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La responsabilizzazione degli operatori digitali a contrasto del value gap: la direttiva copyright e le scelte dell´Italia

Maria Giusti, Assegnista di ricerca all’interno del programma La responsabilità delle piattaforme digitali: inquadramento concettuale e soluzioni operative, Dipartimento di scienze giuridiche dell’U­niversità di Verona

L’articolo analizza le disposizioni più dibattute della direttiva copyright e le scelte fatte in sede di recepimento in Italia con il d.lgs. n. 177/2021. Le novità sono dirette a ridurre il value gap, ovvero la differenza fra il valore che gli operatori digitali ricavano dallo sfruttamento di contenuti protetti dal diritto d’autore e i proventi versati ai titolari dei diritti. Con questo obiettivo, il legislatore europeo ha introdotto un nuovo, complesso, bilanciamento tra diritti e interessi la cui “naturale” tensione è stata aggravata dall’evoluzione tecnologica: quelli di autori, artisti e altri titolari di diritti a una giusta remunerazione per lo sfruttamento digitale dei loro contenuti, da un lato, e la libertà di espressione online e quella di iniziativa economica, dall’altro. Il contributo evidenzia come si è arrivati alle diverse novità, quali sono i soggetti coinvolti e i loro interessi, e i bilanciamenti raggiunti. Infine, mette in luce pieni e vuoti della nuova normativa e le sfide che il futuro riserva. Le questioni che emergono sono di ampia portata e aprono molteplici aree di approfondimento, che coinvolgono diverse branche del diritto e si intrecciano l’un l’altra.

Parole chiave: diritto d’autore – divario di valore – piattaforme digitali – autori e artisti – editori di pubblicazioni giornalistiche – AGCOM – libertà di espressione – libertà di iniziativa economica.

Holding digital platforms accountable to fight the value gap: the copyright directive and Italy’s choices

The article analyzes the most debated provisions of the copyright directive and the choices taken in Italy through the Legislative Decree no. 177 of 2021. The innovations aim to reduce the gap value, i.e., the difference between the value that digital operators obtain from exploiting protected content and the revenues transferred to the rights holders. Based on this goal, the European legislator established a new, complex balance between rights and interests whose ‘natural’ conflicts have been exacerbated by the technological evolution: those of authors, artists, and other right holders to an adequate remuneration for the digital exploitation of their content, on the one hand, and the freedoms of expression online and to conduct a business, on the other. The contribution analyses how the innovations came about, who are the actors and the interests involved, and the balances achieved. Finally, it highlights the strengths and weaknesses of the new legislation and the challenges of the future. The issues that arise are broad and open up multiple areas of study, involving different branches of law and intertwining one another.

Keywords: copyright – value gap – digital platforms – authors and artists – press publishers – AGCOM – freedom of expression – freedom to conduct a business.

IL PARLAMENTO EUROPEO E IL CONSIGLIO DELL’UNIONE EUROPEA,

[…]

considerando quanto segue:

[…]

3) I rapidi sviluppi tecnologici continuano a trasformare il modo in cui le opere e altri materiali sono creati, prodotti, distribuiti e sfruttati, mentre emergono costantemente nuovi modelli di business e nuovi attori. È necessario che la legislazione in materia sia adeguata alle esigenze future, in modo da non limitare l’evoluzione tecnologica. Gli obiettivi e i principi stabiliti dal quadro giuridico dell’Unione sul diritto d’autore rimangono validi. Tuttavia, vi è ancora incertezza giuridica quanto a taluni utilizzi, anche transfrontalieri, delle opere e altri materiali in ambiente digitale, sia per i titolari dei diritti che per gli utilizzatori. In alcuni settori, come indicato nella comunicazione della Commissione del 9 dicembre 2015, dal titolo «Verso un quadro normativo moderno e più europeo sul diritto d’autore», è necessario adeguare e completare l’attuale quadro dell’Unione sul diritto d’autore salvaguardando un elevato livello di protezione del diritto d’autore e dei diritti connessi. […] Per garantire il buon funzionamento e l’e­quità del mercato per il diritto d’autore sono altresì opportune norme relative ai diritti sulle pubblicazioni, all’uso di opere o altri materiali da parte dei prestatori di servizi online che memorizzano contenuti caricati dagli utenti e vi danno accesso, alla trasparenza dei contratti per autori e artisti (interpreti o esecutori), alla remunerazione di autori e artisti (interpreti o esecutori), nonché a un meccanismo per la revoca dei diritti che autori e artisti (interpreti o esecutori) hanno trasferito in esclusiva.

