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Le sentenze gemelle dell´Adunanza plenaria in tema di concessioni demaniali marittime: a proposito di un fatto di “brutta normazione giurisprudenziale”

Alessandro Squazzoni, Professore associato di diritto amministrativo, Università degli Studi di Milano-Bicocca

Il commento analizza le sentenze nn. 17 e 18 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in materia di concessioni demaniali marittime. Al di là della scontata conferma del contrasto con il diritto dell’Unione Europea della proroga al 2033 stabilita dalla l. n. 145/2018, l’analisi si concentra in chiave critica principalmente su due aspetti problematici di queste sentenze. Il primo aspetto è relativo alla clausola di salvaguardia dell’efficacia delle concessioni in essere fino alla data del 31 dicembre 2023. Il commento evidenzia che una tale statuizione giurisdizionale, oltre che rappresentare un’invasione nella competenza della Corte di giustizia, rischia di sconfinare nel campo del legislatore. Il secondo aspetto si incentra soprattutto su alcuni profili problematici rispetto al livello normativo europeo. In particolare, il commento evidenzia come il Consiglio di Stato non abbia avvertito il rischio di avallare un’applicazione con effetti verticali discendenti dell’art. 12 della direttiva Bolkestein. Infine il contributo si chiude dando conto del recente progetto di legge per regolare la materia all’esame del parlamento, segnalando alcune misure preordinate a tutelare la posizione degli attuali concessionari.

Parole chiave: concessioni demaniali – proroghe ex lege – incompatibilità con l’art. 49 TFUE e l’art. 12 direttiva 123/2006.

The twin rulings of the plenary meeting concerning maritime state property concessions: discussing an “ugly case-law standardisation”

The commentary discusses rulings n. 17 and 18 of the Council of State’s plenary meeting regarding maritime state property concessions. Other than the obvious conflict with EU Laws, due to the deferment of the concessions until 2033, that was established with L. n. 145/2018, the following analysis focuses mainly on two issues arising in the current scenario, whilst scrutinising them from a critical standpoint. The first issue concerns the safeguard clause affecting the pre-existing concessions, expiring on the 31st December 2023. The commentary highlights that a similar jurisdictional situation, other than representing an intrusion in the Court of Justice’s jurisdiction, might even stray towards what is perceived as the lawmaker’s responsibility. The second matter that will be discussed focuses on a few problematic elements that arise when EU laws are brought up. In particular, the analysis shines a light on how the Council of State did not feel the need to corroborate an implementation with descending vertical effects as established by art. 12 of the Bolkestein directive. Lastly, the article reviews the draft legislation aiming at regulating the subject, that has been recently submitted for parliamentary evaluation, pointing out some measures aimed at safeguarding the current concessions holders’ position.

Keywords: State property concessions – ex lege extensions – Incompatibility with art. 49 TFEU and art. 12 directive 123/2006.

«Omissis

11. La risoluzione delle questioni sottoposte dall’Adunanza plenaria richiede in via preliminare l’esame del regime normativo cui è sottoposto il rilascio e il rinnovo della concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, al fine di vagliare la sussistenza di eventuali profili di contrasto della legge nazionale (in particolare l’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145 del 2018, che dispone la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali in essere) con norme dell’Unione europea direttamente applicabili.

12. La questione è stata già in gran parte scandagliata dalla Corte di giustizia U.E., con la sentenza 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15, Promoimpresa, la quale ha affermato, in sintesi, i seguenti principi: a) l’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che essa osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico-ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo.

13. Anche dopo la sentenza della Corte di giustizia, nonostante essa sia stata recepita da una copiosa giurisprudenza nazionale, il dibattito sulla compatibilità comunitaria della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege è continuato, soprattutto in ambito dottrinale. Da più parti, invero, si è negato che il diritto dell’Unione imponga l’obbligo di evidenza pubblica per il rilascio delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative. In questa prospettiva, si è apertamente contestata l’applicabilità sia dei principi generali a tutela della concorrenza desumibili sia dall’art. 49 TFUE, sia dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

13.1. L’applicabilità dell’art. 49 TFUE è stata messa in discussione ritenendo mancante nel caso di specie il requisito dell’interesse transfrontaliero certo, il cui accertamento è stato rimesso dalla Corte di giustizia alla valutazione del giudice nazionale.

13.2. [continua..]

