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La disciplina degli e-money tokens tra proposta di Regolamento MiCA e normativa sui servizi di pagamento. Problematiche regolatorie e possibili soluzioni

Francesco Ciraolo, Professore ordinario di diritto dell’economia, Università di Messina

La proposta di Regolamento sui mercati delle criptoattività (Reg. MiCA) prevede un’inedita classificazione di tali assets in tre distinte categorie, una delle quali – gli e-money tokens – si caratterizza per una natura sostanzialmente ibrida (crypto-asset, da un lato, prodotto di moneta elettronica, dall’altro), dalla quale discende la simultanea applicazione della normativa sulla moneta elettronica (e sui servizi di pagamento) e delle disposizioni del Regolamento in corso di adozione.

Muovendo da tale presupposto, il saggio si prefigge il duplice obiettivo di evidenziare alcune criticità relative al particolare regime normativo progettato per gli EMTs e di identificare, al contempo, quei profili rispetto ai quali è auspicabile, nei termini che si cercherà di suggerire, un intervento correttivo da parte del legislatore.

Parole chiave (ITA): MiCA – payment tokens – e-money tokens – stablecoins – PSD2.

The discipline of the e-money tokens between MiCA Regulation proposal and legislation on payment services. Regulatory issues and possible solutions

The proposal for a Regulation on Markets in Crypto-Assets (MiCA Regulation) provides for an unprecedented classification of these assets into three different categories, one of which – e-money tokens – is characterized by a substantially hybrid nature (crypto-asset, on the one hand, electronic money product, on the other). This implies the simultaneous application to EMTs of both the legislation on electronic money (and payment services) and the provisions of the forthcoming MiCA Regulation.

Starting from this premise, this essay pursues the dual objective of highlighting some critical issues related to the peculiar regime designed for EMTs and identifying those profiles which seem to require, to the extent we will try to suggest, a corrective intervention by the legislator.

Keywords: judicial review – independent authorities – effects of the annulment sentence.

(omissis)

TITOLO I
Oggetto, ambito di applicazione e definizioni

Articolo 1
Oggetto

Il presente regolamento stabilisce norme uniformi per quanto riguarda:

(a) gli obblighi di trasparenza e informativa per l’emissione e l’ammissione alla negoziazione di cripto-attività;

(b) l’autorizzazione e la vigilanza dei fornitori di servizi per le cripto-attività, degli emittenti di token collegati ad attività e degli emittenti di token di moneta elettronica;

(c) la gestione, l’organizzazione e la governance degli emittenti di token collegati ad attività, degli emittenti di token di moneta elettronica e dei fornitori di servizi per le cripto-attività;

(d) le disposizioni a tutela dei consumatori per quanto riguarda l’emissione, la negoziazione, lo scambio e la custodia delle cripto-attività;

(e) le misure volte a prevenire gli abusi di mercato per garantire l’integrità dei mercati delle cripto-attività.

Articolo 2
Ambito di applicazione

1. Il presente regolamento si applica alle persone coinvolte nell’emissione di cripto-attività o che forniscono servizi connessi alle cripto-attività nell’Unione.

2. Il presente regolamento non si applica tuttavia alle cripto-attività che rientrano nella definizione di:

(a) strumenti finanziari ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 15, della direttiva 2014/65/UE;

(b) moneta elettronica quale definita all’articolo 2, punto 2, della direttiva 2009/110/CE, tranne quando rientrano nella definizione di token di moneta elettronica ai sensi del presente regolamento;

(c) depositi ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, punto 3, della direttiva 2014/49/UE del Parlamento europeo e del Consiglio;

(d) depositi strutturati ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, punto 43, della direttiva 2014/65/UE;

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Sommario:

1. Le criptovalute come mezzi di pagamento di tipo convenzionale. I dubbi sul regime giuridico applicabile - 2. La proposta di Regolamento MiCA (Markets in Crypto-Assets Regulation) e la nuova tassonomia delle cripto-attività. I payment tokens - 3. Gli e-money tokens. Lineamenti generali - 4. Disciplina degli EMTs e normativa UE sui servizi di pagamento. Problemi di coordinamento - 4.2. Le regole in materia di trasparenza. Gli oneri a carico del soggetto «emittente» - 4.3. L’obbligo di pubblicazione del White Paper. Il rischio di un regime pubblicitario poco razionale - 4.4. La sicurezza dei pagamenti. Quale responsabilità per i «fornitori di servizi per le cripto-attività»? - 5. Conclusioni - NOTE


1. Le criptovalute come mezzi di pagamento di tipo convenzionale. I dubbi sul regime giuridico applicabile

Negli ultimi anni, com’è noto, la vertiginosa ascesa delle valute virtuali – prima fra tutte il bitcoin – ha obbligato gli studiosi di diritto a confrontarsi con numerose problematiche, le più spinose delle quali riguardano senz’altro l’individuazione della loro natura giuridica. L’assoluta novità del fenomeno, unitamente alle sue molteplici configurazioni (tanto sul piano strutturale, quanto su quello funzionale), ha fortemente ostacolato ogni tentativo di inquadramento giuridico, rendendo manifesta la difficoltà di ricondurre questi nuovi ritrovati tecnologici entro i confini delle tradizionali categorie dell’ordinamento. Troppo ampio, per essere compiutamente riferito in questa sede, è il dibattito che si è sviluppato, in Italia (come anche a livello internazionale), sui temi sopra indicati, al fine di stabilire se le valute virtuali potessero essere definite, se non propriamente come “valute”, quanto meno come “monete”, se fossero piuttosto da apparentare alle nozioni di strumento finanziario o di prodotto finanziario [1], o se fosse ammissibile una loro qualificazione in termini di “beni” (immateriali) [2]. L’eco di tali dispute – amplificate da una giurisprudenza altalenante, le cui pronunce tradiscono palesemente la difficoltà di addivenire a soluzioni univoche [3] – non è stata stemperata, del resto, neanche dall’intervento del legislatore, che, anticipando sul punto la dir. UE 2018/843 in materia di antiriciclaggio (c.d. AMLD V), ha definito la valuta virtuale come «la rappresentazione digitale di valore, non emessa né garantita da una banca centrale o da un’autorità pubblica, non necessariamente collegata a una valuta avente corso legale, utilizzata come mezzo di scambio per l’acquisto di beni e servizi o per finalità di investimento e trasferita, archiviata e negoziata elettronicamente» (art. 1, comma 2, lett. qq, d.lgs. n. 231/07, per come modificato dal d.lgs. n. 90/2017 di attuazione della dir. UE 2015/849, c.d. AMLD IV). Una definizione ad ampio raggio, che, a prescindere dall’evidente scostamento dal contenuto letterale della citata direttiva [4] e dalla specifica sedes nella quale si trova collocata, risulta significativamente imperniata (anche) sui diversi profili funzionali cui la valuta virtuale può in [continua ..]

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2. La proposta di Regolamento MiCA (Markets in Crypto-Assets Regulation) e la nuova tassonomia delle cripto-attività. I payment tokens