HANNO ADOTTATO LA PRESENTE DIRETTIVA […].».

Estratto: «DIRETTIVA (UE) 2019/790 DEL PARLAMENTO EUROPEO
E DEL CONSIGLIO del 17 aprile 2019 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale e che modifica le direttive 96/9/CE e 2001/29/CE

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Sommario:

1. Il tempo della regolazione - 2. Ratio e caratteristiche del nuovo diritto degli editori - 2.1. I possibili rischi: le esperienze di Germania, Spagna e Francia - 2.2. La strategia dell’Italia - 3. Il regime ibrido di responsabilità delle piattaforme che danno accesso a contenuti caricati dagli utenti - 3.1. I rischi degli strumenti di riconoscimento automatico e le garanzie a tutela della libertà di espressione - 3.2. Le garanzie a tutela della libertà di impresa e della concorrenza - 3.3. Il riferimento a concetti indefiniti - 4. L’ampliamento delle prerogative di autori e artisti - 4.1. Le cinque misure introdotte - 5. Il ruolo centrale dell’AGCOM - 6. Un futuro denso di sfide - NOTE


1. Il tempo della regolazione

La direttiva “copyright” [1] ha proseguito il processo di armonizzazione della normativa sul diritto d’autore e i diritti connessi per adeguarla all’evoluzione delle tecnologie digitali. La pubblicazione della sua versione finale sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione il 17 maggio del 2019 ha segnato la fine di un tormentato processo legislativo [2]. La direttiva è stata infatti oggetto di un acceso dibattito presso il Parlamento e il Consiglio, accompagnato da intense campagne di lobbying degli oppositori (che hanno incluso pratiche innovative di Google [3] e anche blackouts di Wikipedia), così come dei sostenitori. L’iter è stato inoltre caratterizzato da forti critiche di parte della comunità accademica, grande attenzione mediatica e dimostrazioni di opposizione della società civile, che è scesa in strada in segno di protesta contro quella che credeva sarebbe stata «la fine di internet come lo conosciamo» [4]. L’attenzione che ha circondato la direttiva si spiega considerando che la disciplina che introduce ha ripercussioni significative sulla società e l’economia. Costituisce uno degli atti normativi con cui l’Unione Europea (di seguito: UE) ha risposto alla domanda di una più incisiva regolazione di alcune delle attività che si svolgono online, contribuendo al superamento della concezione di internet come spazio libero e refrattario alle regole e alla responsabilizzazione di imprese private ormai divenute grandi centri di potere e infrastrutture fondamentali per la società [5]. L’approccio dell’UE, opposto a quello di Cina e Stati Uniti (i paesi da cui i grandi operatori del web provengono), richiede bilanciamenti nuovi tra gli interessi e i diritti che di volta in volta si vogliono tutelare e quelli suscettibili di confliggervi. Nel caso di specie, quelli di autori, artisti e altri titolari di diritti a una giusta remunerazione per lo sfruttamento digitale dei loro contenuti, da un lato, e le libertà di espressione online e d’impresa, dall’altro. Le domande che hanno accompagnato la scrittura della direttiva sono quelle spesso aperte dalle iniziative di regolazione del web. Come proteggere i diritti minacciati nell’economia digitale senza compromettere la straordinaria capacità di internet di diffondere idee e informazioni? Come evitare che [continua ..]

