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Il bilanciamento tra intervento pubblico e libertà di impresa nella regolazione delle banche

Sveva Del Gatto

The credit sector has always been a sector subject to penetrating public intervention due to the specificity of the activity carried out and the systemic importance of the interests underlying it. However, the intensity of public intervention has changed over time, mainly because of the pressure from the European Union, first with a view to openness and competitiveness of markets, then, after the crisis of 2008, for the purpose of guaranteeing the stability of the system. After the outbreak of the financial and economic crisis, there has been a rethink of the rules on the credit system. In particular, new and sharper constraints on entrepreneurial autonomy have been introduced, the supervisory functions have been assigned to the ECB and a new banking crisis regulation has been introduced which significantly limits the bank’s choices. This had inevitable effects on the relationship between public power and banking enterprise and on the connected relationship between authority and freedom, modifying the balances that had been consolidated until the crisis. The essay investigates this new relationship in order to ascertain how public supervision of credit institutions configures itself today.

PAROLE CHIAVE: regolazione banche - libertà di impresa - intervento pubblico

   

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Sommario:

1. Introduzione - 2. Il regime pubblicistico delle autorizzazioni all'attività bancaria nelle prime discipline di settore tra protezionismo e dirigismo - 2.1. L'evoluzione in senso garantistico e la ricerca dell'equilibrio tra opposti interessi: la spinta liberalizzatrice dell'Unione europea - 2.2. Verso l'oggettivazione delle condizioni per il rilascio dell'auto­rizzazione nella vigente disciplina - 2.2.1. L'obbligo di presentare un programma di attività e la valutazione della sana e prudente gestione. I rischi di un recupero della discrezionalità in capo all'autorità amministrativa - 2.2.2. I limiti all'autonomia statutaria delle imprese bancarie e i consegu­enti possibili limiti all'accesso di nuovi operatori sul mercato - 2.3. La competenza della BCE nel rilascio dell'autorizzazione all’avvio dell'attività bancaria dopo l'entrata in vigore del meccanismo unico di vigilanza - 3. I limiti pubblicistici durante la 'vita' dell'impresa bancaria - 3.1. La rilevanza pubblica dell'organizzazione interna delle banche - 3.2. L'obbligo per le banche di dotarsi di un sistema di controlli interni - 3.3. I limiti alla composizione degli organi di vertice - 4. La regolazione speciale delle crisi bancarie - 4.1. L’impresa bancaria nella fase di risanamento e di intervento precoce tra obblighi di pianificazione e soggezione al potere dell'au­torità di risoluzione - 4.1.1. La scelta di concedere sostegni finanziari tra banche appartenenti ad un gruppo bancario e il potere di condizionamento dell'Autorità di vigilanza - 4.1.2. Il c.d. potere di removal - 4.2. La procedura di risoluzione delle banche in crisi - 5. Il complesso equilibrio tra tutela della libertà di impresa ed e­si­genze di stabilità del sistema nella regolazione bancaria - NOTE


1. Introduzione

Il settore creditizio è stato da sempre un settore soggetto ad un penetrante intervento pubblico. Alla base della previsione di norme speciali, derogatorie rispetto a quelle di diritto comune, in particolare societario, e del rilevante condizionamento pubblico sulle strategie di impresa, sia nella fase di avvio dell’at­tività, sia durante il suo svolgimento, sino all’eventuale uscita dal mercato, vi è la specificità dell’attività svolta e la rilevanza sistemica degli interessi ad essa sottesi [1]. A fronte di ciò, tuttavia, il grado di incisività e i contenuti della regolamentazione pubblicistica delle banche hanno, nel tempo, subito cambiamenti significativi, in ragione soprattutto delle spinte provenienti dall’Unione europea, dapprima in un’ottica di a­pertura e competitività dei mercati, poi, in seguito alla crisi del 2008, per garantire la stabilità del sistema. Dopo un periodo di generale tendenza alla deregulation, avviato a partire dagli anni ’80 e che ha condotto ad un allentamento dei vincoli e all’introdu­zione di regole più oggettive e meno intrusive nelle scelte imprenditoriali, lo scoppio della crisi economico-finanziaria ha imposto un ripensamento delle regole sul sistema creditizio. Sono stati, in particolare, introdotti nuovi e più incisivi vincoli all’autonomia imprenditoriale, le funzioni di vigilanza sono state assegnate alla BCE ed è stata introdotta una nuova disciplina delle crisi bancarie che limita in modo significativo le scelte della banca. Ciò ha avuto, inevitabili, riflessi sul rapporto tra potere pubblico e impresa bancaria e su quello, connesso, tra autorità e li­bertà, modificando gli equilibri che si erano consolidati sino alla crisi. L’indagine che segue si propone, dunque, di analizzare questi nuovi equilibri e di verificare come si configurano attualmente i poteri delle autorità pubbliche sulle banche, dalla BCE alla Banca d’Italia, all’autorità di risoluzione so­vranazionale; quanto ampia sia la discrezionalità loro riconosciuta nei confronti degli istituti di credito, di quali garanzie questi beneficino e se si possa ancora parlare di vigilanza prudenziale, secondo il modello affermatosi alla fine dello scorso secolo. Al tal fine, si è proceduto ad individuare, con riferimento [continua ..]