Nel contesto sopra tratteggiato si inserisce la proposta di Regolamento sui mercati delle cripto-attività (d’ora in poi, Reg. MiCA), parte integrante delle ampie iniziative in materia di finanza digitale adottate dall’UE, allo scopo di agevolare l’innovazione e l’applicazione delle nuove tecnologie nel settore finanziario, a vantaggio delle imprese e dei consumatori europei [16]. Il provvedimento è focalizzato, com’è noto, sulle cripto-attività non rientranti nella vigente legislazione UE in materia di servizi finanziari, che vengono disciplinate con l’obiettivo di creare condizioni normative certe, funzionali allo sviluppo di un mercato interno di tali assets; di sostenere l’innovazione, mantenendo condizioni di leale concorrenza; di garantire adeguati livelli di tutela dei consumatori, degli investitori e del mercato; di assicurare, infine, la stabilità finanziaria (esposta a significativi livelli di rischio, derivanti dalla potenziale diffusione sistemica di alcune cripto-attività, quali, segnatamente, i c.d. global stablecoins). In quest’ottica, il Regolamento si propone di dettare requisiti armonizzati per gli emittenti che intendano offrire i propri crypto-assets nel territorio dell’Unione e per i fornitori di servizi per le cripto-attività che ambiscano ad ottenere l’autorizzazione ad operare all’interno del mercato unico. Ora, tra le principali novità del Reg. MiCA, prontamente rilevate dalla dottrina specialistica, risiede l’individuazione, all’interno del vasto genus delle cripto-attività [17], di tre species, rappresentate dagli utility tokens, dagli asset-referenced tokens (ARTs) e dagli e-money tokens (EMTs). Mentre i primi, com’è noto, sono destinati a fornire l’accesso digitale a beni o servizi disponibili mediante DLT e sono accettati esclusivamente dall’emittente, i secondi e i terzi possono assolvere le funzioni di mezzo di pagamento per l’acquisto di beni e servizi, in virtù di una stabilità di valore garantita dall’ancoraggio ad un paniere di valute e/o di attività, nel caso degli ARTs, ad un’unica moneta fiduciaria, nel caso degli EMTs. Viene così a delinearsi la macro-categoria dei payment tokens, al cui interno spiccano, per la loro prevalente funzione di pagamento, gli EMTs [18], così denominati in [continua ..]

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3. Gli e-money tokens. Lineamenti generali

La disciplina degli EMTs è dettata dal Titolo IV del Reg. MiCA, agli artt. 43 ss., ove gli stessi vengono espressamente qualificati come «moneta elettronica», ai sensi dell’art. 2, par. 2, dir. 2009/110/CE. Coerentemente con tale definizione, tali norme stabiliscono, in sintesi, che gli EMTs: i) devono essere emessi da soggetti autorizzati come enti creditizi o istituti di moneta elettronica, non potendo altrimenti essere offerti al pubblico nell’Unione o essere ammessi alla negoziazione su piattaforme di cripto-attività [23]; ii) sono emessi, al valore nominale, previa ricezione di fondi ai sensi dell’art. 4, punto 25, PSD2; iii) rappresentano un credito nei confronti del­l’emittente (essendo vietata l’emissione di tokens che non offrano un credito a tutti i possessori); iv) attribuiscono al possessore un diritto al rimborso nei confronti dell’emittente, in qualsiasi momento e al valore nominale; v) non generano interessi, né benefici di altra natura legati al periodo di detenzione da parte del possessore [24]. Evidenti appaiono, pertanto, le affinità con la moneta elettronica, rispetto alla quale viene imposto, in sostanza, una sorta di allineamento normativo. D’altro canto, l’obiettivo dichiarato del Reg. MiCA è quello di stabilire per tutti i tipi di cripto-attività aventi un’unica moneta legale come valuta di riferimento condizioni uniformi a quelle previste per la moneta elettronica (cui i primi risultano, di fatto, equiparabili), con l’obiettivo di evitare possibili elusioni della disciplina di riferimento (EMD) e indesiderati fenomeni di arbitraggio normativo [25]. In tale contesto, il cuore delle nuove disposizioni è rappresentato dall’in­troduzione dell’obbligo di pubblicare un White Paper, gravante sul soggetto (emittente) che intenda offrire EMTs al pubblico nell’UE o chiederne l’ammis­sione alla negoziazione su apposita piattaforma. La valenza del White Paper è spiccatamente informativa, posto che tale documento è finalizzato – in breve – a rendere edotti i destinatari delle caratteristiche dell’emittente e del relativo progetto, nonché dei diritti, degli obblighi e dei rischi relativi al prodotto offerto. Secondo uno schema già collaudato in altri settori (il riferimento corre, ovviamente, alla disciplina del prospetto [continua ..]