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2. Ratio e caratteristiche del nuovo diritto degli editori

Nella valutazione di impatto del 2016 che accompagnava la sua proposta di direttiva, la Commissione europea era giunta alla conclusione che la sostenibilità dell’industria giornalistica europea fosse a rischio nel mercato digitale. Erano pertanto a rischio «il pluralismo dei media, il dibattito democratico, la qualità dell’informazione e la diversità culturale della società europea» [12]. Nonostante il crescente successo online delle pubblicazioni giornalistiche, l’aumento dei ricavi digitali non ha compensato le perdite degli editori per il calo delle vendite di giornali cartacei [13]. Tra le altre cose, ciò deriverebbe dallo squilibrio tra il valore che i “prestatori dei servizi della società dell’informa­zione” ricavano dallo sfruttamento online delle pubblicazioni giornalistiche e i ricavi che riconoscono ai loro editori. È vero che motori di ricerca, social media e aggregatori di notizie, divenuti il canale principale per leggere le notizie online [14], incrementano la visibilità delle pubblicazioni e portano nuovo traffico (e quindi ricavi pubblicitari) ai siti degli editori. Tuttavia, quasi la metà dei lettori si limita agli estratti riportati dai prestatori senza cliccare sui collegamenti agli interi articoli nelle pagine web degli editori. Poiché questi non partecipano alle entrate pubblicitarie che i loro contenuti generano per i prestatori, una buona parte del valore delle pubblicazioni è captata in via esclusiva da soggetti che non sostengono le spese per la loro creazione [15]. L’art. 15 della direttiva –adottato dopo anni di dibattiti accesi e fortemente polarizzati [16] – vuole far fronte a questa situazione. Riconosce agli editori il diritto esclusivo di autorizzare “riproduzione” e “messa a disposizione del pubblico” online delle loro pubblicazioni da parte dei prestatori [17]. Si tratta di un diritto connesso al diritto d’autore, finalizzato a proteggere gli investimenti imprenditoriali per la produzione dei contenuti creativi: si vuole evitare che terzi ne usufruiscano liberamente, compromettendo la capacità di ne ha finanziato la creazione di trarne profitto. Nelle intenzioni del legislatore, infatti, il nuovo diritto dovrebbe permettere agli editori di ottenere un compenso dai prestatori durante la negoziazione per le [continua ..]

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2.1. I possibili rischi: le esperienze di Germania, Spagna e Francia

La principale critica degli oppositori all’art. 15 riguardava il rischio di rendere ancor più dominanti gli editori più affermati e i grandi operatori digitali, a discapito dei players più piccoli e dell’ingresso sul mercato di nuovi operatori. Da una parte, solo gli editori più affermati riuscirebbero a negoziare e ottenere un compenso per lo sfruttamento dei loro contenuti; dall’altra, i grandi operatori digitali avrebbero meno difficoltà nel sostenere i costi di adeguamento all’art. 15 rispetto a start-up e piccole imprese. Inoltre, non sarebbe da escludere che i giganti della rete abbiano il potere di svincolarsi dai pagamenti: per gli editori potrebbe risultare più dannoso non comparire sui loro servizi, e perdere così traffico referenziale, piuttosto che concedergli licenze gratuite. D’altronde, l’art. 15 non riconosce agli editori il diritto a un compenso, ma solo quello di autorizzare l’utilizzo dei propri contenuti. Effettivamente vi sono elementi per ritenere che i possibili comportamenti ostili dei grandi operatori del web renderebbero vano (se non addirittura controproducente) il diritto previsto dall’art. 15. È quanto sembrano testimoniare i casi di Germania e Spagna, che avevano adottato un diritto simile a quello dell’art. 15 prima del legislatore europeo [23]. In Germania, una legge del 2013 aveva riconosciuto agli editori il diritto di autorizzare motori di ricerca e operatori simili ad utilizzare i propri contenuti. In risposta alle richieste di pagamento delle licenze di autorizzazione, Google aveva cessato di utilizzare estratti di pubblicazioni, provocando una decisa riduzione dei rinvii alle testate tedesche. Di qui la decisione di alcuni editori di concedere licenze gratuite per riapparire su Google News [24]. In Spagna, una legge del 2014 aveva riconosciuto agli editori il diritto irrinunciabile di ottenere un compenso per l’utilizzo online dei loro contenuti. Poche settimane dopo la sua approvazione, Google News e diversi operatori domestici avevano cessato di operare in Spagna, generando una riduzione del traffico alle pubblicazioni spagnole [25]. Anche il caso della Francia, che per prima ha recepito l’art. 15 [26], sembra testimoniare che l’ostilità dei grandi operatori digitali rischia di compromettere l’effettività del nuovo diritto. A seguito [continua ..]