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2. Il regime pubblicistico delle autorizzazioni all'attività bancaria nelle prime discipline di settore tra protezionismo e dirigismo

L’obbligo per l’ente creditizio di richiedere ed ottenere un’autorizzazione per svolgere l’attività bancaria ha rappresentato, sin dalla prima legge bancaria del 1926 [2], l’espressione più tipica della specialità della legislazione in materia. Il controllo in entrata, confermato dalla legislazione bancaria della fine degli anni ’30 [3], era inizialmente caratterizzato da un’ampia discrezionalità dell’am­ministrazione [4] che questa esercitava, di fatto, utilizzando l’autorizzazione quale strumento di manovra economica del settore. L’opportunità di consentire l’av­vio di nuove attività bancarie era apprezzata dall’autorità amministrativa prevalentemente in rapporto alla situazione obiettiva del mercato creditizio e più in generale, a quella dell’intera economia nazionale [5]. La decisione se autorizzare o meno una nuova impresa creditizia era basata su una valutazione interna alla Banca d’Italia degli indici di bancabilità delle piazze con l’obiettivo di non incrementare eccessivamente la concorrenza tra operatori [6]. L’autorità rilasciava l’autorizzazione in vista del bisogno dell’attività domandata che la stessa riteneva si manifestasse nel mercato bancario. Nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione, l’autorità di vigilanza considerava come oggetto principale del proprio giudizio il vantaggio positivo e attivo che da tale esercizio sarebbe presumibilmente derivato allo sviluppo del settore e, di riflesso, alla vita economica nazionale. Nello svolgere questa valutazione, la Banca d’I­talia era poi, nella prassi, suffragata dall’intervento in funzione consultiva del­l’ABI e del Comitato interministeriale del credito con l’obiettivo di rappresentare gli interessi di categoria, vagliando e filtrando le domande. La decisione, dunque, era presa previa consultazione di un organo di stampo corporativo che consentiva l’ingresso nella decisione degli interessi di imprese già operanti sul mercato, presumibilmente di segno opposto all’ingresso di nuovi concorrenti. Con l’adozione dell’autorizzazione, la Banca d’Italia esercitava un potere conformativo nei confronti delle banche alle quali poteva essere richiesto di dotarsi di un particolare assetto [continua ..]

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2.1. L'evoluzione in senso garantistico e la ricerca dell'equilibrio tra opposti interessi: la spinta liberalizzatrice dell'Unione europea

Sino agli anni ’80, quello bancario è stato, dunque, un mercato sostanzialmente chiuso e contingentato, in cui il potere autorizzatorio, quando non impedito a monte, come nel caso del ricordato blocco delle autorizzazioni, era comunque esercitato in assenza di criteri predeterminati e oggettivi e non era soggetto a particolari obblighi motivazionali. Sulle finalità, sui presupposti e sulle modalità di esercizio del potere autorizzatorio sin qui visti ha significativamente inciso la disciplina sopranazionale [12]. La prima direttiva comunitaria manteneva lo strumento dell’autorizzazione, ma incideva sui presupposti e sulle finalità del potere da esercitarsi solo sulla base di parametri oggettivi e predeterminati (oltre che previamente pubblicizzati). L’autorità di vigilanza, in particolare, nel rilascio dell’autorizzazione, non poteva più tener conto delle «esigenze economiche del mercato» [13]. La svolta liberalizzatrice e garantistica per il privato è stata in larga misura recepita nella normativa italiana [14]. L’attività di raccolta del risparmio fra il pubblico per la prima volta è stata espressamente qualificata come attività di impresa [15]. L’autorizzazione per l’avvio dell’attività è stata subordinata alla sola presenza delle condizioni indicate dalla legge, ovvero all’esistenza di un capitale di ammontare non inferiore a quello determinato in via generale dalla Banca d’I­talia [16], al possesso di requisiti di esperienza adeguata all’esercizio delle funzioni connesse alle rispettive cariche e dei requisiti di onorabilità da parte delle per­sone alle quali per legge o per statuto spettano poteri di amministrazione e direzione e alla presentazione di un articolato programma di attività in cui indicare la tipologia delle operazioni previste e la struttura organizzativa dell’ente. L’inserimento della presentazione del programma fra le condizioni dell’auto­rizzazione e la richiesta di un contenuto «articolato» tradivano, tuttavia, in parte lo spirito delle direttiva [17] in quanto consentivano, nel concreto esercizio del controllo in fase di avvio dell’attività, un aumento del margine di discrezionalità riconosciuto all’autorità di vigilanza [18]. In tema di [continua ..]