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Sommario:

1. Premessa: una pronuncia di normazione - 2. (…) celata sotto l’etichetta della modulazione degli effetti della sentenza - 3. Sintesi degli antefatti significativi: il punto sulla sentenza Promoimpresa - 3.1. La reazione del legislatore e una nuova procedura di infrazione - 3.2. L’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa, e l’eccentri­co orientamento del Tar Lecce - 4. La soluzione ribadita dalla Plenaria - 5. Su alcuni aspetti critici in ordine ai rapporti con l’ordinamento europeo: l’impostazione della Plenaria - 5.1. In particolare, il problema dell’efficacia verticale invertita dell’art. 12 della Direttiva servizi - 6. Il vero appuntamento con il futuro: brevissime considerazioni sulla c.d. rete di tutela della posizione dei concessionari attuali - NOTE


1. Premessa: una pronuncia di normazione

Pur separandosi per un paio di mesi dalla lettura a caldo delle sentenze nn. 17 e 18 dell’Adunanza plenaria c’è un’insistente impressione di fondo che resta [1]. Chiosando ed adattando al caso la celebre espressione di Nigro [2], qui siamo di fronte ad un fatto di brutta normazione giurisprudenziale. Bisogna infatti ammettere con onestà che né l’intento né il prodotto di queste sentenze si dispongono sul piano di un intervento di nomofilachia, meno che meno preordinato a comporre un dissidio giurisprudenziale [3]. Le fibrillazioni dei Tribunali amministrativi regionali non erano certo giunte alla soglia di allarme tipica dell’intervento previsto dall’art. 99 c.p.a. Per tacitare le eccentricità dell’orientamento recentemente maturato presso il Tar Lecce, sarebbe stato sufficiente attendere la parola della sezione semplice del giudice d’ap­pello. D’altro canto, anche sul concetto di questioni di massima importanza che abilitano lo strumento dell’avocazione alla Plenaria a mezzo di intervento del Presidente del Consiglio di Stato occorre intendersi [4]. Ove si fosse semplicemente trattato di riaffermare concetti da tempo recetti in ordine ai rapporti tra ordinamento interno ed europeo l’intervento della Plenaria sarebbe stato strumento eccedente ed ingiustamente sprecato. La verità è che queste nuove sentenze gemelle sono tutte concepite intorno ad un unico assorbente obiettivo. Si trattava di dar corpo ad un intervento di ortopedia normativa sostituendo una previsione di legge con un’altra previsione di legge. Più esattamente, di sostituire i precetti che in grazia dell’art. 1, commi 682 e 683, legge n. 145/2018 prevedevano una durata di ulteriori quindici anni delle concessioni demaniali marittime, protraendone l’efficacia quindi fino al 2033, con una diversa norma che ne ha invece limitato l’efficacia al 31 dicembre 2023 [5]. La giustificazione che fa da sfondo all’operazione è costituita dalla presa d’atto del fatto che le disposizioni positive interne erano contrarie al diritto europeo, ma che la disapplicazione di esse senza altre dilazioni avrebbe comportato significative ricadute sul piano sociale ed economico. Da cui, appunto, la necessità di creare una sorta di norma ponte. Se si accettasse questo dato di fatto molte delle critiche che queste [continua ..]

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2. (…) celata sotto l’etichetta della modulazione degli effetti della sentenza

