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Il sindacato giurisdizionale sugli atti di regolazione. Commento a Cons. Stato n. 8354/2020 in materia di servizio idrico integrato e full cost recovery

Giorgio Martino, Dottorando di ricerca in scienze giuridiche, curriculum “Amministrazione, mercato e giustizia penale”, Università di Pisa

Il sindacato giurisdizionale sugli atti di regolazione costituisce un problema che stenta a trovare una soluzione organica, nonostante molti anni di elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali. La sentenza in commento, relativa ad un atto di regolazione tariffaria in materia di servizio idrico integrato, offre interessanti spunti di riflessione sul parametro da adottare nel controllo giurisdizionale e sulla applicabilità del c.d. sindacato di maggiore attendibilità alla funzione di regolazione delle autorità indipendenti. Inoltre, la pronuncia affronta il delicato problema dell’attuazione del principio del full cost recovery nel settore idrico, sul quale, a ormai dieci anni di distanza dal referendum del 2011, continuano a permanere significative incertezze.

Judicial review of regulation. Comment to Cons. Stato 8354/2020, dealing with water utility and full cost recovery principle

Judicial review of regulation is a critical issue in both literature and case-law. The commented decision deals with tariff regulation of water utility and it is worth discussing, especially as regards the standard of judicial review on complex economic assessments by authorities. Moreover, the decision addresses the implementation of “full cost recovery principle”, which remains a delicate problem, even ten years after the 2011 referendum.

Key Words: Judicial review – Independent authorities – Regulation – Water utility – Full cost recovery

1.6 (…) In tema di sindacato del giudice amministrativo sull’attività di regolazione, è ammessa una piena conoscenza del fatto e del percorso intellettivo e volitivo seguito del regolatore; l’unico limite in cui si sostanzia l’intangibilità della valutazione amministrativa complessa è quella per cui, quando ad un certo problema tecnico ed opinabile (in particolare, la fase di c.d. “contestualizzazione” dei parametri giuridici indeterminati ed il loro raffronto con i fatti accertati) l’Autorità ha dato una determinata risposta, il giudice (sia pure all’esito di un controllo “intrinseco”, che si avvale cioè delle medesime conoscenze tecniche appartenenti alla scienza specialistica applicata dall’Amministrazione) non è chiamato, sempre e comunque, a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte plausibili, ragionevoli e proporzionate (sul piano tecnico), che possono essere date a quel problema alla luce della tecnica, delle scienze rilevanti e di tutti gli elementi di fatto.

(…)

2.3 L’affermazione secondo cui il riconoscimento del Capitale Circolante Netto limitato al servizio idrico integrato sarebbe motivato dal fatto che solo quest’ultima è l’attività regolata, mentre le “Altre attività idriche” sarebbero erogate dall’operatore professionale sulla base di una libera scelta di convenienza economica, non coglie nel segno.

Tale presa di posizione giustificherebbe al più l’integrale disconoscimento del rilievo tariffario delle “Altre attività idriche” – per i ricavi quanto per i costi –, ma non certo la contraddittoria impostazione per cui, in relazione alle medesime attività non regolate, i ricavi vengono indistintamente portati a detrazione della tariffa, mentre il Capitale Circolante Netto viene escluso dal computo dei costi.

(…)

3.2 (…) Il meccanismo per cui i conguagli si determinano necessariamente in un periodo di tempo successivo rispetto al periodo di fatturazione deriva da una scelta regolatoria relativa alla determinazione della tariffa del settore idrico (…). Accade quindi che, quando i consumi effettivi sono risultati inferiori rispetto a quelli prefigurati (derivando da tale erronea previsione la fissazione di tariffe troppo basse), ricavi che non si materializzano durante l’esercizio finanziario in cui viene erogato il servizio vengono quindi corrisposti all’operatore in modo differito, al fine di ristabilire un’equivalenza dal punto di vista [continua..]

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Sommario:

1. Inquadramento generale: la travagliata storia del servizio idrico integrato dalla legge Galli all’istituzione di AEEGSI - 2. La delibera AEEGSI n. 585/2012 sul metodo tariffario transitorio nel servizio idrico - 2.1. Segue: il contenzioso sulla delibera di AEEGSI e lo svolgimento del giudizio che ha condotto alla sentenza in commento - 2.2. Segue: i punti salienti della decisione - 3. La conferma del c.d. sindacato di attendibilità come modello di riferimento per il controllo giurisdizionale sugli atti di regolazione - 4. L’applicazione concreta del sindacato di attendibilità - 5. Gli incerti confini del principio del full cost recovery nel servizio idrico integratoCome noto, il referendum del 2011 ha eliminato dal disposto dell’art. 154, d.lgs. n. 152/2006 il riferimento alla «adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Sebbene la Corte Costituzionale, nel giudizio sull’ammis­sibilità del referendum, avesse ritenuto che la normativa di risulta fosse priva di profili di contraddittorietà e pienamente rispettosa dei principi previsti dal diritto europeo [81], l’interpretazione dell’effettiva portata della novella comportò sin da subito alcune criticità. Si vennero, infatti, a formare due distinti indirizzi interpretativi: secondo una prima lettura, che potremmo chiamare “massimalista”, a seguito del referendum doveva ritenersi in toto preclusa qualunque forma di remunerazione del capitale e di riconoscimento di profitti a favore del gestore del servizio idrico. Viceversa, secondo una diversa tesi, che si potrebbe definire “minimalista”, l’esito referendario si limitava ad impedire la previsione di una remunerazione dovuta in misura fissa a beneficio del gestore, come invece accadeva prima della consultazione popolare: il d.m.1° agosto 1996 prevedeva un tasso di remunerazione fisso pari al 7% sul capitale investito. Dei due orientamenti sopra riassunti, l’approccio “massimalista” era certamente più coerente con l’effettiva volontà dei comitati promotori del referendum [82]. Del resto, anche la Corte Costituzionale, nell’ammettere il quesito referendario, ne aveva identificato la «finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua» [83]. Peraltro, è significativo notare come in tale pronuncia la Corte avesse altresì rigettato un’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato, ad avviso della quale il referendum era da considerarsi privo di effetto utile «dato che, eliminando il riferimento normativo «al­l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito», nulla vieterebbe che, nella determinazione della tariffa di un servizio qualificato di rilevanza economica, debba o comunque possa tenersi conto della remunerazione del capitale investito» [84]. Nonostante tali considerazioni, tuttavia, accogliere la tesi “massimalista” avrebbe comportato rilevanti criticità sul piano sistematico: in particolare, è evidente che escludere in radice la possibilità di riconoscere una remunerazione del capitale investito avrebbe, di fatto, impedito ogni forma di coinvolgimento dell’iniziativa economica privata, dal momento che un’impresa con scopo di lucro non trova alcun incentivo nel prendere in carico la gestione di un servizio se le è precluso il conseguimento di un margine di profitto [85]. Pertanto, corollario inevitabile della tesi “massimalista” sarebbe stato il ritorno ad una gestione integralmente pubblicistica delle risorse idriche. Una soluzione siffatta non contrasterebbe con il diritto euro-unitario, il quale lascia gli Stati membri liberi di scegliere quale modello di gestione del servizio idrico adottare, senza imporre l’esternalizzazione del servizio ad imprese private [86]. Nondimeno, una completa “ripubblicizzazione” dell’acqua non sarebbe coerente con il quadro normativo vigente in materia di servizi pubblici locali e con i limiti all’affidamento in house previsti dall’art. 192, d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, sin dal 2011, apparve subito chiaro che escludere le gestioni private sarebbe stato, nei fatti, alquanto difficoltoso, in ragione dell’ingente dispendio di risorse che ciò avrebbe comportato da parte del settore pubblico. Alla luce di tali rilievi, non sorprende che sia l’Autorità di regolazione [87]sia la giurisprudenza [88] abbiano optato per la tesi “minimalista”, ritenendo che il principio del full cost recovery implicasse anche la copertura del costo del capitale e che, viceversa, la nozione di «adeguatezza della remunerazione» facesse esclusivo riferimento alla fissazione di un rendimento fisso del capitale investito. Peraltro, il Consiglio di Stato nel 2017, chiamato a pronunciarsi sulla questione in grado d’appello, ha disposto una CTU per verificare se la ragionevolezza ed attendibilità del metodo tariffario scelto dall’Autorità, che prevedeva la copertura del costo-opportunità del capitale investito. A fronte della risposta favorevole dei consulenti tecnici, il Consiglio ha quindi rigettato l’appello e confermato la validità del criterio in questione. Sebbene il collegio peritale abbia analizzato in modo molto approfondito la metodologia tariffaria adottata [89], non ha – né mai avrebbe potuto – affrontato il vero punctumdolensdella controversia, cioè l’effettiva portata del referendum del 2011, ossia, in particolare, se l’esito della consultazione precluda oppure no il riconoscimento di una remunerazione del capitale investito: su questo profilo, la sentenza del 2017 non sembra pronunciarsi in termini chiari, preferendo, invece, fare riferimento alla correttezza del criterio adottato sul piano della scienza economica. Al di là delle considerazioni tecniche svolte nella CTU, infatti, appare difficile negare che il costo del capitale consista, nella sostanza, in una forma di remunerazione del medesimo. A tal proposito, è significativo notare che la sentenza in commento, a differenza della pronuncia del 2017, definisca e­spressamente il costo del capitale come «remunerazione del capitale investito intesa come costo opportunità» [90]. Pertanto, è innegabile che il quadro normativo attuale, per come interpretato dalla giurisprudenza e dal regolatore, riconosca una remunerazione del capitale investito da parte del gestore, seppur non ad una misura fissa. Se ciò è vero, il dettato normativo non appare più in linea con le esigenze della prassi effettiva del settore alla luce dello sviluppo del diritto vivente. L’art. 154, d.lgs. n. 152/2006, infatti, non fa alcun riferimento alla componente remunerativa, che viene, dunque, demandata integralmente all’attività regolatoria dell’Au­torità. La remunerazione del capitale, tuttavia, rappresenta un tema importante e, come dimostra inequivocabilmente la vicenda referendaria, ben lungi dal­l’essere politicamente neutro. Pertanto, parrebbe auspicabile un nuovo intervento del legislatore, che determini almeno i criteri di fondo ai quali l’Autorità deve attenersi nella corresponsione di somme a titolo di remunerazione del capitale investito, posto che sul piano giuridico tale voce non può, per ovvie ragioni, essere parificata ad un qualunque altro costo. - 5.1. Segue: il regime dei conguagli e l’allocazione del rischio - 6. Brevi considerazioni conclusive e spunti de iure condendo - NOTE