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2.2. Verso l'oggettivazione delle condizioni per il rilascio dell'auto­rizzazione nella vigente disciplina

La direttrice della liberalizzazione e l’obiettivo di realizzare un mercato unico del credito hanno portato all’approvazione della seconda direttiva bancaria recepita in Italia prima nel 1992 [22] e poi, con alcune importati novità, nel 1993 con l’approvazione del Testo unico delle leggi bancarie (T.U.B.) [23]. Il T.U.B. ha mantenuto lo strumento dell’autorizzazione all’avvio dell’attivi­tà [24] e in linea con l’evoluzione seguita a livello sopranazionale, ha confermato la natura del potere della Banca d’Italia quale potere sostanzialmente vincolato all’accertamento della sussistenza delle condizioni elencate nella norma [25]. Le condizioni [26], come già previsto dalla prima direttiva comunitaria e dal suo decreto di recepimento, attengono alla forma giuridica (l’ente creditizio può avere solo la forma di società per azioni o quella di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata); alla sede legale e alla direzione generale che devono essere in Italia; all’esistenza di un capitale minimo, non inferiore a quanto previsto nelle disposizioni di vigilanza della Banca d’Italia [27]; alla presentazione di un programma concernente l’attività iniziale [28], oltre che dell’atto costitutivo e dello statuto; al possesso da parte dei titolari di partecipazioni qualificate di cui all’art. 19 T.U.B. dei requisiti previsti nel medesimo articolo e nell’art. 25 T.U.B. [29]; al possesso da parte degli esponenti aziendali dei requisiti previsti dall’art. 26 T.U.B. e da altre disposizioni; all’insussistenza, tra la banca o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, di legami che ostacolino l’esercizio delle funzioni di vigilanza. Ai fini del rilascio dell’autorizzazione, rilevano, quindi, l’organizzazione, il patrimonio, la qualità dei soggetti che danno vita all’iniziativa e la strategia imprenditoriale. La prima condizione prevista dal T.U.B. attiene alla forma giuridica. Per il rilascio dell’autorizzazione la banca deve avere la forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata. L’adozione preferenziale del tipo azionario per l’impresa bancaria ha come obiettivo di consentire l’appello al risparmio diffuso per [continua ..]

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2.2.1. L'obbligo di presentare un programma di attività e la valutazione della sana e prudente gestione. I rischi di un recupero della discrezionalità in capo all'autorità amministrativa

Come ulteriore condizione per il rilascio dell’autorizzazione è prevista la presentazione di un programma di attività [39]. Si tratta di una condizione aperta [40], in virtù della quale la Banca d’Italia non è chiamata a valutare la sussistenza o l’insussistenza di un dato oggettivo (un certo livello di capitale o una data struttura organizzativa), ma può entrare nel merito delle scelte dell’a­zien­da e valutarne la serietà. Ciò può riflettersi negativamente sul rapporto tra autorità e impresa in quanto consente di reintrodurre, nel procedimento di rilascio dell’autorizzazione, una valutazione eteronoma sulle scelte gestionali da parte della Banca d’Italia secondo criteri non economici. Questo rischio è stato tuttavia, escluso dall’Autorità la quale ha circoscritto il proprio potere di valutazione del programma di attività precisando i contenuti minimi che questo deve avere e individuando gli elementi su cui deve fondarsi il suo giudizio ai fini del rilascio o meno dell’autorizzazione [41]. L’autorità di vigilanza, in particolare, valuta la coerenza delle informazioni contenute nel programma, l’at­tendibilità delle previsioni formulate, l’adeguatezza del programma a rispettare le condizioni di equilibrio patrimoniale e finanziario, nonché il rispetto dei requisiti prudenziali e l’adeguatezza degli assetti organizzativi interni. Si tratta di valutazioni essenzialmente tecniche sulla sussistenza di condizioni che garantiscano la serietà e l’affidabilità del progetto economico presentato, per cercare di stabilire la capacità dell’impresa di restare sul mercato. Non si rientra quindi, in un potere esorbitante dalle linee liberalizzatrici europee, in quanto resta fermo che il programma non può essere vagliato alla luce del c.d. bisogno del mercato. Dalla lettura delle linee guida adottate dalla Banca d’Italia, infatti, non sembra emergere la volontà di verificare che effetti avrà l’entrata di quel soggetto sul mercato, ma se quel soggetto è in grado di operare nel mercato senza mettere in pericolo gli interessi pubblici alla stabilità e alla tutela del risparmio [42]. Il rischio di un recupero di un’eccessiva discrezionalità in capo all’autorità di [continua ..]