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2.2. La strategia dell’Italia

Nel recepire l’art. 15, l’Italia si è mostrata consapevole dei possibili comportamenti ostili dei gatekeepers di internet e della disparità di potere tra questi e gli editori. Il nuovo art. 43-bis della LDA prevede infatti misure ulteriori a quelle della direttiva per garantire l’effettività del nuovo diritto. L’articolo non si limita a riconoscere agli editori il diritto di autorizzare “riproduzione” e “messa a disposizione del pubblico” dei propri contenuti da parte dei prestatori (come fa la direttiva) [32]; prevede anche che hanno diritto a un “equo compenso” per tali utilizzi. Da un’interpretazione letterale – smentita dalla relazione illustrativa del d.lgs. 177/2021 – il compenso sembrerebbe irrinunciabile, come nel caso spagnolo [33]. In secondo luogo, l’art. 43-bis attribuisce un ruolo centrale all’AGCOM, cui sono riconosciute funzioni di regolazione, vigilanza, sanzione e composizione dei conflitti che dovrebbero consentirle di ‘riequilibrare’ le posizioni delle parti nel corso delle trattative. Queste funzioni amministrative, introdotte a tutela di interessi privati individuali a contenuto patrimoniale, sono finalizzate al perseguimento dell’interes­se pubblico. Secondo il legislatore europeo, per garantire la sostenibilità del­l’industria giornalistica occorre redistribuire il valore ottenuto dallo sfruttamento digitale dei contenuti: è evidente, allora, che una composizione equilibrata dei rapporti tra piattaforme e editori presenta profili di interesse sociale, in termini di pluralismo, indipendenza dei media e qualità dell’informazione. All’Autorità è riconosciuto un duplice ruolo fondamentale. Innanzitutto, deve precisare, in via generale, i criteri cui le parti devono attenersi per la determinazione dell’equo compenso, delineati in modo esemplificativo dalla legge [34]. In secondo luogo, può essere chiamata a determinare il compenso dovuto nel caso di specie qualora editori e prestatori non raggiungano un accordo. Nel definire i criteri per la determinazione dell’equo compenso, l’AGCOM deve fornire alle parti una gamma di strumenti per la conduzione delle trattative, da improntare ai principi di correttezza e buona fede. L’attribuzione di questo compito all’Autorità si spiega considerando [continua ..]

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3. Il regime ibrido di responsabilità delle piattaforme che danno accesso a contenuti caricati dagli utenti

L’art. 17 della direttiva – in Italia recepito in modo sostanzialmente letterale in quanto già risultato di un complesso bilanciamento – ha introdotto un regime speciale di responsabilità di diritto d’autore per i “prestatori di servizi di condivisione di contenuti online”, divenuti una delle principali fonti di accesso ai contenuti protetti [45]. Si tratta degli operatori che consentono agli utenti di caricare sui propri servizi i contenuti desiderati, resi poi consultabili in streaming dalla generalità del pubblico. La consultazione avviene solitamente a titolo gratuito ma non a “prezzo zero”: com’è noto, il pubblico accetta, oltre che di sottoporsi a messaggi pubblicitari dalla personalizzazione pressoché perfetta, di cedere i propri dati alle piattaforme, che si remunerano tramite la vendita a terzi di inserzioni pubblicitarie [46]. YouTube costituisce l’esempio più noto di questi operatori, che hanno segnato il passaggio di internet da spazio in cui il pubblico si limitava ad usufruire dei contenuti depositati a ambiente interattivo, in cui gli utenti caricano materiale, pensieri e contenuti e interagiscano tra loro. Nel 2016 la Commissione aveva evidenziato che i prestatori in esame non retribuivano in modo adeguato i titolari dei diritti; rispetto agli introiti considerevoli ottenuti dalla distribuzione di contenuti protetti, versavano loro proventi insignificanti – tanto più se paragonati a quelli riconosciuti invece ad autori e artisti da operatori di servizi di streaming a pagamento. Oltre che un danno ai titolari dei diritti, ne risultava pertanto una situazione di concorrenza sleale [47]. Questa situazione è dipesa dalle incertezze sul regime di responsabilità in materia di diritto d’autore applicabile ai prestatori in esame nel contesto normativo applicabile prima della direttiva [48]. L’art. 17 è intervenuto a superare queste incertezze, risolvendo ex lege le controversie a riguardo che pendevano presso la Corte di giustizia [49], che all’epoca dell’adozione della direttiva non si era ancora espressa [50]. Innanzitutto, l’art. 17, par. 1, chiarisce che i prestatori in esame, nel dare accesso al pubblico a contenuti caricati dagli utenti dei loro servizi, effettuano un atto rilevante per il diritto d’autore, la “comunicazione al [continua ..]