1. Inquadramento generale: la travagliata storia del servizio idrico integrato dalla legge Galli all’istituzione di AEEGSI

La controversia oggetto della pronuncia in commento riguarda la legittimità della delibera 2012/585/R/IDR [1] adottata dall’allora AEEGSI, con la quale si definiva il c.d. Metodo Tariffario Transitorio per determinare le tariffe del servizio idrico integrato per il biennio 2012-2013. Prima di entrare nel merito delle specifiche questioni affrontate dal Consiglio di Stato, occorre una breve premessa circa l’evoluzione del servizio idrico e il contesto giuridico-istituzionale nel quale venne approvata la delibera oggetto del giudizio. A tal proposito, è senz’altro utile ricordare che la nozione di servizio idrico integrato venne introdotta dalla c.d. legge Galli del 1994 [2]: tale intervento normativo mirava a promuovere una maggiore efficienza del servizio in questione, attraverso l’istituzione degli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO) e l’introduzione del principio di separazione tra titolarità del servizio e gestione operativa del medesimo. Si tratta, come è facile comprendere, di una riforma “figlia del proprio tempo”, ossia dell’ondata di liberalizzazioni e privatizzazioni caratteristica degli anni ’90 [3] del secolo scorso, propiziata dall’influsso del diritto comunitario e dall’affermazione del paradigma economico liberista. Oltre ad essere strettamente legato al descritto background, tuttavia, l’intervento del legislatore del 1994 aveva lo scopo di affrontare le specifiche criticità che affliggevano da tempo il servizio idrico italiano, caratterizzato da una carenza strutturale del livello di investimenti e da una eccessiva frammentazione delle gestioni: di qui la scelta di imporre, almeno quale regola tendenziale, il principio di unicità di gestione per ciascun ATO. Sebbene la legge Galli si proponesse obiettivi piuttosto ambiziosi, la sua attuazione pratica ha incontrato innumerevoli ostacoli [4], dando vita ad un quadro a luci ed ombre [5]. In particolare, uno dei punti critici della transizione verso un modello caratterizzato dalla scissione tra titolarità e gestione riguardava la determinazione delle tariffe [6], la quale doveva necessariamente tener conto di una pluralità di interessi spesso in contrasto tra loro, come la garanzia degli standard minimi del servizio universale, l’equilibrio economico e finanziario del gestore e la promozione della qualità e [continua ..]

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2. La delibera AEEGSI n. 585/2012 sul metodo tariffario transitorio nel servizio idrico