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2.2.2. I limiti all'autonomia statutaria delle imprese bancarie e i consegu­enti possibili limiti all'accesso di nuovi operatori sul mercato

Con la domanda di autorizzazione, la banca istante è tenuta a presentare anche lo statuto. La norma in materia di condizioni per il rilascio dell’autorizza­zione all’esercizio dell’attività bancaria non dà indicazioni né sui contenuti che questo deve avere, né sul tipo di valutazione che delle clausole statutarie può essere svolta dall’autorità di vigilanza ai fini dell’emanazione del provvedimento autorizzatorio. Elementi utili al riguardo possono, tuttavia, trarsi dalla norma sulle modifiche statutarie secondo cui, in questi casi, la Banca d’Italia è tenuta a verificare l’assenza di contrasto delle nuove disposizioni con la sana e prudente gestione [46]. Poiché le banche devono conformare i propri statuti alla disciplina di settore quale condizione per ottenere e mantenere l’autorizzazione all’esercizio del­l’attività, la previsione in ultimo richiamata rileva ai fini delle condizioni di rilascio dell’autorizzazione, andando ad integrare la condizione della presentazio­ne dello statuto. Dal combinato disposto delle due norme risulta quindi, che le banche devono presentare gli statuti e che la Banca d’Italia può esercitare su di essi un potere di controllo finalizzato a rilevare l’assenza di contrasti tra le clausole statutarie e la sana e prudente gestione. Ciò solleva alcuni dubbi di compatibilità con i principi sopranazionali in materia di autorizzazione allo svol­gimento delle attività. Si è infatti, di fronte ad un potere di controllo preventivo dall’incerta natura [47] e, soprattutto, dai contenuti estremamente indeterminati [48], non previsto dall’ordinamento sovranazionale [49]. Un potere capace di incidere notevolmente sull’autonomia imprenditoriale della banca in ragione dell’importanza rivestita dallo statuto [50] per i soci e per la loro capacità di autodeterminare alcuni punti nodali della vita dell’impresa societaria [51]. Anche in questo caso, però, l’autorità di vigilanza nazionale ha proceduto a vincolare l’esercizio della propria discrezionalità all’accertamento di parametri oggettivi, predeterminati e uguali per tutte le imprese bancarie vigilate. È stata inoltre, precisata la procedura da seguire nell’esercizio [continua ..]

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2.3. La competenza della BCE nel rilascio dell'autorizzazione all’avvio dell'attività bancaria dopo l'entrata in vigore del meccanismo unico di vigilanza

Le norme sopranazionali non hanno inciso solo sui presupposti per l’e­sercizio del potere autorizzatorio, ma anche sulla competenza oggi non più esclusiva della Banca d’Italia. Con l’introduzione, nell’ambito dell’unione bancaria, del single supervisory mechanism [53] e l’attribuzione dei poteri di vigilanza alla BCE, la decisione sul rilascio dell’autorizzazione spetta a quest’ultima seppur su iniziativa dell’autorità nazionale competente. È stato, in particolare, introdotto un procedimento com­posto [54], articolato in due fasi secondo una sequenza bottom-up. La domanda di autorizzazione deve essere presentata alle autorità nazionali competenti dello Stato in cui il richiedente intende stabilire la sede legale, nel rispetto dei requisiti previsti dal diritto nazionale. L’istruttoria è, invece, svolta a livello nazionale. La Banca d’Italia verifica l’esistenza delle condizioni volte a garantire la sana e prudente gestione. Nel corso dell’istruttoria e anche prima dell’avvio del procedimento formale per il rilascio dell’autorizza­zione, è possibile lo svolgimento di forme di incontro e collaborazione tra l’autorità nazionale e l’istituto di credito che intende ottenere l’autorizzazione. Prima del­l’i­struttoria, la banca può presentare alla Banca d’Italia un progetto del programma di attività al fine di ottenere linee guida e indicazioni. In particolare, secondo le più volte citate «Disposizioni per la vigilanza», prima della stipula dell’atto costitutivo, i promotori possono informare la Banca d’Italia della propria iniziativa e illustrarne le caratteristiche. Gli esponenti aziendali sono tenuti a presentare la documentazione dalla quale risulta il possesso dei requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza. Anche la BCE, al termine dell’i­struttoria e in caso di parere positivo al rilascio dell’autorizza­zione, può fornire indicazioni affinché le linee di sviluppo dell’operatività assicurino il rispetto delle regole prudenziali e delle esigenze di sana e prudente gestione. Se la Banca d’Italia ritiene che siano soddisfatte le condizioni normativamente previste, il procedimento aperto a livello [continua ..]

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3. I limiti pubblicistici durante la 'vita' dell'impresa bancaria

Una volta ottenuta l’autorizzazione all’esercizio dell’attività, l’impresa bancaria è soggetta a numerosi limiti esorbitanti rispetto a quelli previsti dal codice civile che condizionano notevolmente la libertà di impresa. Tra questi, al fine di valutare come si configura il rapporto tra potere pubblico e libertà di impresa nel settore creditizio si è scelto di analizzare la disciplina della corporate governance, quella degli obblighi di informazione della banca nei confronti del­l’autorità di vigilanza e quelle in materia di autorizzazione alla fusione tra istituti di credito.