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3.1. I rischi degli strumenti di riconoscimento automatico e le garanzie a tutela della libertà di espressione

La proposta originaria della Commissione prevedeva che i prestatori dovessero prevenire caricamenti illeciti tramite l’adozione di strumenti di riconoscimento automatico, che consentono di filtrare i contenuti e individuare quelli non autorizzati [63]. La versione finale dell’art. 17, invece, non richiede l’ado­zione di misure specifiche per conformarsi al nuovo regime di responsabilità. Tuttavia, «se il linguaggio è cambiato, l’effetto rimane lo stesso» [64]: dato il volume di contenuti immesso dagli utenti dei prestatori, l’unico modo per prevenire i caricamenti illegittimi è scannerizzarli in modo automatico e compararli con un database di materiale protetto [65]. La versione finale dell’art. 17 non parla più di strumenti di riconoscimento automatico perché il riferimento a questi aveva dato luogo ad accesi dibattiti all’interno del Parlamento e del Consiglio e a dimostrazioni di opposizione a tutela della libertà di espressione di una parte della società civile e di ambienti accademici [66]. Questi strumenti, adottati in via volontaria fin dalla seconda metà degli anni 2000 dai prestatori principali (il più celebre è il software Content ID adottato da YouTube), aprono infatti molteplici inconvenienti. Tra questi, la mancanza di trasparenza sui criteri utilizzati dagli algoritmi per filtrare i contenuti, l’assenza di adeguate garanzie procedurali e di imparzialità e la predisposizione di blocchi eccessivi. Il rischio ultimo è pregiudicare il caricamento di contenuti leciti, privando così gli utenti (e di rimando il pubblico) di uno spazio di espressione legittimo, a danno della libertà di comunicare e ricevere informazioni e idee di cui all’art. 11 della Carta dei Diritti fondamentali. D’altronde, è evidente che la rilevanza sociale di alcune piattaforme è tale da rendere l’accesso ai loro servizi sempre più essenziale per l’esercizio della libertà di espressione. Basti pensare alle decisioni di Facebook e di Twitter di sospendere l’account di Donald Trump per il caricamento di contenuti qualificati dalle piattaforme come fake news e incitamenti alla violenza [67]. Privando l’allora presidente degli Stati Uniti dello strumento fino a quel momento usato per comunicare con milioni persone, queste decisioni [continua ..]

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3.2. Le garanzie a tutela della libertà di impresa e della concorrenza

L’art. 17 contiene numerose garanzie anche a favore della libertà di impresa e della concorrenza. L’obiettivo, anche qui, è raggiungere un giusto bilanciamento tra la tutela del diritto d’autore e quella degli altri diritti e interessi coinvolti. Soprattutto, si vuole scongiurare il rischio che i nuovi obblighi finiscano per generare un vantaggio competitivo per i giganti del web, contribuendo a rafforzare la concentrazione del mercato delle piattaforme di condivisione nelle mani di pochi players. Se YouTube e gli altri operatori principali hanno già implementato strumenti automatici di riconoscimento, l’esigenza di investire in queste tecnologie potrebbe disincentivare l’ingresso nel mercato (o agevolare l’uscita dal mercato) di operatori minori [81]. Il legislatore europeo ha innanzitutto limitato l’ambito di applicazione dell’art. 17: ai sensi della definizione di “prestatori di servizi di condivisione di contenuti online” infine adottata, gli obblighi si applicano agli operatori che danno accesso a una “grande quantità di contenuti” [82]; inoltre, il considerando 62 precisa che ci si riferisce ai prestatori che «svolgono un ruolo importante sul mercato dei contenuti online, in concorrenza con altri servizi di contenuti online». Indipendentemente dal carattere aperto dei termini impiegati, è chiaro che l’art. 17 riguarda le “grandi” piattaforme. Dal suo ambito di applicazione sono inoltre escluse alcune categorie di operatori, tra i quali le enciclopedie online e i repertori didattici e scientifici senza scopo di lucro [83]. In secondo luogo, l’art. 17, par. 6, e sulla scorta di quello il nuovo art. 102-octies della LDA, prevede un regime di responsabilità̀ mitigato per le imprese attive da meno di tre anni che abbiano un fatturato inferiore a € 10 M annui e che operano tramite il caricamento degli utenti per sviluppare nuovi modelli di business [84]. L’idea è che i potenziali danni in materia di copyright arrecati da questi prestatori potrebbero essere limitati, soprattutto se confrontati con i possibili effetti positivi derivanti dall’innovazione e dall’ingresso sul mercato di nuovi players. Il momento di applicare regole più rigorose verrà dopo, quando il rapporto tra costi e benefici della regolamentazione sarà più [continua ..]