Ebbene, in tale contesto l’Autorità, chiamata a definire i criteri di determinazione delle tariffe del servizio idrico integrato, adottò una prima delibera [15] di carattere transitorio, applicabile soltanto agli anni 2012-2013. Peraltro, nel suo inedito ruolo di regolatore del servizio idrico, l’Autorità si trovò da subito ad affrontare un problema alquanto delicato, ossia le conseguenze del referendum popolare del 2011 [16], che aveva inciso sul testo dell’art. 154, d.lgs. n. 152/2006. Ai sensi di tale disposizione, la tariffa del servizio idrico costituiva «il corrispettivo del servizio idrico integrato ed è determinata tenendo conto della qualità della risorsa idrica e del servizio fornito, delle opere e degli adeguamenti necessari, dell’entità dei costi di gestione delle opere, dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito e dei costi di gestione delle aree di salvaguardia, nonché di una quota parte dei costi di funzionamento dell’ente di governo dell’ambito, in modo che sia assicurata la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio chi inquina paga». Con il referendum, tuttavia, venne abrogato l’inci­so «dell’adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Tenendo conto dell’esito della consultazione popolare, l’Autorità adottò un modello che non prevedeva l’automatico riconoscimento di un margine di profitto, ma si basava sull’integrale copertura dei costi sostenuti dal gestore, secondo il principio del full cost recovery. Peraltro, nel quantificare i costi rilevanti ai fini tariffari, non si teneva conto delle spese effettivamente sostenute dai gestori, ma se ne effettuava una stima standardizzata [17], seconda la logica dei c.d. costi totali efficienti [18] che è tipica della regolazione incentivante. In tal modo, infatti, si stimolavano i gestori a perseguire un miglioramento del livello di efficienza.

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2.1. Segue: il contenzioso sulla delibera di AEEGSI e lo svolgimento del giudizio che ha condotto alla sentenza in commento

Il metodo tariffario messo a punto dall’Autorità fu sin da subito oggetto di diversi rilievi critici: in primo luogo, una parte della dottrina riteneva che tali criteri non fossero rispettosi dell’esito referendum del 2011, poiché permaneva la possibilità, da parte del gestore, di ottenere margini di profitto attraverso l’ero­gazione di un servizio pubblico [19]. Inoltre, come era facile attendersi alla luce del significativo livello di complessità della materia e dei notevoli interessi in gioco, si venne presto a determinare un rilevante contenzioso giudiziale, che vide la proposizione di diversi ricorsi dinnanzi al giudice amministrativo competente, ossia il TAR Lombardia. Il caso oggetto della sentenza in commento nasce da un ricorso proposto avverso la citata delibera n. 585/2012 da parte della società Acquedotto Del Fiora s.p.a., la quale gestiva il servizio idrico integrato nell’ATO n. 6 “Ombrone”. Il TAR Lombardia, con sentenza n. 982/2014 [20], accoglieva parte delle censure sollevate. Avverso tale sentenza proponevano appello sia la società Acquedotto Del Fiora s.p.a., sia l’AEEGSI, essendo entrambe risultate parzialmente soccombenti. Il giudizio d’appello, tuttavia, veniva sospeso [21]ex art. 295 c.p.c. dal Consiglio di Stato, in attesa che venisse definito un diverso procedimento avviato da alcune associazioni di consumatori e avente ad oggetto la medesima delibera, della quale si metteva in dubbio la compatibilità con l’esito referendario. Il Collegio, infatti, riteneva che la definizione di tale questione fosse pregiudiziale rispetto al giudizio promosso dalla società Acquedotto Del Fiora s.p.a.; ciò in quanto un’eventuale sentenza di annullamento parziale della delibera avrebbe inevitabilmente alterato l’equilibrio economico-finanziario della medesima. Il giudizio veniva, poi, riassunto a seguito della definizione della causa pregiudiziale con sentenza n. 2481/2017 [22]. Dopo aver udito le parti, il Collegio addiveniva ad una decisione finale di accoglimento parziale dell’appello.

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2.2. Segue: i punti salienti della decisione

Le considerazioni in diritto della sentenza prendono le mosse da un’arti­colata ricognizione del quadro normativo in materia di servizio idrico, seguita da una premessa sull’intensità del sindacato sulle valutazioni tecniche nel campo della regolazione Fatta tale ampia introduzione, il Collegio affronta le tre questioni essenziali oggetto del giudizio, ossia: (i) la mancata inclusione ai fini del calcolo del Capitale Circolante Netto (CCN) dei costi relativi alle “altre attività idriche” non oggetto di regolazione; (ii) il mancato riconoscimento degli oneri finanziari sui conguagli dovuti in caso di consumi inferiori alle attese; (iii) il mancato riconoscimento delle perdite su crediti dovute a morosità. (i) In primo luogo, la società ricorrente censurava la mancata computazione tra i costi rilevanti per la determinazione del c.d. Capitale Circolante Netto (CCN) dei costi relativi alle “altre attività idriche” facenti parte del servizio idrico integrato ma non oggetto di regolazione. La censura, che era stata rigettata nel giudizio di primo grado, viene accolta dal Collegio, il quale evidenzia l’irragionevolezza e contraddittorietà dell’e­sclusione dei costi suddetti, dal momento che i ricavi derivanti dalle attività in questione sono, invece, portati in detrazione dai ricavi ottenuti tramite le attività regolate. È quindi considerato contraddittorio tenere conto, ai fini della tariffa, soltanto dei ricavi e non dei costi di tali attività. (ii) La seconda questione affrontata dal Consiglio di Stato riguarda i conguagli «relativi ai costi ammessi e non coperti integralmente o parzialmente dalla tariffa incassata» [23]. Si tratta di somme che vengono corrisposte quando i consumi effettivi sono inferiori rispetto a quelli prefigurati: in questi casi il gestore incassa, attraverso i pagamenti degli utenti, una somma minore di quella attesa. Pertanto, la differenza tra le due somme viene corrisposta al gestore il secondo anno successivo a quello di riferimento, al fine di consentire l’inte­grale copertura dei costi sostenuti. Ebbene, su tali somme la delibera dell’Autorità [24]riconosceva al gestore soltanto la rivalutazione da inflazione, ma non «l’onere finanziario correlato alla ritardata disponibilità di una somma il cui titolo matura nel corso dell’anno in [continua ..]