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3.1. La rilevanza pubblica dell'organizzazione interna delle banche

L’esperienza ha da tempo evidenziato quanto una cattiva gestione delle imprese produca danni che vanno ben oltre l’impresa stessa e l’interesse individuale dei soci [56]. Di converso, un sistema adeguato di regole di governo del­l’im­presa in cui la «ragione pubblica» prevale su quella privata, può assicurare agli interessi individuali e collettivi che entrano in contatto con l’impresa una tutela ulteriore (o alternativa) rispetto a quella garantita loro dal contratto e dalle leggi di mercato [57], ma può determinare una rilevante compressione dell’au­to­nomia imprenditoriale. Il problema sta allora nel trovare il giusto equilibrio tra interesse pubblico e autonomia di impresa. Nel settore degli enti creditizi questo problema è diventato particolarmente urgente in seguito alla crisi economico-finanziaria del 2008. Da quel momento, l’interesse a livello globale per le regole di governo dell’impresa bancaria (ma non solo) è significativamente cresciuto ed è stato avviato un processo di riforma della disciplina preesistente non ancora giunto a compimento [58]. In virtù di questi cambiamenti, oggi, l’autonomia imprenditoriale delle banche nella scelta del regime di corporate governance [59] è soggetta ad una regolazione pubblicistica più invasiva rispetto al passato [60] e rispetto a quanto previsto per le società ordinarie [61], dove maggiore è la fiducia del legislatore per i meccanismi di autoregolamentazione dei mercati [62]. Le disposizioni in materia di governance delle banche sono contenute nelle «Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche» [63], che dettano un regime analitico sull’argomento [64]. Obiettivo di queste norme è l’adozione da parte degli istituti di credito di un assetto organizzativo adeguato a un efficace controllo dei rischi, sul presupposto che una buona organizzazione dell’impresa bancaria ne rappresenti il perno principale [65]. Particolare attenzione nelle Disposizioni sulla vigilanza, è riconosciuta ai controlli interni e alle regole di composizione e funzionamento degli organi di vertice su cui, quindi, ci si sofferma nel proseguo.

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3.2. L'obbligo per le banche di dotarsi di un sistema di controlli interni

L’adeguatezza dell’organizzazione interna delle banche, soprattutto di quelle di grandi dimensioni e con un’elevata complessità operativa, deve trovare, secondo quanto previsto dalle Disposizioni di vigilanza richiamate, un presidio fondamentale nella disciplina dei controlli interni. Per questo, in contrasto con la scelta del codice civile che per le imprese comuni non detta obblighi precisi in tal senso [66], il sistema dei controlli interni delle banche è istituzionalizzato e reso obbligatorio. Le Disposizioni di vigilanza sul punto sono dettagliate e articolate in principi e linee guida [67] da un lato, e norme di dettaglio dall’altro [68]. Al loro interno è indicato il ruolo e il funzionamento degli organi di amministrazione e controllo e il rapporto di questi con la struttura aziendale. Le funzioni di supervisione strategica (determinazione degli indirizzi e degli obiettivi aziendali strategici), di gestione (conduzione dell’operatività aziendale volta a realizzare le strategie) e di controllo (verifica della regolarità dell’attività di amministrazione e dell’ade­guatezza degli assetti organizzativi e contabili della banca) devono essere sempre garantite a prescindere dalla scelta della banca, nello statuto, del modello organizzativo (tradizionale, monistico o dualistico). Le funzioni dell’orga­no che si occupa di supervisione strategica sono state rafforzate e, per quanto riguarda l’organizzazione interna, è stato previsto il principio della separazione delle funzioni di controllo interne da ogni funzione operativa ed è stata affermata l’indipendenza delle tre funzioni di controllo, compliance, risk management function e internal audit nell’ottica di un efficace bilanciamento dei poteri. L’articolazione dei controlli interni è stata individuata su tre livelli: controlli di linea , controlli sui rischi e sulla conformità e infine, processi di revisione interna per monitorare in modo permanente la completezza, la funzionalità e l’a­deguatezza dei sistemi dei controlli interni. È stato introdotto l’obbligo di pianificazione e rendicontazione annuale da parte di diversi uffici ed è stata prevista la predisposizione di procedure di autorizzazione e monitoraggio delle attività date in outsorcing e di [continua ..]

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3.3. I limiti alla composizione degli organi di vertice

