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Facebook è un monopolio? Spunti di riflessione a partire dal caso FTC v. Facebook

Anna Licastro, Dottoranda in Business, Institutions, Markets, Università degli Studi «Gabriele d’Annunzio» di Chieti-Pescara

Il presente lavoro ricostruisce la complessa trama giudiziaria del contenzioso antitrust che vede coinvolte l’ecosistema digitale Facebook e la Federal Trade Commission (FTC), l’esito del quale, per ora, non è affatto scontato. I profili di maggior rilievo nella vicenda in esame dimostrano come il rapporto fra diritto antitrust ed economia digitale non possa basarsi su dimensioni concorrenziali tradizionali. Tale assunto si evince dalla difficoltà con cui si è tentato di definire il mercato rilevante dei social networks, di valutare l’illiceità delle acquisizioni di Instagram e WhatsApp nonché di accertare le condizioni contrattuali che hanno impedito agli sviluppatori terzi di servirsi delle APIs di Facebook. Alla luce di tali considerazioni, il contributo sostiene l’idea che l’integrazione fra diritto antitrust e privacy non sia più rinviabile e che quest’ultima possa essere concepita come dimensione concorrenziale sostitutiva del prezzo.

Parole chiave: monopolio – mercato rilevante dei social networks – killer acquisitions – privacy come parametro qualitativo della concorrenza – privacy paradox – interoperabilità delle APIs.

Is Facebook a monopoly? Some reflections on the antitrust case FTC v. Facebook

This paper reconstructs the complicated legal case based on the antitrust dispute between Facebook and the Federal Trade Commission (FTC) the outcome of which, at present, is by no means a foregone conclusion. The highly controversial issues of this legal case reveals how the relationship between the antitrust law and digital economy can no longer be based on the traditional competitive dimensions. On the one hand, this assumption is inferred from the effort of the Court to reflect upon the definition of the relevant market for personal social networking services, on the other hand in the assessment of the acquisitions of Instagram and WhatsApp as well as the contractual clauses which have prevented third-party apps from accessing Facebook APIs. In the light of these considerations, this contribution supports the view that the integration between antitrust law and privacy is no longer deferrable and that the latter can be conceived as a proxy-based competitive dimension, thus replacing the price.

Keywords: monopolization offence – monopoly power in personal social networking services – relevant market – killer acquisitions – privacy paradox– privacy as qualitative component of competition – APIs’interoperability.

«[…] In this unusual context, the FTC’s inability to offer any indication of the metric(s) or method(s) it used to calculate Facebook’s market share renders its vague “60%-plus” assertion too speculative and conclusory to go forward. Because this defect could conceivably be overcome by re-pleading, however, the Court will dismiss only the Complaint, not the case, and will do so without prejudice to allow Plaintiff to file an amended Complaint.

To guide the parties in the event amendment occurs, this Opinion also explains two further conclusions of law. First, even if the FTC had sufficiently pleaded market power, its challenge to Facebook’s policy of refusing interoperability permissions with competing apps fails to state a claim for injunctive relief. As explained herein (and in the Court’s separate Opinion in the States’case), there is nothing unlawful about having such a policy in general. While it is possible that Facebook’s implementation of that policy as to certain specific competitor apps may have violated Section 2, such finding would not change the outcome here: all such revocations of access occurred in 2013, seven years before this suit was filed, and the FTC lacks statutory authority to seek an injunction “based on [such] long-past conduct.” FTC v. Shire ViroPharma, Inc., 917 F.3d 147, 156 (3d Cir. 2019). Regardless of whether the FTC can amend its Complaint to plausibly allege market power and advance this litigation, then, the conduct it has alleged regarding Facebook’s interoperability policies cannot form the basis for Section 2 liability.».