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3. La conferma del c.d. sindacato di attendibilità come modello di riferimento per il controllo giurisdizionale sugli atti di regolazione

Un primo profilo interessante della sentenza in commento si coglie già nella premessa alla parte in diritto, dove il Collegio si sofferma sui limiti entro i quali deve svolgersi il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche delle autorità indipendenti in materia regolatoria [33]. In particolare, si precisa che tale sindacato ha carattere intrinseco, in quanto si avvale delle stesse regole e conoscenze tecniche applicate dell’autorità, e non sostitutivo, in quanto il giudice non è chiamato «a sostituire la sua decisione a quella dell’Autorità, dovendosi piuttosto limitare a verificare se siffatta risposta rientri o meno nella ristretta gamma di risposte ragionevoli e proporzionate (sul piano tecnico), che possono essere date a quel problema». Il sindacato del giudice amministrativo sugli atti di regolazione viene, quindi, concepito come sindacato di attendibilità, in linea con l’orientamento che, dopo una complessa evoluzione [34] si è progressivamente affermato sia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato [35], sia nelle pronunce della Corte di Cassazione [36]. Tale affermazione è particolarmente importante, in quanto l’estensore della sentenza in commento è il medesimo Consigliere che nel 2019 ha redatto sentenza Roche Novartis [37], la quale ha rappresentato un vero e proprio “sasso nello stagno” per la discussione scientifica in materia, ridestando il dibattito – in realtà mai davvero sopito – sul complesso rapporto tra giurisdizione e autorità indipendenti. Con particolare riferimento alle sanzioni irrogate dall’AGCM, infatti, tale sentenza ha sostenuto la necessità di superare il tradizionale sindacato di attendibilità tecnica per sostituirlo con un più intenso sindacato di “maggiore attendibilità” [38]. Il diverso modello di controllo giudiziale suggerito dalla sentenza Roche Novartis, tuttavia, è stato criticato da una parte della dottrina [39], che ne ha evidenziato il possibile contrasto con il principio di separazione dei poteri e con il complessivo assetto del sistema euro-unitario di public enforcement antitrust. Peraltro, tali critiche sembrano essere state recepite anche da una parte della giurisprudenza, visto che alcune pronunce rese dal Consiglio di Stato [40] in materia di sanzioni antitrust [continua ..]

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4. L’applicazione concreta del sindacato di attendibilità

Occorre ora verificare come i principi affermati a livello teorico sul sindacato di attendibilità vengono declinati in termini pratici dal Collegio nell’affrontare le tre questioni principali oggetto del giudizio. In questa materia, infatti, è stata spesso stigmatizzata una certa incoerenza da parte della giurisprudenza, accusata di non dare effettiva attuazione ai principi affermati sul piano astratto [62]. Viceversa, ad avviso di chi scrive, la sentenza in commento ha effettuato un controllo di intensità del tutto coerente con il modello di sindacato assunto quale punto di riferimento a livello teorico-dogmatico. Per quanto riguarda il primo problema affrontato dalla sentenza, ossia la mancata considerazione dei costi relativi alle “Altre attività idriche” nella determinazione del Capitale Circolante Netto (CCN), il Collegio ha censurato una contraddizione interna alla stessa delibera impugnata, la quale aveva tenuto conto, ai fini della tariffa, soltanto dei ricavi e non dei costi di tali attività. In questo caso, il Collegio censura la valutazione dell’Autorità attraverso il principio di logicità-congruità dell’azione amministrativa, cogliendo un vizio logico dell’atto. Siamo quindi di fronte ad un’applicazione classica del sindacato sull’eccesso di potere, fondato sull’individuazione ab externo di «fratture» [63] nel percorso logico-motivazionale sotteso all’adozione dell’atto. Pertanto, non c’è alcun dubbio che si tratti di un sindacato “non sostitutivo”. Anzi, si può ipotizzare che tale censura sarebbe stata possibile anche seguendo il modello, ormai superato, del c.d. “sindacato estrinseco” basato su un “giudizio con gli occhi del profano” [64], visto che il GA ha applicato una semplice regola di coerenza logica e non un criterio tecnico-scientifico. Di grande interesse sono, poi, le considerazioni svolte con riguardo al mancato riconoscimento delle perdite su crediti derivanti da morosità, ossia la questione affrontata per ultima, nella parte finale della sentenza. Sul punto, il Collegio ha riformato la sentenza di primo grado e, per l’effetto, rigettato l’ori­ginario ricorso proposto avverso la delibera [65]. Il percorso argomentativo seguito per motivare la decisione adottata rappresenta un caso paradigmatico [continua ..]