La disciplina sull’organizzazione interna delle banche contiene numerose prescrizioni anche in tema di composizione degli organi di vertice in ragione del rilievo centrale che questa ha man mano, assunto per l’efficace assolvimento dei compiti affidati alla banca dalla legge, dalle disposizioni di vigilanza e dallo statuto. Tali regole hanno ad oggetto l’«idoneità» a svolgere l’incarico e il numero dei componenti degli organi sociali, che deve essere adeguato alle dimensioni e alla complessità dell’assetto organizzativo della banca al fine di presidiare efficacemente l’intera operatività aziendale, per quanto concerne la gestione e i controlli. In linea con le indicazioni sopranazionali sul punto, chi assume funzioni di amministrazione, direzione e controllo nelle banche deve essere idoneo allo svolgimento dell’incarico, possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, soddisfare criteri di competenza e correttezza e avere il tempo necessario per poter svolgere l’incarico assegnato, in modo da garantire la sana e prudente gestione della banca [73]. L’idoneità dei membri degli organi di gestione e controllo delle società, nonché dei dipendenti che rivestono ruoli chiave nella gestione, come il direttore generale e altre figure apicali nell’organizzazione interna, è valutata dagli stessi organi di appartenenza i quali sono, però, tenuti ad esplicitare all’au­to­rità di vigilanza il processo di analisi e valutazione svolto e a motivare la propria scelta. In materia di composizione degli organi delle banche, le scelte aziendali sono sottoposte ad un duplice vincolo, nei contenuti e nella forma. In merito ai contenuti, le Disposizioni di vigilanza citate, in attuazione delle previsioni del T.U.B. e delle linee guida europee [74] hanno ristretto ulteriormente i requisiti necessari, prevedendo, in alcuni casi, obblighi in sostituzione delle mere facoltà stabilite dal codice civile. Per quanto attiene il secondo limite, quello relativo alla forma, il vincolo discende dalla procedimentalizzazione della scelta e dall’imposizione di obblighi di maggiore trasparenza del processo di valutazione, nonché di obblighi di motivazione delle decisioni assunte [75]. Le modalità di nomina e di revoca degli organi aziendali, che secondo la [continua ..]

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4. La regolazione speciale delle crisi bancarie

La posizione soggetti delle banche nei confronti dell’Autorità appare particolarmente ‘cedevole’ e la discrezionalità amministrativa significativamente ampia in presenza di una crisi bancaria o del rischio di un grave dissesto. In Italia, le crisi dell’impresa bancaria sono state oggetto, sin dal 1936, di una disciplina speciale. L’ordinamento bancario, in particolare prevede specifiche procedure – l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa [84] – diverse dalle ordinarie procedure concorsuali applicabili secondo la legge fallimentare. A queste due procedure si sono aggiunte, recentemente, quelle previste dalla Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) [85] e dal Regolamento sul Single Resolution Mechanism (SRM) [86] che operano quando l’interes­se pubblico è in pericolo e la crisi non può essere gestita con gli strumenti ordinari. Obiettivo delle nuove regole, che confermano la specialità delle procedure di gestione delle crisi bancarie [87], è che queste siano gestite in modo ordinato al fine di minimizzare l’impatto del dissesto bancario sui contribuenti, sul sistema finanziario e sull’economia reale, di minimizzare il costo sui depositanti e di mantenere la stabilità del sistema economico-finanziario, sia in una prospettiva ex ante (mirante ad evitare l’azzardo morale), sia in una prospettiva ex post, quando la crisi è ormai insorta e deve essere gestita in modo da limitare le perdite e impedire un contagio sistemico [88]. Nella duplice ottica di prevenire le crisi e di gestirle, ove inevitabili, nel modo migliore, la procedura di risoluzione in senso stretto è solitamente preceduta, come si vedrà, dall’adozione di piani di risanamento da parte di ogni banca e di piani di risoluzione [89] da parte dell’autorità di risoluzione, nonché da una fase, eventuale, c.d. di «intervento precoce». L’adozione dei recovery plans e il c.d. «intervento precoce» possono essere considerate, insieme alla risoluzione in senso stretto, come le tre fasi della procedura di risoluzione in senso lato [90], sebbene il loro susseguirsi non sia necessario e l’avvio della risoluzione in senso stretto non debba (nonché, [continua ..]

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4.1. L’impresa bancaria nella fase di risanamento e di intervento precoce tra obblighi di pianificazione e soggezione al potere dell'au­torità di risoluzione

Nella logica anticipatrice della gestione della crisi bancarie sottesa alla nuova disciplina [93], ciascuna banca è tenuta a dotarsi di un piano di risanamento individuale secondo una particolare declinazione del principio del «know your structure» [94]. Ogni ente su base individuale e ogni impresa madre su base consolidata deve predisporre e tenere aggiornato un piano di risanamento che preveda l’adozione di misure volte al ripristino della propria situazione finanziaria a fronte di un significativo deterioramento della stessa, nonché un complesso di indicatori che identifichino le circostanze in cui possono essere adottate le azioni ritenute opportune per il superamento della crisi. I piani di risanamento rappresentano il primo presidio per prevenire le crisi e garantire un’adeguata gestione delle potenziali situazioni di dissesto degli enti secondo schemi predeterminati. Obiettivo alla base dell’adozione dei piani è agevolare l’utilizzo degli strumenti e dei poteri di risoluzione ed evitare che il dissesto dell’ente possa provocare una crisi sistemica o compromettere la continuità delle funzioni essenziali dell’ente stesso. I piani di risanamento, approvati dagli organi amministrativi degli enti creditizi, devono successivamente essere sottoposti al vaglio dell’autorità di vigilanza che entro sei mesi dalla ricezione, sentite le autorità di vigilanza competenti degli Stati membri in cui siano stabilite eventuali succursali, valuta la completezza e l’adeguatezza del piano a prevenire il dissesto, alla luce dei criteri stabiliti dalla disciplina sovranazionale [95]. L’ente creditizio può partecipare al procedimento di valutazione del piano. Questa garanzia, espressamente prevista dalla disciplina sovranazionale, è invece assente nel decreto attuativo. Il recupero delle garanzie procedimentali è, tuttavia, possibile in via interpretativa grazie al richiamo che il Testo unico bancario fa, in via generale, ai principi contenuti nella legge sul procedimento amministrativo [96]. All’esito del procedimento di valutazione, l’autorità di vigilanza nel caso in cui ritenga che quanto contenuto nel piano non sia sufficiente a garantirne le finalità, chiede all’ente creditizio di modificarlo anche eventualmente, indicando modifiche specifiche. In particolare, ove anche il piano [continua ..]