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3.3. Il riferimento a concetti indefiniti

Una critica condivisibile mossa all’art. 17 è che creerà incertezza giuridica in quanto fa uso di formulazioni di difficile comprensione e di concetti indefiniti. Le nozioni aperte relative al regime di responsabilità sono numerose: “ricavi significativi”; “grandi quantità di opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti”; “massimi sforzi”; “elevati standard di diligenza professionale di settore”; “informazioni sufficienti e pertinenti”; “segnalazione sufficientemente motivata”, ecc. È vero che l’utilizzo di nozioni aperte dovrebbe assicurare che le disposizioni possano adeguarsi a diversi tipi di operatori e di situazioni, nonché all’evoluzione delle prassi e delle tecnologie, così da resistere alla prova del tempo. D’altronde il diritto d’autore rappresenta un esempio emblematico della sfida che il panorama digitale costituisce per il legislatore, e dell’af­fanno con cui l’impianto normativo cerca di adeguarsi a uno scenario in continua mutazione. D’altra parte, termini vaghi – la cui presenza è uno dei motivi per cui diversi Stati hanno votato contro la direttiva [86]– rischiano di generare contenziosi. Resta comunque condivisibile che i concetti indefiniti adoperati dall’art. 17 non siano stati chiariti dal decreto italiano, che ha effettuato un recepimento quasi verbatim. È infatti opportuno considerare questi concetti nozioni autonome di diritto europeo, di modo che il loro significato venga progressivamente chiarito in modo uniforme per tutti gli Stati membri. I prestatori non dovrebbero essere soggetti a ventisette regimi nazionali di responsabilità in potenza divergenti. Soprattutto, titolari del diritto d’autore e utenti dei servizi dovrebbero beneficiare di una protezione sostanzialmente identica, indipendentemente dallo Stato in cui si trovano. Alcuni chiarimenti sono stati già forniti dalle linee guida della Commissione più volte richiamate. Oltre che «per aiutare gli operatori nel conformarsi alle norme nazionali di attuazione», sono state adottate per favorire un «recepimento corretto e coerente dell’art. 17 in tutti gli Stati membri» [87] – intenzione invero compromessa dal fatto che siano state pubblicate pochi giorni prima del termine di [continua ..]

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4. L’ampliamento delle prerogative di autori e artisti