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5. Gli incerti confini del principio del full cost recovery nel servizio idrico integratoCome noto, il referendum del 2011 ha eliminato dal disposto dell’art. 154, d.lgs. n. 152/2006 il riferimento alla «adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Sebbene la Corte Costituzionale, nel giudizio sull’ammis­sibilità del referendum, avesse ritenuto che la normativa di risulta fosse priva di profili di contraddittorietà e pienamente rispettosa dei principi previsti dal diritto europeo [81], l’interpretazione dell’effettiva portata della novella comportò sin da subito alcune criticità. Si vennero, infatti, a formare due distinti indirizzi interpretativi: secondo una prima lettura, che potremmo chiamare “massimalista”, a seguito del referendum doveva ritenersi in toto preclusa qualunque forma di remunerazione del capitale e di riconoscimento di profitti a favore del gestore del servizio idrico. Viceversa, secondo una diversa tesi, che si potrebbe definire “minimalista”, l’esito referendario si limitava ad impedire la previsione di una remunerazione dovuta in misura fissa a beneficio del gestore, come invece accadeva prima della consultazione popolare: il d.m.1° agosto 1996 prevedeva un tasso di remunerazione fisso pari al 7% sul capitale investito. Dei due orientamenti sopra riassunti, l’approccio “massimalista” era certamente più coerente con l’effettiva volontà dei comitati promotori del referendum [82]. Del resto, anche la Corte Costituzionale, nell’ammettere il quesito referendario, ne aveva identificato la «finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua» [83]. Peraltro, è significativo notare come in tale pronuncia la Corte avesse altresì rigettato un’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato, ad avviso della quale il referendum era da considerarsi privo di effetto utile «dato che, eliminando il riferimento normativo «al­l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito», nulla vieterebbe che, nella determinazione della tariffa di un servizio qualificato di rilevanza economica, debba o comunque possa tenersi conto della remunerazione del capitale investito» [84]. Nonostante tali considerazioni, tuttavia, accogliere la tesi “massimalista” avrebbe comportato rilevanti criticità sul piano sistematico: in particolare, è evidente che escludere in radice la possibilità di riconoscere una remunerazione del capitale investito avrebbe, di fatto, impedito ogni forma di coinvolgimento dell’iniziativa economica privata, dal momento che un’impresa con scopo di lucro non trova alcun incentivo nel prendere in carico la gestione di un servizio se le è precluso il conseguimento di un margine di profitto [85]. Pertanto, corollario inevitabile della tesi “massimalista” sarebbe stato il ritorno ad una gestione integralmente pubblicistica delle risorse idriche. Una soluzione siffatta non contrasterebbe con il diritto euro-unitario, il quale lascia gli Stati membri liberi di scegliere quale modello di gestione del servizio idrico adottare, senza imporre l’esternalizzazione del servizio ad imprese private [86]. Nondimeno, una completa “ripubblicizzazione” dell’acqua non sarebbe coerente con il quadro normativo vigente in materia di servizi pubblici locali e con i limiti all’affidamento in house previsti dall’art. 192, d.lgs. n. 50/2016. Inoltre, sin dal 2011, apparve subito chiaro che escludere le gestioni private sarebbe stato, nei fatti, alquanto difficoltoso, in ragione dell’ingente dispendio di risorse che ciò avrebbe comportato da parte del settore pubblico. Alla luce di tali rilievi, non sorprende che sia l’Autorità di regolazione [87]sia la giurisprudenza [88] abbiano optato per la tesi “minimalista”, ritenendo che il principio del full cost recovery implicasse anche la copertura del costo del capitale e che, viceversa, la nozione di «adeguatezza della remunerazione» facesse esclusivo riferimento alla fissazione di un rendimento fisso del capitale investito. Peraltro, il Consiglio di Stato nel 2017, chiamato a pronunciarsi sulla questione in grado d’appello, ha disposto una CTU per verificare se la ragionevolezza ed attendibilità del metodo tariffario scelto dall’Autorità, che prevedeva la copertura del costo-opportunità del capitale investito. A fronte della risposta favorevole dei consulenti tecnici, il Consiglio ha quindi rigettato l’appello e confermato la validità del criterio in questione. Sebbene il collegio peritale abbia analizzato in modo molto approfondito la metodologia tariffaria adottata [89], non ha – né mai avrebbe potuto – affrontato il vero punctumdolensdella controversia, cioè l’effettiva portata del referendum del 2011, ossia, in particolare, se l’esito della consultazione precluda oppure no il riconoscimento di una remunerazione del capitale investito: su questo profilo, la sentenza del 2017 non sembra pronunciarsi in termini chiari, preferendo, invece, fare riferimento alla correttezza del criterio adottato sul piano della scienza economica. Al di là delle considerazioni tecniche svolte nella CTU, infatti, appare difficile negare che il costo del capitale consista, nella sostanza, in una forma di remunerazione del medesimo. A tal proposito, è significativo notare che la sentenza in commento, a differenza della pronuncia del 2017, definisca e­spressamente il costo del capitale come «remunerazione del capitale investito intesa come costo opportunità» [90]. Pertanto, è innegabile che il quadro normativo attuale, per come interpretato dalla giurisprudenza e dal regolatore, riconosca una remunerazione del capitale investito da parte del gestore, seppur non ad una misura fissa. Se ciò è vero, il dettato normativo non appare più in linea con le esigenze della prassi effettiva del settore alla luce dello sviluppo del diritto vivente. L’art. 154, d.lgs. n. 152/2006, infatti, non fa alcun riferimento alla componente remunerativa, che viene, dunque, demandata integralmente all’attività regolatoria dell’Au­torità. La remunerazione del capitale, tuttavia, rappresenta un tema importante e, come dimostra inequivocabilmente la vicenda referendaria, ben lungi dal­l’essere politicamente neutro. Pertanto, parrebbe auspicabile un nuovo intervento del legislatore, che determini almeno i criteri di fondo ai quali l’Autorità deve attenersi nella corresponsione di somme a titolo di remunerazione del capitale investito, posto che sul piano giuridico tale voce non può, per ovvie ragioni, essere parificata ad un qualunque altro costo.