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4.1.1. La scelta di concedere sostegni finanziari tra banche appartenenti ad un gruppo bancario e il potere di condizionamento dell'Autorità di vigilanza

Un potere particolarmente penetrante, nella fase di intervento precoce, è quello che ha ad oggetto la scelta di concludere, per prevenire la crisi di un ente appartenente al gruppo, accordi per fornire un sostegno finanziario. Le nuove norme del T.U.B. al riguardo contengono una disciplina dettagliata che riduce notevolmente l’autonomia degli istituti creditizi nelle strategie imprenditoriali di prevenzione della crisi. Nel caso in cui ricorrano i presupposti dell’intervento precoce, una banca italiana può concludere un accordo con altre banche o società del gruppo per ricevere da queste sostegno finanziario, ma il progetto di accordo deve essere sottoposto alla Banca d’Italia per essere autorizzato. Il giudizio svolto dall’au­torità di vigilanza attiene alla coerenza tra quanto indicato nell’accordo e le condizioni contenute nel Testo unico bancario. Si tratta, a ben vedere, di una valutazione sulla ragionevolezza di quanto previsto dal progetto di accordo e, in termini prognostici, sulla capacità che la concessione dell’aiuto possa effettivamente eliminare i rischi di dissesto e di apertura della crisi senza ledere il gruppo finanziario che concede il sostegno o mettere a rischio la stabilità del sistema. Il potere di autorizzazione del progetto di accordo non esaurisce i poteri della Banca d’Italia sulla decisione di procedere alla concessione del sostegno finanziario da parte delle banche del gruppo. Una volta autorizzato il progetto e dopo che questo è stato approvato dall’assemblea dei soci, la Banca d’Italia mantiene il potere di opporsi alla deliberazione che concede il sostegno finanziario qualora lo ritenga contrario alle condizioni del T.U.B. La previsione di legge, che non contiene ulteriori precisazioni in merito ai presupposti per l’e­sercizio del potere o ai suoi effetti, non ha ad oggetto, a ben vedere, una revoca della precedente autorizzazione, ma introduce un potere di divieto autonomo che opera nella fase di esecuzione e attuazione dell’accordo, con il quale l’autorità sostituisce, nei fatti, la propria volontà a quella espressa dai soci nella delibera assembleare di approvazione, e impedisce la concessione del sostegno senza che siano previsti particolari limiti o garanzie a loro tutela.

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4.1.2. Il c.d. potere di removal

Quando alle conseguenze della crisi si aggiungono strategie poco prudenti o malversazioni da parte del management, il deterioramento degli attivi bancari diviene più grave [101] . Per questo si è posto da tempo il problema se ammettere la possibilità per l’autorità di vigilanza o di risoluzione di rimuovere forzosamente gli esponenti bancari che abbiano tenuto una condotta non adeguata. Questo potere, che prende il nome di removal, già previsto in alcuni ordinamenti nazionali, e richiamato, a livello sovranazionale, sia dal Comitato di Basilea, sia dall’FSB e dall’FMI [102], è stato introdotto nel Testo unico bancario con la normativa di recepimento della CRD IV. Alla regola di mercato per cui il manager che ha assunto strategie rivelatesi errate o ha agito contro l’interesse sociale, genera inefficienza e va rimpiazzato su decisione dell’azienda, è qui, dunque, sostituita una valutazione d’imperio di un soggetto, l’autorità di vigilanza e di risoluzione, terzo rispetto all’impresa stessa. Il potere di rimozione degli esponenti bancari è ammesso, nel nostro ordinamento, sia in via generale, sia come potere speciale dell’autorità in caso di crisi dell’ente. È possibile rimuovere un solo esponente aziendale o, nel caso di misure contro la crisi, anche tutti i membri dell’organo. Nel primo caso [103], il removal, che va ad aggiungersi ai consolidati meccanismi di intervento sugli esponenti aziendali già previsti, ma principalmente riconducibili a forme di moral suasion, può essere disposto quando la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione, in quanto con il loro comportamento questi hanno messo a repentaglio la stabilità del­l’istituto di credito e del sistema. In questo caso, a differenza di quanto accade nell’ipotesi della decadenza, il potere compete non al­l’organo di cui l’espo­nente aziendale fa parte, ma direttamente all’autorità di vigilanza che effettua la valutazione sul pregiudizio alla sana e prudente gestione. L’incisività del potere discende non solo dalla misura, in sé particolarmente grave, ma anche dalla mancanza nelle disposizioni di legge, di requisiti oggettivi che regolino l’e­sercizio [continua ..]