MASSIMA:

«The FTC has failed to plead enough facts to plausibly establish a necessary element of all of its Section 2 claims – namely, that Facebook has monopoly power in the market for Personal Social Networking (PSN) Services. The Complaint contains nothing on that score save the naked allegation that the company has had and still has a “dominant share of th[at] market (in excess of 60%)”. Such an unsupported assertion might (barely) suffice in a Section 2 case involving a more traditional goods market, in which the Court could reasonably infer that market share was measured by revenue, units sold, or some other typical metric. But this case involves no ordinary or intuitive market.».

Estratto: UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT
OF COLUMBIA FEDERAL TRADE COMMISSION v. FACEBOOK, INC.,
Civil Action [continua..]

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Sommario:

1. Introduzione - 2. La ricostruzione di una vicenda giudiziaria dalla trama complessa - 3. La posizione di monopolio e l’annosa questione della definizione del mercato rivelante dei Personal Social Networking Services (PSN services) - 4. Le condotte anticompetitive di Facebook - 4.1. Le killer acquisitions: «it is better to buy than compete» - 4.2. Il diniego di accesso alle APIs come pregiudizio della pressione competitiva - 5. Note conclusive e possibili scenari futuri - NOTE


1. Introduzione

Il caso giudiziario che vede coinvolte l’authority antitrust americana della Federal Trade Commission (in seguito, FTC) e l’ecosistema digitale Facebook costituisce oggi l’esempio paradigmatico di una lotta combattuta senza esclusione di colpi fra le grandi piattaforme digitali e le autorità della concorrenza. Intente, queste ultime, insieme ai Legislatori dei Parlamenti nazionali, a trovare gli strumenti normativi più efficaci ed idonei ad «imbrigliare» l’intermediation power: la nuova tipologia di potere economico con cui i cinque Leviatani del web stanno attuando la monopolizzazione del mercato digitale. La strategia commerciale delle big tech è talmente fluida da sapersi adattare alla perfezione all’incessante progresso delle nuove tecnologie per poterle sfruttare a proprio vantaggio ed eludere i vincoli regolatori [1]. Sono le medesime peculiarità che animano l’economia di piattaforma, primo fra tutti il controllo sull’accesso ai dati e la capacità di leveraging, che ne rendono assai complessa la regolazione su scala mondiale. Nel contesto americano, sono due le date da tenere a mente nell’articolata vicenda giudiziaria che vede confrontarsi da un lato Mark Zuckerberg, CEO di Facebook e dall’altro Lina Khan, Presidente della FTC. In primo luogo, il 28 giugno 2021, giorno in cui il giudice Boasberg, respingeva con queste laconiche parole l’eccezione sollevata dalla Commissione ricorrente in tema di monopolio: «The FTC has failed to plead enough facts to plausibly establish a necessary element of all of its Section 2 claims – namely, that Facebook has monopoly power in the market for Personal Social Networking (PSN) Services». In secondo luogo, il 1 novembre 2021, quando chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di rigetto del ricorso emendato dalla ricorrente esordiva con sorpresa «Second time lucky?», lasciando così presumere che questa volta le prove offerte dalla FTC a sostegno della sua tesi fossero in grado di avvalorare l’esistenza di un monopolio in mano all’ecosistema digitale riaprendo, di fatto, una partita che la piattaforma online riteneva già vinta.

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2. La ricostruzione di una vicenda giudiziaria dalla trama complessa