Ora, poiché il compito di un commentatore non è però quello di fare prognosi sull’opportunità di un intervento della giurisdizione che così tanto innerva negli interessi, vi è piuttosto da aprire una parentesi per chiedersi se un’operazione di tale indubbia sostanza di normazione sia stata rivestita da una struttura giuridica almeno plausibile. E questo perché ove così non fosse, quale che sia l’inclinazione dell’inter­prete verso il fenomeno del c.d. creazionismo dei giudici [16], bisognerebbe giungere con onestà ad ammettere che l’episodio – quantomeno – si avvicina pericolosamente a traguardare il limite della giurisdizione, costituendo un inedito banco di prova per saggiare se davvero lo sconfinamento del giudice nel potere legislativo sia quella figura meramente teorica come dice oggi la cassazione [17]. La Plenaria ha affidato un compito davvero impervio alla tecnica della modulazione degli effetti della sentenza. In questa sede non si tornerà sulle critiche che una tale figura già incontra sul piano generale [18], essendo sufficiente dar voce a due notazioni che rendono il ricorso alla tecnica della modulazione, nella vicenda, quantomeno sospetto. Se ben si riflette, l’effetto che dovrebbe essere postergato al 31 dicembre 2023 è qui quello dichiarativo del contrasto tra il diritto europeo e la norma interna che accordava le proroghe automatiche. Un contrasto che poco prima la stessa Plenaria ha ritenuto tanto chiaro e stridente da accantonare l’ipotesi di sollevare un nuovo quesito pregiudiziale [19]. Ebbene una siffatta prospettiva, come è già stato da altri osservato, dal punto di vista del diritto europeo ha addirittura il sapore dell’eresia [20]. Il monopolio della facoltà eccezionale di sospensione provvisoria dell’effetto di disapplicazione esercitato da una norma di diritto dell’Unione direttamente applicabile rispetto al diritto nazionale in contrasto con detta norma, sembra spetti esclusivamente alla Corte di giustizia [21]. E comunque nel caso in esame il giudice nazionale ha omesso di considerare che vi era già stata una sentenza pregiudiziale della Corte sul medesimo tema che aveva statuito senza però limitare l’efficacia temporale dei suoi effetti [22]. Ma anche volendo accantonare per un attimo [continua ..]

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3. Sintesi degli antefatti significativi: il punto sulla sentenza Promoimpresa

Esaurita la critica condotta con l’urgenza reclamata dall’indubbia eccezionalità dell’espediente della modulazione degli effetti di una dichiarazione di anticomunitarietà da parte del giudice nazionale, si può passare ad una qualche considerazione sul merito della questione. Si vuol dare qui per nota la vicenda che ha condotto sino alla sentenza della Corte di giustizia UE, sez. V, 14 luglio 2016, cause riunite C-458/14 e C-67/15 (c.d. Promoimpresa-Melis) [26]. Al fine di porre in luce alcune delle molte questioni affrontate dall’Adunanza plenaria è sufficiente rammentare poco di più dei principi lì affermati dalla Corte, soffermandosi poi su un paio di altri aspetti. La Corte di giustizia – conviene premettere – nel 2016 ebbe occasione di confrontarsi con la disciplina interna italiana, che, appena dopo la chiusura della procedura di infrazione aperta nel 2008, pensò bene di accordare un ulteriore termine di proroga alle concessioni in essere protraendone la durata sino al 31 dicembre 2020 [27]. Ebbene, come in altra occasione già segnalato, nella sentenza Promoimpresa lo schema della pronuncia si può riassumere come segue: 1) le concessioni demaniali marittime possono essere sussunte nel perimetro delle autorizzazioni ai sensi delle disposizioni della direttiva 123/2006 «in quanto costituiscono atti formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i prestatori devono ottenere dalle autorità nazionali al fine di poter esercitare la loro attività economica». Peraltro, secondo la Corte, dette concessioni non sembrano rientrare invece nella categoria della concessione di servizi [28]; 1.1) le concessioni demaniali in questione riguardano risorse naturali; 1.1.2) pertanto, se il giudice nazionale accerta che debbono essere rilasciate in numero limitato per via della scarsità delle risorse naturali, ebbene allora saranno integrate le condizioni per rientrare nella sfera di applicazione dell’art. 12 dir. 123/2006; 1.1.2.1) con la precisazione, che al fine della verifica sul requisito del “numero limitato” occorre prendere in considerazione anche il fatto che le concessioni siano rilasciate a livello comunale e non nazionale. 2) A termini dell’art. 12, paragrafo 1 della direttiva, il rilascio di autorizzazioni che siano in numero limitato per via della [continua ..]

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3.1. La reazione del legislatore e una nuova procedura di infrazione