Come noto, il referendum del 2011 ha eliminato dal disposto dell’art. 154, d.lgs. n. 152/2006 il riferimento alla «adeguatezza della remunerazione del capitale investito». Sebbene la Corte Costituzionale, nel giudizio sull’ammis­sibilità del referendum, avesse ritenuto che la normativa di risulta fosse priva di profili di contraddittorietà e pienamente rispettosa dei principi previsti dal diritto europeo [81], l’interpretazione dell’effettiva portata della novella comportò sin da subito alcune criticità. Si vennero, infatti, a formare due distinti indirizzi interpretativi: secondo una prima lettura, che potremmo chiamare “massimalista”, a seguito del referendum doveva ritenersi in toto preclusa qualunque forma di remunerazione del capitale e di riconoscimento di profitti a favore del gestore del servizio idrico. Viceversa, secondo una diversa tesi, che si potrebbe definire “minimalista”, l’esito referendario si limitava ad impedire la previsione di una remunerazione dovuta in misura fissa a beneficio del gestore, come invece accadeva prima della consultazione popolare: il d.m.1° agosto 1996 prevedeva un tasso di remunerazione fisso pari al 7% sul capitale investito. Dei due orientamenti sopra riassunti, l’approccio “massimalista” era certamente più coerente con l’effettiva volontà dei comitati promotori del referendum [82]. Del resto, anche la Corte Costituzionale, nell’ammettere il quesito referendario, ne aveva identificato la «finalità di rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua» [83]. Peraltro, è significativo notare come in tale pronuncia la Corte avesse altresì rigettato un’eccezione sollevata dall’Avvocatura dello Stato, ad avviso della quale il referendum era da considerarsi privo di effetto utile «dato che, eliminando il riferimento normativo «al­l’adeguatezza della remunerazione del capitale investito», nulla vieterebbe che, nella determinazione della tariffa di un servizio qualificato di rilevanza economica, debba o comunque possa tenersi conto della remunerazione del capitale investito» [84]. Nonostante tali considerazioni, tuttavia, accogliere la tesi “massimalista” avrebbe comportato rilevanti criticità sul piano sistematico: in [continua ..]