Questo primo accenno agli snodi di maggior rilievo del contenzioso in esame, dimostra come questa vicenda, ricca di colpi di scena, sia destinata nel suo esito finale ad assumere valore emblematico per la disciplina della concorrenza. Se dovesse riconoscersi una posizione di monopolio ciò costituirebbe il «nec plus ultra» delle condotte anticompetitive messe in atto dal social network nei mercati data-driven. Tuttavia, se ciò non avvenisse le autorità della concorrenza e le istituzioni parlamentari statunitensi sarebbero costrette ad ammettere definitivamente l’inadeguatezza dell’attuale impianto regolatorio dinanzi ad un modello di business che appare ingovernabile [2]. Fatta tale precisazione, occorre porre mano al contenzioso oltremodo ramificato, ricostruendone la storia processuale. La vicenda ha origine fra la fine del 2020 ed i primi mesi del 2021 allorché venivano promosse presso la Corte distrettuale degli Stati Uniti per il Distretto di Columbia due distinte azioni giudiziarie. Una incardinata sul ricorso presentato dalla coalizione di 48 Stati federali guidati dall’Attorney General Letitia James e l’altra sul ricorso presentato dalla FTC con le quali si accusava Facebook di aver acquisito una posizione di monopolio nel mercato dei social network in violazione della Sezione 2 dello Sherman Act [3]. Le denunce sostenevano che il presunto intento monopolistico fosse stato attuato mediante l’acquisizione di Instagram e WhatsApp e l’imposizione di una serie di restrizioni contrattuali con le quali si revocava agli sviluppatori delle apps l’accesso alle interfacce di programmazione di proprietà della società di Menlo Park al solo scopo di limitare l’interoperabilità fra la piattaforma social e le applicazioni che se ne avvalevano. Avendo avuto tali condotte l’effetto di eliminare i potenziali acquirenti ed alterare sensibilmente la concorrenza, gli Stati federali e la FTC ritenevano che l’unico rimedio efficace per ristabilire un corretto equilibrio concorrenziale fosse la cessione di Instagram e WhatsApp oltre che, impedire, per ordine dell’Autorità giudiziaria, al social network pratiche illecite come accaduto in precedenza con l’imposizione di condizioni contrattuali anticompetitive [4]. Dal canto suo, la piattaforma social respingeva ogni addebito circa l’accusa di monopolio che le [continua ..]

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3. La posizione di monopolio e l’annosa questione della definizione del mercato rivelante dei Personal Social Networking Services (PSN services)

Una questione cardine di entrambe le pronunce concerne l’accertamento della posizione di monopolio di Facebook nel mercato dei social networks. Per compiere questo tipo di valutazione, la Corte Federale ha dovuto innanzitutto far appello alla Sezione 2 dello Sherman Act che, a detta della Commissione ricorrente, sarebbe stata violata dall’ecosistema digitale. La norma, come ben evidenziato da Herbert Hovenkamp, uno dei più noti studiosi di questi temi, è ampia abbastanza da ricomprendere non solo la condanna circa l’effettivo conseguimento di una posizione di monopolio, ma anche il mero tentativo di acquisire un potere economico tale da consentire all’impresa di controllare ed influenzare pesantemente un determinato settore del mercato nonché da escludere da quest’ultimo i concorrenti [6]. Nel caso in esame, non è stato contestato il mero attempt to monopolize, ma l’esistenza della monopolization offence. L’accertamento di quest’ultima, infatti, richiede di esaminare due elementi imprescindibili. Da un lato, la detenzione da parte dell’impresa di un potere monopolistico nel mercato rilevante e dall’altro l’acquisto intenzionale o la strenua difesa di tale potere. In effetti, ad assumere rilievo è la prova che il monopolio sia stato raggiunto non grazie alla crescita economica imputabile alla produzione di beni superiori per qualità rispetto a quelli offerti dai concorrenti, all’intuito imprenditoriale o anche al puro caso, bensì grazie all’adozione di condotte anticoncorrenziali di tipo escludente [7]. Un elemento quest’ultimo da non sottovalutare. Il diritto antitrust americano non ha mai considerato il raggiungimento del monopolio una condizione illecita di per sé, ma ha subordinato la sua condanna alla dimostrazione dell’a­dozione da parte dell’incumbent di comportamenti che abbiano la finalità precipua di eliminare o ridurre la capacità competitiva dei concorrenti ed escluderli in modo abusivo dal mercato [8]. Contrariamente a quanto si suole ritenere, la ragione di tale scelta non affonda le proprie radici negli insegnamenti della Chicago School, ma nella tradizione antimonopolistica avviata fra il XIX e XX secolo quando gli Stati Uniti reagirono all’ascesa dei monopoli con la promulgazione dello Sherman Act. Difatti, la prima legge della storia del diritto [continua ..]

