella determina a contrarre e della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare. Ugualmente, nella motivazione richiesta alle amministrazioni devono essere indicate eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario. Sempre in tema di obbligo di motivazione, il paragrafo 3.3.2 attua espressamente il precetto contenuto all’art. 36, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, in ordine al rispetto del principio di rotazione. A tal riguardo, le linee guida richiedono un onere motivazionale “più stringente”, in virtù del quale la stazione appaltante deve motivare la scelta in considerazione della riscontrata effettiva assenza di alternative – alla selezione di un diverso operatore economico – ovvero al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, oltreché alla necessaria competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. L’Autorità lascia spazio alla discrezionalità delle stazioni [continua ..]

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7. Le prescrizioni della Autorità in materia di indagini di mercato e confronto competitivo e la stipula del contratto

Le linee guida sugli affidamenti sotto soglia sono completate dal blocco di indicazioni relative alle procedure per lo svolgimento di indagini di mercato, per la formazione di un elenco dei fornitori e per la stipula del contratto. Il paragrafo 4.1 descrive scrupolosamente le indicazioni attuative di quanto disposto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e c) del Codice, che espressamente richiede, per l’individuazione dei soggetti da invitare, lo svolgimento di indagini di mercato o l’utilizzo di appositi elenchi e fissa in cinque o dieci il numero minimo di tali operatori. L’Autorità ha indicato l’opportunità che le stazioni appaltanti si dotino preliminarmente di un regolamento in cui siano disciplinate le modalità di conduzione delle indagini di mercato, le modalità di costituzione dell’elenco fornitori ed i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare l’offerta. L’ANAC non si è limitata ad una sola attività di indirizzo ma ha espresso una vera e propria disciplina di dettaglio relativa alle modalità di svolgimento delle indagini di mercato (dal paragrafo 4.1.3 al paragrafo 4.1.5) e alle modalità di costituzione dell’elenco fornitori (dal paragrafo 4.1.6 al paragrafo 4.1.11). Lo stesso approccio è stato tenuto dall’Autorità relativamente alla fase del confronto competitivo. Il paragrafo 4.2 reca una diffusa spiegazione degli obblighi delle stazioni appaltanti in materia di principio di rotazione ed effettuazione del sorteggio. Vengono altresì indicati tutti gli elementi che consentono alle imprese di formulare un’offerta informata ed è previsto che la stazione appaltante provveda alla verifica dei requisiti da parte dell’aggiudicatario. Da ultimo, le linee guida dell’ ANAC si occupano di disciplinare la fase della stipula del contratto e della pubblicazione. In questa ipotesi, l’Autorità ha ritenuto la disciplina vigente sufficientemente esaustiva per entrambe le fasi finali dell’affidamento. Le linee guida si rifanno integralmente all’art. 32, comma 14, d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla stipula del contratto, la quale deve avvenire, a pena di nullità, con atto pubblico notarile, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante. Parimenti, viene effettuato un richiamo generico alla [continua ..]

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8. I dubbi sulla natura non vincolante della linee guida per gli affidamenti sotto soglia

Nei primi paragrafi dell’articolo si è dovuta constatare la posizione del Consiglio di Stato relativamente all’inserimento degli atti in esame nella categoria delle linee guida dell’ANAC non vincolanti [27]. Tuttavia, sulla base di quanto dianzi analizzato, è possibile e doveroso valutare la tenuta di questa classificazione sulla natura non vincolante delle linee guida n. 4. Il prospettato compito non è facilitato dalla vista strutturazione delle linee guida sugli affidamenti di contratti sotto soglia, laddove l’ANAC non distingue in alcun modo le disposizioni ritenute vincolanti dai meri indirizzi. Ugualmente, si è già detto dell’assenza di una definizione normativa e giurisprudenziale del concetto di non vincolatività, non affrontato né dal Codice né dal Consiglio di Stato. La vincolatività delle linee guida può essere affermata nell’ipotesi in cui ci sia una sostanziale garanzia di recepimento da parte delle stazioni appaltanti dei precetti contenuti negli atti di regolazione, oppure nel diverso caso in cui la stazione appaltante si discosti dalla disciplina delle linee guida mediante l’espressione di una congrua motivazione. Quest’ultima ipotesi è quella contemplata nelle linee guida n. 4 nell’ipotesi della previsione di un onere motivazionale “più stringente”, in capo alla stazione appaltante, per la deroga all’applicazione del principio di rotazione degli operatori economici affidatari [28]. Come visto, le linee guida sugli affidamenti di contratti sotto soglia contengono anche diverse indicazioni che replicano il contenuto della norma vigente (es. la stipula del contratto e il regime di pubblicità) o prospettano soluzioni alternative che le stazioni appaltanti possono valutare nel pieno esercizio della propria discrezionalità amministrativa (es. le modalità per le indagini di mercato e il confronto competitivo). Allora può essere considerata la ancora più suggestiva tesi di un effetto “esistenziale” [29] delle linee guida non vincolanti, che cioè si lega all’esistenza di questi atti nell’ordinamento. In tal senso, un ulteriore elemento di avvallo a questa ipotesi è costituito dall’ormai consueta richiesta, da parte dell’ ANAC, di esercizio delle funzioni consultive del Consiglio di Stato [continua ..]

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9. Conclusioni

L’analisi oggetto di questo articolo porta ad una riflessione che parte dal visto caso di specie e giunge al quadro generale della regolazione flessibile prevista dal nuovo codice appalti. Le linee guida per gli affidamenti sotto soglia si sono contraddistinte per una evidente disomogeneità nell’efficacia, o meno, delle singole previsioni. Taluni indirizzi hanno assunto un valore strettamente vincolante, mentre altre indicazioni sono state impostate con un minore rigore o, talvolta, con un mero richiamo della normativa vigente. Il risultato della verifica effettuata sull’adozione di questi provvedimenti porta ad una revisione della sopra illustrata ripartizione degli atti dell’ANAC[32]: le linee guida in oggetto, allo stato di fatto, si pongono come una categoria ibrida di atti di indirizzo che rimane sospesa tra le diverse categorie delle linee guida vincolanti e delle linee guida non vincolanti. Queste osservazioni possono essere riportate anche a livello di inquadramento generale degli strumenti di regolazione flessibile: le istruzioni e le raccomandazioni contenute nelle linee guida andrebbero, come indicato dal Consiglio di Stato [33], razionalizzate e l’utilizzo circoscritto ad un solo ambito che esula dal precetto normativo. In tal modo si avrebbe una sola categoria di linee guida raggruppate per argomenti, con una struttura definita ed una efficacia ricondotta al grado di precisione e facilità di recepimento delle singole misure da parte degli operatori del mercato.

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NOTE

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