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4.2. La procedura di risoluzione delle banche in crisi

Quando la situazione di una banca è tale da non consentire un rimedio preventivo, ha avvio il procedimento di risoluzione [106] in senso stretto. In questa fase, in ragione della particolare rilevanza degli interessi coinvolti e delle e­sigenze di celerità, i poteri dell’autorità di risoluzione assumono una particolare incisività e le tutele della banca risultano significativamente ridotte. Prima dell’entrata in vigore dell’SRM, l’Unione europea, con l’obiettivo di costruire un sistema unitario di gestione delle crisi, aveva proceduto ad armonizzare le discipline di risoluzione nazionali attraverso l’emanazione della BRRD. In base a questa direttiva, l’avvio della procedura di risoluzione può avvenire quando l’intermediario versi in una situazione di dissesto o rischio di dissesto, necessari per giustificare l’interferenza esogena pubblica nei diritti degli azionisti e dei creditori. L’autorità non deve poter ragionevolmente escludere che altri interventi di vigilanza o soluzioni di mercato (come la svalutazione o la conversione in azioni degli strumenti di capitale) possano essere in grado di evitare in tempi ragionevoli il dissesto dell’intermediario. E in ultimo, devono sussistere le finalità di interesse pubblico che giustificano l’utilizzo degli strumenti speciali di risoluzione (in caso contrario si ricorrerà alla procedura della liquidazione coatta amministrativa). L’avvio della procedura di risoluzione non è, quindi, automatico. L’autorità di risoluzione prima di avviare la procedura, deve valutare la disponibilità di soluzioni alternative alla risoluzione, considerando in via preferenziale la possibilità di ricorrere a soluzioni di mercato ovvero a nuovi interventi di vigilanza. La risoluzione in sostanza dovrebbe rap­presentare una misura di estrema ratio a cui ricorrere solamente nei casi in cui non vi siano soggetti privati potenziali acquirenti e non risulti possibile porre rimedio alla situazione di dissesto attraverso misure di intervento precoce, compresa l’amministrazione straordinaria. La valutazione sul ricorrere delle condizioni spetta all’autorità di risoluzione nazionale [107]. Per quanto riguarda il grado di dissesto [108] della banca e l’indivi­duazione di quale sia lo strumento più [continua ..]

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5. Il complesso equilibrio tra tutela della libertà di impresa ed e­si­genze di stabilità del sistema nella regolazione bancaria

L’ordinamento bancario è stato, sin dalla prima legge in materia, oggetto di una disciplina speciale, fortemente limitativa dell’autonomia imprenditoriale in ragione dei rilevanti interessi pubblici coinvolti, quali la tutela del risparmio e la stabilità del sistema finanziario [120]. L’art. 1 della legge del 1938 definiva l’atti­vità bancaria «funzione di interesse pubblico» e assegnava alle banche il compito di perseguire gli obiettivi fissati dalle autorità amministrative di controllo. Que­ste, si è visto, erano dotate di ampi poteri discrezionali, primo fra tutti il potere di autorizzazione alla costituzione e all’esercizio dell’attività bancaria, usati, spesso, per il perseguimento di obiettivi di politica economica. Fino alla seconda metà degli anni ’80, la vigilanza sulle banche si esplicitava attraverso vincoli all’operatività degli istituti di credito e autorizzazioni sui principali atti di gestione [121]. Le misure adottate erano di tipo strutturale, come la previsione di criteri restrittivi nel rilascio delle autorizzazioni alla costituzione [122] o all’aper­tu­ra di sportelli. Il paradigma iniziale, riconducibile ad un ordinamento sezionale caratterizzato dallo svolgimento di una funzione di interesse pubblico affidata alla supervisione di amministrazioni pubbliche di settore, dal Ministero del Tesoro, alla Banca d’Italia, al CICR [123], appare oggi radicalmente trasformato. Le politi­che di liberalizzazione portate avanti dall’Unione europea hanno determinato importanti cambiamenti sulla quantità e sulla natura delle regole, nonché sul­l’assetto dei controlli pubblici sulle banche. Il concetto di attività bancaria è stato rivisto: non più attività intesa come funzione da svolgere nell’interesse pubblico, ma attività di impresa [124] cui ineriscono molteplici interessi pubblici, da assoggettare, compatibilmente con le sue specificità, alle regole di mercato. Le regole sull’accesso al settore bancario sono state interamente ripensate. I criteri autorizzativi discrezionali sono stati abbandonati e sostituiti, si è detto, da condizioni generali e obiettive. Il criterio del bisogno economico del mercato, in base al quale in passato erano state negate le autorizzazioni, è [continua ..]

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NOTE

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