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4. Le condotte anticompetitive di Facebook

Al fine di condannare Facebook per violazione della Sezione 2 dello Sherman Act, il giudice Boasberg, una volta accertata, nella seconda pronuncia, l’esistenza di un consolidato potere monopolistico nel mercato rilevante dei social media ha dovuto poi verificare l’esistenza di un altro elemento centrale nella valutazione della monopolization offence: l’adozione da parte dell’eco­sistema digitale di condotte anticompetitive con finalità escludente. Tali condotte escludenti sarebbero consistite nelle acquisizioni predatorie di Instagram e WhatsApp nonché nell’imposizione ad apps terze indipendenti di condizioni anticoncorrenziali tese ad impedire l’accesso alle interfacce di programmazione della piattaforma. Entrambe queste pratiche commerciali nascono con l’unico scopo di eliminare ogni tipo di minaccia competitiva in grado di minare la posizione dominante del social network.

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4.1. Le killer acquisitions: «it is better to buy than compete»

Con riguardo alla prima pratica predatoria, occorre tenere presente il contesto economico in cui il timore di Zuckerberg è maturato perché ciò consente di comprendere quali sarebbero state le ragioni che l’avrebbero spinto ad adottare tali strategie. Giova ricordare come ormai da anni la piattaforma social stia assistendo ad un lento e progressivo abbandono da parte degli utenti. Gli artefici di tale cambiamento sono i più giovani, in quanto tendono a migrare sempre più spesso verso nuove applicazioni, fruibili direttamente da dispositivi mobili, come Shapchat o il più recente TikTok [42]. La diffusione dell’internet mobile ha determinato una vera e propria rivoluzione nel modo di comunicare perché ha posto fine all’idea secondo cui si potesse accedere ai contenuti online solo per il tramite dei computers, segnando la nascita del consumo «a portata di click» [43]. Dunque, ben conscio delle conseguenze che avrebbe avuto, Zuckerberg pensò bene di non sottovalutare questa opportunità. Il social network, pur potendo funzionare su dispositivi mobili, era progettato primariamente per operare da desktop, a differenza di altre applicazioni, come Instagram e WhatsApp, sviluppate fin da principio per funzionare su smathphone, tablets e altri smart devices. Questa tipologia di apps, una volta scaricate, si rendevano subito disponibili agli utenti, monopolizzandone l’inte­resse. Per Facebook l’attenzione degli iscritti era ed è essenziale. Ciò che è gratuito, viene pagato con le informazioni e l’attenzione degli utenti che, di conseguenza, attirano un gran numero di inserzionisti cui la società vende spazi pubblicitari [44]. Tuttavia, le applicazioni di PSN services come WhatsApp e Instagram, abilissime nell’usare a proprio vantaggio i benefici dell’internet mobile, rischiavano di minare il potere economico dell’ecosistema digitale. Da qui, la constatazione della società che bisognava fermare con apposite strategie commerciali i nuovi operatori economici in grado di sfruttare a proprio vantaggio questa tecnologia dirompente [45]. Nelle parole di Zuckerberg «it is better to buy than compete» contenute in un email interna del 2008 viene riassunto in modo esemplificativo quanto la società avrebbe dovuto fare per evitare di veder messa in pericolo la propria [continua ..]

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4.2. Il diniego di accesso alle APIs come pregiudizio della pressione competitiva