La reazioni del legislatore alla sentenza Promoimpresa sono ben note [30]. Dapprima, in sede di conversione del decreto legge 24 giugno 2016, n. 113, con la legge 7 agosto 2016, n. 160, il legislatore ha inserito alla chetichella il comma 3 septies dell’art. 24, ove si è stabilito che «nelle more della revisione e del riordino della materia in conformità ai principi di derivazione europea, per garantire certezza alle situazioni giuridiche in atto e assicurare l’interesse pubblico all’ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuità, conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti in base all’ar­ticolo 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n.194, convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio, n. 25». Approssimandosi poi la scadenza del 31 dicembre 2020, con la l. n. 145 del 30 dicembre 2018 (legge finanziaria 2019), sebbene apparentemente avviando l’ennesimo promesso iter di riordino della materia, il legislatore ne procrastinava di fatto ulteriormente l’attuazione, demandando al Governo di individuare (con apposito d.P.C.M.) i principi ed i criteri tecnici ai fini dell’asse­gnazione (delle sole) nuove concessioni di aree demaniali prive di concessioni in essere, e disponendo una nuova proroga generalizzata delle concessioni esistenti, questa volta al 31 dicembre 2033 (art. 1, commi 682 e 683). Successivamente, nell’ambito degli interventi connessi all’emergenza epidemiologica da COVID-19, con l’art. 182, comma 2, del d.l. n. 34/2020 convertito nella legge n. 77/2020, c.d. Decreto Rilancio, il Governo, nel ribadire la valenza delle proroghe fino al 2033, ha disposto la sospensione dei procedimenti amministrativi volti alla nuova assegnazione delle concessioni demaniali marittime o alla riacquisizione al patrimonio pubblico delle aree demaniali, facendo espresso divieto alle amministrazioni di intervenire qualora «l’utilizzo dei beni demaniali da parte dei concessionari verrà confermato verso pagamento del canone previsto dall’atto di concessione». Infine, l’art. 100 del d.l. n. 104/2020 convertito nella legge n. 126/2020, nell’ambito delle misure a sostegno dell’economia, ha esteso formalmente la suddetta proroga al 2033 alle concessioni lacuali e fluviali, oltre che a quelle per la nautica da diporto. In questo contesto si inserisce pertanto la [continua ..]

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3.2. L’atteggiamento della giurisprudenza amministrativa, e l’eccentri­co orientamento del Tar Lecce

Se si viene ora ad un qualche esame dell’approccio che la giurisprudenza amministrativa ha riservato alle discipline di proroga successive alla presa di posizione della sentenza Promoimpresa, è difficile sottrarsi ad una constatazione. Prendendo in considerazione lo stato dell’arte appena prima della pronuncia della Plenaria, si può ben dire che l’orientamento che riteneva tali leggi da disapplicare per contrasto con il diritto eurounitario era assolutamente prevalente [34]. Inoltre, lo stesso Consiglio di Stato, in un noto precedente del 2019 non solo aveva con chiarezza proiettato gli esiti della sentenza Promoimpresa anche sulla disciplina interna successiva, ma aveva avuto cura di ribadire che l’ob­bligo di non applicazione del diritto interno gravava anche sulla Pubblica amministrazione e sui suoi funzionari [35]. Va tuttavia anche considerato che la giurisprudenza amministrativa non si è mai dimostrata propensa a discernere l’efficacia del diritto eurounitario a seconda delle differenze schematizzabili tra i casi. In sostanza – e senza che il dubbio nemmeno sia balenato – ha ritenuto applicabile la direttiva servizi tanto in vicende in cui il ricorrente contestava la volontà dell’amministrazione di riconoscere ad altri la proroga stabilita dalla legge nazionale [36], tanto nelle controversie in cui il ricorrente si opponeva alla volontà dell’amministrazione di non riconoscergli la proroga stabilita dalla legge nazionale [37]. Accantonando per un attimo quest’ultimo aspetto, è comunque un dato di fatto che il questo contesto la posizione del Tar Lecce poteva ben dirsi destinata ad appartenere a quello che comunemente si definisce un orientamento assolutamente minoritario o, forse meglio, del tutto isolato [38]. Del trattatello di diritto europeo piuttosto infelice redatto dal Tar pugliese due sono gli assunti che emergono: a) al pubblico funzionario non si potrebbe commettere il giudizio circa l’autoesecutività di una direttiva non attuata da legge dello Stato, perché il suo sarebbe un giudizio soggettivo ed opinabile; b) per conseguenza la PA ed i suoi funzionari sono tenuti ad applicare la legge nazionale, che sarebbe l’unica certa, essendo riservato alla giurisdizione l’accertamento della natura autoesecutiva di una direttiva. E secondo il Tar Lecce la direttiva servizi non [continua ..]