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4. Disciplina degli EMTs e normativa UE sui servizi di pagamento. Problemi di coordinamento

4.1.   La terminologia tecnico-giuridica. Un lessico non sempre pertinente In primo luogo, si consideri che già l’applicazione delle disposizioni della PSD alla “classica” moneta elettronica ha suscitato negli interpreti legittime perplessità, legate alle distonie fra la terminologia relativa alla prestazione dei servizi di pagamento e le caratteristiche – strutturali e funzionali – dell’e-money. La PSD2, invero, disciplina – in termini generali – le operazioni di pagamento, intese come gli atti, disposti dal pagatore o dal beneficiario, consistenti nel collocare, trasferire o ritirare fondi, là dove il pagatore è la persona fisica o giuridica che autorizza l’ordine di pagamento a partire dal proprio conto di pagamento o che, in mancanza di detto conto, impartisce l’ordine di pagamento (a sua volta inteso come l’istruzione al prestatore di servizi di pagamento di eseguire l’operazione di pagamento). Specifico rilievo assume, inoltre, la nozione di strumento di pagamento, definito come il dispositivo personalizzato e/o l’insieme di procedure concordate tra l’utente e il prestatore di servizi di pagamento e utilizzate per disporre un ordine di pagamento. Ora, considerate le peculiarità della moneta elettronica, è stato avanzato il dubbio che, dal punto di vista prettamente tecnico, il titolare di un dispositivo incorporante e-money non possa definirsi, a rigore, come pagatore (ossia come soggetto abilitato a impartire un ordine di pagamento in senso stretto, rivolto ad un prestatore di servizi di pagamento) e che tale dispositivo non possa considerarsi, a sua volta, come un vero e proprio strumento di pagamento (funzionale, cioè, a disporre ordini di pagamento). Allo stesso modo, la dottrina si è interrogata sulla possibilità di ravvisare, in relazione ai trasferimenti di moneta elettronica, la movimentazione di un conto di pagamento (i.e., un conto detenuto dall’utente di servizi di pagamento – pagatore o beneficiario – e utilizzato per l’esecuzione di operazioni di pagamento), non potendosi ricondurre a tale nozione, nella specie, i tradizionali conti correnti intestati alle parti di una specifica transazione (nel senso che detti conti, pur potendo fungere da conti di pagamento in relazione all’uso di altri strumenti di pagamento, più difficilmente potrebbero [continua ..]

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4.2. Le regole in materia di trasparenza. Gli oneri a carico del soggetto «emittente»

Entrando ora nel vivo dell’argomento (i.e., la convivenza tra il regime MiCA e il regime EMD/PSD2), si prendano in considerazione le puntuali disposizioni contenute nel Titolo III della PSD2, in materia di trasparenza nella prestazione dei servizi di pagamento, applicabili anche alle operazioni di pagamento in moneta elettronica. Ora, a prescindere dai non irrilevanti problemi di coordinamento con altri plessi normativi (come, ad es., la direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori e la dir. 2002/65/CE sulla vendita a distanza di servizi finanziari ai consumatori [30]), che complicano ulteriormente il quadro complessivo di riferimento, non può non rilevarsi come la PSD2 preveda un dettagliato regime di trasparenza contrattuale (distinto, peraltro, a seconda che tra utente e prestatore di servizi di pagamento sia stato o meno stipulato un c.d. contratto quadro), in virtù del quale il payment service provider è tenuto a fornire, a monte dell’erogazione del servizio, informazioni generali preliminari (i.e., da trasmettere all’utente prima che lo stesso sia vincolato da un contratto o da un’offerta di servizi di pagamento); a valle, informazioni successive all’esecuzione delle singole operazioni. In quest’ottica, dunque, all’utente di servizi di pagamento devono essere date – in forma chiara e facilmente comprensibile – specifiche indicazioni circa il prestatore di servizi di pagamento, l’utilizzo del servizio, i relativi costi, le modalità di recesso, le forme di tutela, ecc., integrate da ulteriori informazioni concernenti le singole operazioni di pagamento poste in essere. Con riguardo agli EMTs è lecito domandarsi, dunque, su quale soggetto gravino gli obblighi informativi posti dalla PSD2 a carico dei prestatori di servizi di pagamento [31]. Posto, infatti, che il Reg. MiCA non introduce alcuna apparente deroga alle disposizioni sopra menzionate, sembra di poter ipotizzare che tali obblighi incombano agli emittenti la moneta elettronica tokenizzata (banche e IMEL), in quanto classificabili quali prestatori del relativo servizio di pagamento [32]. Si innestano tuttavia, su tale considerazione, i primi dubbi legati all’ambiguità del lessico adottato dalla normativa in esame. È opportuno precisare, infatti, che i soggetti da ultimo menzionati non paiono necessariamente identificarsi con gli emittenti contemplati dalla [continua ..]