Come gli artt. 15 e 17, anche gli artt. da 18 a 23 della direttiva perseguono una ripartizione più equa dei ricavi generati dai contenuti protetti fra detentori dei diritti e piattaforme; l’ordine di problemi cui cercano di far fronte questi articoli è però diverso. Gli artt. 15 e 17 sono diretti a superare lo stato di incertezza che non permetteva di estendere pienamente all’ambiente digitale il principio per cui lo sfruttamento dei contenuti deve essere autorizzato e soggetto a una remunerazione. Gli artt. 18-23 rispondono invece a una problematica connessa al mercato: l’asimmetria di potere tra autori e artisti e loro controparti è suscettibile di compromettere un’adeguata remunerazione dei primi. Questi articoli, il cui iter ha suscitato minor clamore mediatico, sono stati adottati infatti nella consapevolezza che i contratti relativi allo sfruttamento di opere e prestazioni protette non sono conclusi tra pari che contrattano liberamente tra loro [88]. Autori e artisti, spesso privi di mezzi finanziari e competenze giuridiche, tendono a trovarsi in una posizione di debolezza. Di qui, la previsione di misure che incidono su aspetti dei rapporti tra le parti tradizionalmente rimessi alla libera negoziazione; esse ampliano le prerogative della parte debole e evitano che quella forte tragga vantaggio dagli squilibri di potere, promuovendo equilibrio e equità [89]. La libertà di manovra che è stata riconosciuta agli Stati per la trasposizione degli articoli in esame è assai ampia. Considerate la complessità dei rapporti contrattuali nell’industria creativa e le consuetudini e specificità proprie di ciascun settore, l’adozione di diverse disposizioni è facoltativa, e agli Stati è spesso richiesto di introdurre specificazioni. In tal senso, gli artt. 18-23 sembrano dettare un’armonizzazione minima, non impedendo l’introduzione di protezioni maggiori [90]. L’Italia ha utilizzato questo margine di discrezionalità per rafforzare le protezioni a tutela della parte debole. Per questo, un elemento ricorrente delle disposizioni di recepimento degli artt. 18-23 è il riferimento all’AGCOM, nonché alle collecting societes, che svolgono un ruolo fondamentale nella negoziazione delle licenze e nella tutela dei diritti dei propri iscritti. Il recepimento di queste previsioni è stato [continua ..]

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4.1. Le cinque misure introdotte

La direttiva ha introdotto cinque misure a tutela dei titolari dei diritti [92]: il principio di una remunerazione adeguata e proporzionata (l’unico che incide sulla fase di negoziazione dei contratti); l’obbligo di trasparenza; il meccanismo di adeguamento della remunerazione inizialmente concordata e quello di risoluzione stragiudiziale del controverse (misure non derogabili contrattualmente, non essendo opponibili a autori e artisti pattuizioni che vi contrastino [93]); e, infine, un meccanismo di revoca delle licenze concesse. Il principio della remunerazione “adeguata e proporzionata” di autori e artisti da parte dei soggetti cui concedono in licenza o trasferiscono i loro diritti per lo sfruttamento delle loro opere o prestazioni è previsto dall’art. 18 della direttiva. In Italia, è stato recepito inserendo nell’art. 107 della LDA un nuovo comma 2 [94], che prevede che la remunerazione deve essere commisurata ai ricavi che derivano dallo sfruttamento dei contenuti, laddove i pagamenti forfettari sono ammessi solo in casi limitati [95]. Si noti che la trasposizione dell’art. 18 ha costituito l’occasione per rivedere una serie di disposizioni preesistenti della LDA. Tra le altre cose, per rispondere ai rilievi delle organizzazioni rappresentative dei musicisti secondo cui i produttori riconoscerebbero loro una percentuale irrisoria dei ricavi ottenuti dalle piattaforme per sfruttamenti streaming. È stata infatti introdotta una nuova disposizione che, nel rispetto della libertà negoziale, tutela i musicisti in relazione a queste fattispecie specifiche [96]. Il successivo art. 19 della direttiva affronta un nodo centrale: perché autori e artisti possano verificare che quanto ricevono sia effettivamente adeguato e proporzionato, occorre che siano consapevoli dei proventi generati dallo sfruttamento dei loro lavori. Viste la crescente complessità delle modalità di sfruttamento dei contenuti online e la varietà di intermediari coinvolti, è sempre più difficile per i titolari dei diritti monitorare il successo dei loro contenuti [97]. In materia sussiste un’asimmetria informativa: talvolta le controparti contrattuali di autori e artisti detengono, e non condividono, le informazioni rilevanti. Di qui, la previsione dell’art. 19 per cui autori e artisti hanno il diritto di ricevere periodicamente [continua ..]