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4. La soluzione ribadita dalla Plenaria

Abbia o meno sopravvalutato la capacità contagiosa dell’orientamento del Tar Lecce, ovvero si sia mosso con l’intenzione di depotenziare la procedura di infrazione in corso, o ancora sia stato animato da un più sottile disegno di supplenza all’incapacità del governo di trovare il consenso politico necessario per adottare una soluzione magari nel conteso della legge sulla concorrenza, è comunque un fatto che la questione è approdata alla Plenaria attraverso l’insolito strumento del potere officioso del suo Presidente ex art. 99, comma 2 c.p.a. speso con il decreto n. 160/2021. Ora, tra le numerose questioni sollevate con il Decreto presidenziale e poi affrontate dalla Plenaria, in questa sede ci si vuol contenere alla segnalazione di alcuni dubbi già emersi nella dottrina in merito alla ricostruzione del livello normativo europeo. Pertanto, si tralascerà ogni esame del tema dell’attribuita natura di legge– provvedimento alla disciplina di proroga, con conseguente elisione di poteri provvedimentali (segnatamente di autotutela) in capo alla PA [39]. E ci si terrà pure lontani dall’affermata cedevolezza di un eventuale precedente giudicato favorevole ai concessionari. Così perimetrato il compito che ci si prefigge non vi è molto da spendere per segnalare la facilità con cui il Consiglio di Stato ha confutato gli specifici argomenti sviluppati nella giurisprudenza del TAR leccese. Quanto al fatto che il dovere di non applicazione del diritto interno contrastante con il diritto europeo incomba anche sulla PA e sui suoi funzionari [40] sarebbe stato già più che sufficiente il richiamo di unanimità di vedute che accomuna la giurisprudenza europea, la Corte costituzionale e i giudici comuni [41]. La Plenaria, tuttavia, giustamente indulge nell’evidenziare come la tesi di un dovere di non applicazione gravante sul solo giudice e invece inibito alla PA darebbe luogo a contraddizioni ed inconvenienti pratici. L’ipotesi di un’amministrazione costretta ad emanare atti illegittimi – e allora destinati ad essere annullati dal giudice – invocando la certezza del diritto è in effetti un’idea che pare afflitta da un’incoerenza di fondo. D’altro canto – osserva ancora la Plenaria – il giudice dovrebbe comunque respingere il ricorso se [continua ..]

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5. Su alcuni aspetti critici in ordine ai rapporti con l’ordinamento europeo: l’impostazione della Plenaria

Voltata la pagina del controcanto alle eterodosse posizioni del Tar salentino, il complesso argomentare della Plenaria resta invece esposto a critiche di non poco peso. E non è un caso che tali critiche – rimaste in precedenza un poco ai margini del dibattito – siano emerse oggi che la questione, grazie all’eco delle sentenze gemelle, ha attirato l’interesse della dottrina del diritto eurounitario [47]. Gli aspetti di maggior rilievo possono essere più facilmente colti se ci si concentra solo sugli spazi che la sentenza Promoimpresa aveva lasciato impregiudicati [48]. Spazi – conviene dire subito – che non sono stati percepiti dalla Plenaria, che anzi li ha inavvertitamente colmati attribuendo alla decisione della Corte del 2016 un eccesso di portata e significati. Innanzitutto, vi è una divergenza di impostazione rispetto alla pronuncia della Corte che riflette poi i suoi esiti sull’intero percorso argomentativo. La Plenaria muove da una sorta di applicazione cumulativa dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 direttiva servizi. Non a caso esordisce dicendo che l’in­compatibilità della disciplina italiana sussiste «sia rispetto all’art. 49 TFUE, sia rispetto all’art 12 della c.d. direttiva servizi». E ancora meno a caso, poi, affronta prima il tema del contrasto tra il diritto interno e l’art. 49 TFUE e solo dopo il profilo del contrasto con l’art. 12 della direttiva servizi. Si tratta, ovviamente, di una prospettiva di fondo già di per sé poco favorevole a coltivare l’ipotesi che vi siano aree in cui la disciplina europea è messa fuori gioco per un problema legato alla natura claudicante dell’efficacia diretta delle direttive. Nell’impostazione di Promoimpresa, al contrario, la Corte assegna alle due fonti una sfera di applicazione almeno in parte distinta. La direttiva è regola delle vicende caratterizzate dalla scarsità della risorsa da attribuire. L’art. 49 TFUE si applica solo se questa condizione manca (e presuppone l’interesse transfrontaliero certo). Ovviamente non è questa la sede per discutere la correttezza di una siffatta premessa [49], dovendo piuttosto evidenziare che ove la si onorasse con coerenza sarebbe allora ben possibile far emergere un’area di vicende processuali non intercettata dal diritto europeo. Avanti a tutto per [continua ..]