La seconda condotta escludente che avrebbe consentito a Facebook di rafforzare il monopolio nel mercato dei social network sarebbe consistita nell’im­posizione ad apps terze indipendenti di restrizioni contrattuali mediante cui sarebbe stato revocato l’accesso alle APIs della società a quegli sviluppatori che divenissero suoi diretti rivali o promuovessero i suoi diretti competitors. In considerazione di tali comportamenti, la FTC aveva ritenuto di dover chiedere, ai sensi della Sezione 13 (b) FTC Act, la cessione di Instagram e WhatsApp, ma la richiesta è stata nuovamente respinta nella seconda pronuncia. Si badi bene, non perché gli elementi probatori prodotti a supporto non avrebbero provato a sufficienza la violazione della Sezione 2 dello Sherman Act, bensì perché la Sezione 13 (b) FTC Act richiede per l’emissione dell’ordine ingiuntivo che la condotta illecita sia contestuale alla sua contestazione. Nel caso di specie, il giudice distrettuale ha dovuto, invece, constatare come le condizioni anticoncorrenziali sarebbero riferibili al 2013 e, dunque, non più previste all’atto di presentazione della richiesta di cessione delle attività avanzata dalla FTC. Al di là delle questioni processuali, è interessante comprendere le motivazioni per cui tale comportamento sarebbe da ritenersi anticompetitivo. È bene, innanzitutto, chiarire cosa siano le APIs, come la loro interoperabilità possa giocare un ruolo centrale nel contrasto alla concentrazione del potere di mercato del social network e, infine, come la società californiana le abbia usate per conseguire un vantaggio competitivo illegale sui rivali. Le APIs acronimo di Application Programming Interfaces sono, come ben esplicitato dal nome, interfacce di programmazione che consentono l’accesso ad un determinato software o hardware, mediante le quali vengono stabilite le loro condizioni di utilizzo [61]. Si sta, dunque, parlando di protocolli e procedure standardizzate che definiscono le modalità con cui le applicazioni sono in grado di «dialogare» fra loro [62]. Difatti, l’interazione si traduce, poi in concreto, in un flusso costante di dati messi a disposizione degli sviluppatori dall’impresa terza che li detiene. Tale sistema di condivisione dei dati rende le interfacce di programmazioni interoperabili fra [continua ..]

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5. Note conclusive e possibili scenari futuri

Le riflessioni precedenti sulla vicenda in commento mostrano in maniera chiara ed evidente come l’economia digitale non possa essere regolata dai legislatori e dalle autorità della concorrenza mediante l’uso delle categorie giuridiche che il diritto antitrust ha previsto per i mercati tradizionali [83]. È evidente che al momento non si possano fare prognostici circa l’esisto del procedimento, ma ciò che ne è emerso sin d’ora, mette in luce come il giudice Boasberg abbia «le mani legate» perché, pur volendo condannare le condotte illecite del colosso del web, pare non abbia strumenti normativi appropriati a sanzionarle [84]. Di certo, la vicenda si rileva particolarmente interessante soprattutto sotto il profilo del corretto accertamento dell’esistenza del potere monopolistico di Facebook. Nella prima pronuncia, la Corte distrettuale non è stata in grado di sanzionare il monopoly power della società visto che, considerate le peculiarità del­l’economia digitale, non poteva che rivelarsi fallimentare accertarne l’esi­stenza con i criteri tradizionalmente usati per verificare il livello di efficienza del mercato, quali il prezzo ed il volume. Se ne è avuta chiara esemplificazione quando il giudice Boasberg ha ritenuto che il possesso del 60% delle quote di mercato da parte dell’ecosistema non valesse a provare l’esistenza del monopolio. Si trattava di una mera congettura, da respingere per insufficienza di prove. Nell’e­mendamento al ricorso, la FTC ha, invece, tracciato una strada nuova, alternativa a quella che aveva percorso sin d’ora, ma certamente più adatta a verificare il raggiungimento della posizione di monopolio nei mercati data-driven. Si è pensato, così, di desumerla da un parametro qualitativo come la degradazione della tutela della privacy. Il potere di mercato crescerebbe in modo inversamente proporzionale ai livelli di tutela dei dati personali. La Corte federale ha dimostrato di condividere tale posizione allorché nel giudicare le killer acquisitions ha riconosciuto come le due operazioni di concentrazione avrebbero ridotto oltre all’innovazione, anche la tutela della privacy. In particolare, secondo la Corte, proprio l’acquisizione di WhatsApp avrebbe privato gli utenti della possibilità di utilizzare un’applicazione che aveva [continua ..]

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