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4.3. L’obbligo di pubblicazione del White Paper. Il rischio di un regime pubblicitario poco razionale

Sempre sotto il profilo degli obblighi di trasparenza, si noti altresì che il Reg. MiCA stabilisce, come già accennato, che l’offerta al pubblico (o l’ammissione a negoziazione) degli EMTs debba essere preceduta dalla pubblicazione, sul sito web dell’emittente, di un White Paper, contenente un dettagliato set di informazioni, redatte anche in questo caso in forma concisa e comprensibile (art. 46). Trattasi di elementi informativi di varia natura, attinenti, in sintesi, all’emittente, al suo «progetto», ai token, ai relativi rischi e agli aspetti tecnologici dell’operazione, che replicano tuttavia, per certi aspetti, quelli previsti dalla normativa sui servizi di pagamento [39]. A fronte di siffatto quadro regolamentare, sorge il dubbio che – indipendentemente dal soggetto tenuto al rispetto dei relativi obblighi (v. ancora supra, par. 4.2) – il regime pubblicitario e di trasparenza riguardante gli EMTs possa risultare, nel complesso, eccessivamente gravoso e possa in qualche modo finire, dunque, per ostacolare l’innovazione e lo sviluppo delle nuove tecnologie, a detrimento dell’auspicata diffusione di nuovi mezzi di pagamento «veloci, economici, efficienti e inclusivi». Ciò specie là dove si consideri che dette cripto-attività, seppur dotate di indubbie specificità rispetto ai tradizionali prodotti di moneta elettronica, non si differenziano poi così nettamente da questi ultimi (se non per gli aspetti prettamente tecnologici), costituendo anch’esse, come già rilevato, un surrogato della moneta avente corso legale, impiegabile a fini di pagamento. Sia chiaro: non si vuole con ciò predicare l’assoluta inutilità della pubblicazione del White Paper, trattandosi di un documento che, per quanto l’esigenza di tutelare i consumatori e l’integrità del mercato sia dichiaratamente minore rispetto ad altre tipologie di crypto-assets, caratterizzate da profili di rischio ben più spiccati [40], consente pur sempre ai destinatari del medesimo di prendere una decisione di acquisto informata e di comprendere i rischi correlati ai prodotti negoziati, soprattutto sotto il versante tecnologico. Si intende suggerire, piuttosto, una razionalizzazione degli adempimenti i­nerenti alla commercializzazione degli EMTs, raggiungibile, segnatamente, attraverso un accurato [continua ..]

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4.4. La sicurezza dei pagamenti. Quale responsabilità per i «fornitori di servizi per le cripto-attività»?