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5.1. In particolare, il problema dell’efficacia verticale invertita dell’art. 12 della Direttiva servizi

Come la dottrina ha avuto modo di mettere in luce [53], ove si tenesse per fermo che gli articoli da 9 a 13 della direttiva servizi dispongono una armonizzazione completa e che la conformità di una normativa nazionale al diritto europeo in un settore completamente armonizzato deve essere valutata unicamente alla luce della normativa di armonizzazione e non può essere riferita direttamente alla normativa primaria, nella vicenda in esame emergerebbe in tutta evidenza il problema del effetti diretti verticali tipicamente unidirezionali propri delle direttive [54]. Le direttive rimaste inadempiute possono essere invocate dall’individuo contro lo Stato, mentre non possono essere invocate dallo Stato e dai suoi apparati nei confronti dell’individuo [55]. Ciò ha indotto la dottrina ad osservare che «un operatore interessato ad aggiudicarsi una concessione demaniale prorogata può legittimamente richiedere al Comune di applicare direttamente l’art. 12 della direttiva servizi, mentre è precluso all’amministrazione, almeno in linea di principio, di ricorrere in modo immediato a questa disposizione nei confronti del concessionario» [56]. Peraltro, volendo allargare lo sguardo, nel contenzioso che occupa in verità il problema è ancor più delicato. Anche quando ad agire è un operatore che aspira all’ingresso nel mondo dei balneari brandendo il diritto europeo, infatti, non di rado vi è un controinteressato che quella stessa concessione pretende sia invece prorogata sulla base della legge interna. In questi casi la difficoltà di ricondurre il tema della natura non bidirezionale delle direttive ad una logica del tutto lineare di fa evidente, perché si entra nel prisma della struttura orizzontale di un rapporto che in verità è trilaterale [57]. Sul piano del diritto europeo non sembra vi siano chiare e solide vie di fuga per uscire da un quadro tutt’altro che soddisfacente. Si è ad esempio ipotizzato di poter ricorrere ad un effetto minore delle direttive che solitamente viene definito effetto di esclusione [58]. Un effetto che si fonda sull’idea che un atto dell’Unione possa limitarsi ad impedire l’applicazione di una norma interna incompatibile, senza comportarne la sua sostituzione [59]. In una prospettiva forse simile, da altri si è proposto di dare [continua ..]

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6. Il vero appuntamento con il futuro: brevissime considerazioni sulla c.d. rete di tutela della posizione dei concessionari attuali

Fermo restando che al giudice amministrativo nazionale non sarebbe inibito di rivolgersi alla Corte di giustizia per trovare risposta ai quesiti non colti dalla Plenaria, occorre comunque prendere atto del fatto che le pronunce gemelle hanno impresso alla storia una direzione diversa. Ed è su questa direzione che conviene spendere qualche parola a conclusione della presente nota. La dottrina ha ritrovato una coralità davvero insolita nell’elaborare quella che, con onestà, è stata definita come una rete di tutela o di protezione delle situazioni concessorie in atto [72]. La più ricorrente linea direttrice dell’operazione è rivolta ad evidenziare come l’incameramento dei beni in assenza di un indennizzo, indennizzo che sembrerebbe precluso dall’art. 49 cod. nav. [73], conclamerebbe l’incostituziona­lità di quest’ultima norma per violazione degli artt. 3 e 42 Cost., nonché del­l’art. 1 del Protocollo Addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali e dell’art. 17 della Carta di Nizza (norme a tutela della proprietà). L’acquisizione gratuita di un complesso di beni a mano a mano formatosi in virtù dell’attività e degli investimenti dei concessionari uscenti – secondo questa tesi – configurerebbe infatti un’ipotesi di espropriazione sostanziale priva di corrispettivo [74]. Parallelamente, la norma interna che lascerebbe il concessionario, alla scadenza, senza indennizzo, è stata tacciata pure di contrasto con gli artt. 49 e 56 TFUE invocando il noto precedente del caso Laezza [75]. Pronunciandosi in tema di concessioni per la raccolta di scommesse su eventi sportivi, la Corte ha infatti stigmatizzato la disposizione nazionale che impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessazione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta disposizione. Una simile restrizione sarebbe infatti essa stessa ad effetto anticompetitivo rendendo meno attraente l’e­sercizio e l’ingresso in dette [continua ..]

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NOTE

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