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5.1. Segue: il regime dei conguagli e l’allocazione del rischio

Infine, qualche ulteriore considerazione è necessaria con riferimento al sistema dei c.d. conguagli dovuti al gestore in caso di consumi (e ricavi) inferiori rispetto a quelli preventivati [91]. In proposito, la sentenza in commento è molto chiara nell’illustrare che, attraverso tale meccanismo, si evita che il c.d. rischio di domanda gravi sul gestore [92]. Si tratta di un approccio funzionale a preservare l’equilibrio economico-finanziario del gestore stesso. Peraltro, è importante precisare che il sistema dei conguagli ha operatività bilaterale: qualora i consumi siano superiori rispetto a quelli attesi, sarà il gestore a dover corrispondere somme a titolo di conguaglio sotto forma di rimborso a favore dell’utenza. La tecnica regolatoria in questione implica una precisa scelta in punto di allocazione del rischio, secondo un criterio differente da quello adottato con riferimento ad altri servizi pubblici: ad esempio, nel settore dei trasporti il rischio di domanda resta, in genere, in capo al gestore. Più in generale, uno degli elementi distintivi delle concessioni di servizi è l’allocazione del rischio di domanda in capo al concessionario, oltre alla struttura trilaterale del rapporto data dall’erogazione del servizio a favore dell’utenza [93]. Il criterio di ripartizione del rischio adottato dall’Autorità può, probabilmente, trovare una spiegazione alla luce delle peculiarità del servizio idrico, che è un servizio super-essenziale la cui domanda dipende da bisogni primari dell’u­tenza. Nonostante ciò, tuttavia, non si può fare a meno di rilevare che tale regime di allocazione dei rischi appare privo di una esplicita copertura legale: le disposizioni normative in materia, infatti, si limitano a prevedere il principio di equilibrio economico e finanziario del gestore [94], ma non contengono alcuna disposizione circa la ripartizione dei rischi. Tale lacuna appare problematica per almeno due ordini di ragioni: in primo luogo, come già evidenziato, il regime previsto in materia di servizio idrico costituisce una deroga agli ordinari principi in materia di concessione di servizi, oggi esplicitati anche nel codice dei contratti pubblici. Ciò, tuttavia, in mancanza di uno specifico fondamento legale, potrebbe determinare criticità rilevanti con riferimento alla disciplina [continua ..]

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6. Brevi considerazioni conclusive e spunti de iure condendo

Dall’esame della sentenza in commento possono trarsi considerazioni interessanti sia con riferimento al tema, di carattere più generale, del sindacato giurisdizionale sugli atti di regolazione, sia con riguardo allo specifico settore idrico. Sotto il primo profilo, la sentenza sembra confermare l’adesione al tradizionale modello del sindacato di attendibilità non sostitutivo. Si tratta di un approccio ormai consolidato, che – almeno con riferimento agli atti regolatori – rappresenta un buon punto di equilibrio tra le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ed il principio di separazione dei poteri. Attraverso tale sindacato, infatti, si consente al giudice amministrativo di verificare compiutamente la correttezza delle valutazioni tecnico-economiche, avvalendosi, anche degli opportuni mezzi istruttori, ma senza sconfinare in un vero e proprio controllo sostitutivo. Di conseguenza, sembra corretto escludere che la discussione attualmente in atto sul c.d. sindacato di maggiore attendibilità possa estendersi al di fuori degli atti di natura sanzionatoria. Si è, poi, evidenziato come uno dei punti di maggiore criticità nel sindacato giurisdizionale sugli atti di regolazione tariffaria sia la concreta applicazione del principio del full cost recovery. Tale problema, pur riguardando anche altri settori, si è posto in maniera particolarmente accentuata in materia di servizio idrico, in virtù delle note difficoltà seguite al referendum del 2011 e di qualche lacuna nella disciplina normativa di riferimento, che continua ad essere dettata dall’art. 154, d.lgs. n. 152/2006. Ebbene, per far fronte alle aporie sopra ricostruite, potrebbe essere auspicabile un intervento da parte del legislatore, che disciplinasse, sul piano dei principi fondamentali, i criteri di ripartizione del rischio e di riconoscimento di margini di profitto sul capitale. Naturalmente, con ciò non si vuole certo proporre un abbandono della tecnica regolatoria, né un ridimensionamento delle attribuzioni dell’Autorità. Al contrario, si ritiene che il ruolo dell’Autorità possa trarre giovamento dalla definizione di una cornice legale nella quale si precisassero alcune scelte di fondo circa gli obiettivi da seguire, specie con riferimento a questioni che implicano un’attività di ponderazione di interessi. In definitiva, un rafforzamento [continua ..]

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NOTE

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