Ulteriore aspetto da analizzare è quello, delicatissimo e di stringente attualità, della sicurezza dei pagamenti (intesa come affidabilità, autenticità e correttezza delle transazioni), esposti, per effetto della crescente digitalizzazione delle procedure di trasferimento dei fondi, a rischi particolarmente elevati (frodi, attacchi informatici, malfunzionamenti tecnici, ecc.), che possono minare la fiducia del pubblico nell’efficienza dei servizi di pagamento, come anche il buon funzionamento del relativo mercato. A tal riguardo, è noto che la PSD2 ha arricchito il quadro già tratteggiato dalla prima direttiva del 2007, ora puntualizzando le preesistenti disposizioni in materia di diritti, obblighi e responsabilità di utenti e prestatori di servizi di pagamento, ora introducendone di nuove (come, ad es., quelle relative al­l’obbligo di adottare, in una serie di casi, la c.d. «autenticazione forte» del cliente [41]). In breve, tali disposizioni stabiliscono un criterio di suddivisione delle responsabilità per le operazioni di pagamento non autorizzate (i.e., eseguite senza il consenso del titolare dello strumento di pagamento), in base al quale ciascuna delle parti è tenuta a sopportare le conseguenze degli eventi che ricadono in modo più diretto nella propria sfera di controllo (criterio del cheapest cost avoider) [42]. Come già stabilito dalla dir. 2007/64/CE, infatti, l’utente subisce le perdite relative ad operazioni non autorizzate compiute prima della denuncia di furto o smarrimento dello strumento di pagamento, nei soli limiti di un massimale fissato in 50 euro, non applicabile, tuttavia, ove il titolare abbia agito in modo fraudolento, o non abbia adempiuto i propri doveri con dolo o con grave negligenza [43]. In seguito alla denuncia, invece, le perdite gravano per intero sul prestatore di servizi di pagamento (tenuto, da quel momento, a impedire ogni possibile uso non autorizzato dello strumento), salvo il caso in cui l’utilizzatore abbia agito in modo fraudolento [44]. Resta inteso, inoltre, che il prestatore di servizi di pagamento risponde comunque dell’affidabilità del servizio nei confronti dell’utenza, in virtù sia di quanto stabilito dalla disciplina di settore, sia, più in generale, degli obblighi di diligenza professionale qualificata sullo stesso gravanti (art. 1176, [continua ..]

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5. Conclusioni

La proposta di Regolamento MiCA muove dall’assunto che alcune tipologie di cripto-attività, come gli stablecoins, siano suscettibili di una potenziale diffusione a livello sistemico, in grado di alimentare seri rischi per la stabilità finanziaria, per la corretta conduzione della politica monetaria e per la stessa sovranità monetaria. In sintesi, si teme che la crescente diffusione di tokens con valore stabile, sostitutivi della moneta legale (utilizzabili, cioè, come mezzi di pagamento e come riserva di valore), possa condurre ad una progressiva sostituzione della raccolta bancaria con tali criptoattività, dalla quale scaturirebbero un aumento dei costi di finanziamento degli enti creditizi e una riduzione della capacità dei medesimi di erogare credito, con potenziali effetti negativi sui bilanci bancari, sulla stabilità finanziaria, sui meccanismi di trasmissione della politica monetaria e sull’efficiente funzionamento dei sistemi di pagamento. Per di più, si paventa l’ulteriore rischio di una perdita della funzione di unità di conto della moneta unica, con riguardo all’estrema ipotesi in cui le imprese iniziassero a denominare in stablecoins i prezzi dei beni e dei servizi offerti [54]. In quest’ottica, dunque, il legislatore europeo ambisce a dettare un quadro giuridico certo e solido, che possa sostenere l’innovazione e la concorrenza, quali fondamentali fattori di crescita economica, garantendo tuttavia, al contempo, adeguati livelli di tutela dei consumatori, degli investitori e del mercato, nonché la stabilità finanziaria complessiva. Facilmente intuibili, per altro verso, appaiono poi le implicazioni che lo sviluppo delle attività contemplate dalla proposta in esame, cui l’entrata in vigore delle nuove disposizioni promette di dare decisivo impulso, potrà avere sotto l’ulteriore e delicato profilo, qui non analizzato, della vigilanza sulle emissioni di crypto-assets e sulle attività, a queste ultime complementari, svolte dai fornitori di servizi per le cripto-attività. È palese, infatti, che l’obiettivo da realizzare non può consistere esclusivamente nel dotare le autorità competenti di più o meno incisivi poteri di intervento nei confronti dei soggetti assoggettati a controllo, dovendosi altresì tenere conto, nelle scelte concernenti la [continua ..]

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NOTE

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