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5. Il ruolo centrale dell’AGCOM

Il d.lgs. italiano di recepimento della direttiva ha riconosciuto molteplici funzioni all’AGCOM, rafforzando il ruolo centrale che ha progressivamente assunto in materia di diritto d’autore. Nel corso del tempo si è assistito infatti a un ampliamento delle prerogative a garanzia del diritto d’autore esercitate dall’AGCOM, e all’esautoramento di quelle degli altri soggetti istituzionali competenti in materia (in primo luogo della Società Italiana degli Autori ed Editori). Questo percorso è avvenuto sulla base di fonti normative sparse, non organiche e frutto di una sommatoria progressiva di segmenti di attribuzione di poteri [109]. La tappa cruciale si è avuta con l’adozione del Regolamento in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica [110], con cui l’Autorità ha disciplinato un procedimento (ad istanza di parte e alternativo al ricorso all’autorità giudiziaria) volto all’accertamento di violazioni online al diritto d’autore e all’emanazione di un ordine di rimozione del contenuto illecito, a pena dell’applicazione di sanzioni pecuniarie [111]. Com’è noto, il Regolamento ha avuto vicende travagliate. Venne infatti impugnato per l’asserita assenza di norme a fondamento sia dell’esercizio del potere regolamentare dell’Autorità, sia dei poteri inibitori e sanzionatori disciplinativi. Le vicende giudiziarie (e poi anche normative) che ne sono conseguite si sono concluse con il riconoscimento della legittimità dell’atto [112], aprendo così al conferimento di ulteriori compiti all’Autorità, strada imboccata in modo deciso dal d.lgs. n. 177/2021. È utile, allora, dare conto in modo organico delle nuove funzioni attribuite all’AGCOM (comprese quelle previste da disposizioni del decreto non analizzate dal presente contributo), così da fornirne una lettura d’insieme. In linea con quanto avviene di regola con le autorità indipendenti, che come noto segnano un’eccezione al principio della separazione tra poteri, l’Autorità è chiamata a svolgere contemporaneamente nuovi compiti di regolazione, vigilanza, sanzione e composizione dei conflitti. Si tratta di funzioni che si intrecciano l’un l’altra, considerato che quella di risoluzione delle controversie [continua ..]

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6. Un futuro denso di sfide

Questo contributo ha analizzato le novità più dibattute della riforma sul diritto d’autore nel mercato unico digitale. Come evidenzierà questa sezione, le questioni che emergono intercettano temi delicati e aprono molteplici aree di approfondimento, che interessano diverse branche del diritto e si intrecciano l’un l’altra. Oltre ai profili di diritto amministrativo in senso stretto (relativi, innanzitutto, ai nuovi poteri dell’AGCOM), vi si rinvengono profili di interesse costituzionale (si pensi ai temi della libertà di espressione online, della libertà di iniziativa economica e della qualificazione, e conseguente regolazione, da dare ai giganti del web) e di diritto della concorrenza (per esempio, rispetto al comportamento dei grandi prestatori rispetto al nuovo diritto degli editori). Oltre agli aspetti pubblicistici, emergono anche profili di diritto privato; si pensi all’introduzione di regole che incidono su aspetti tradizionalmente rimessi alla libera negoziazione per prevenire abusi di potere negoziale. Le diverse novità sono dirette a responsabilizzare gli operatori digitali in materia di diritto d’autore; in tal senso, si iscrivono in un quadro più ampio, come dimostrano il Digital Single Act e il Digital Market Act [131]. L’assenza di regole che in passato ha aiutato lo sviluppo di nuovi modelli e garantito ai consumatori più scelta a prezzi più competitivi, oltre ad una libera circolazione di idee e informazioni, oggi non è più condivisibile. Lo scarso interventismo del legislatore ha sì favorito l’espansione della rete, come si riprometteva, ma ha contribuito allo strapotere di pochi soggetti economici, e comportato minacce per molti diritti. Tra questi, quelli in materia di copyright: sul web si assiste a un uso massiccio e non autorizzato dei contenuti protetti, così comune da essere stato a lungo – erroneamente – considerato condizione fisiologica di internet. Occorre garantire una ripartizione più equa dei ricavi generati dagli sfruttamenti digitali, assicurando ai titolari dei diritti d’autore la remunerazione che spetta loro. Il rischio è di inaridire le fonti della creatività, e quindi la crescita del patrimonio culturale – oltre che di mantenere asimmetrie tra imprese digitali e imprese più tradizionali. Le misure introdotte dagli artt. [continua ..]

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NOTE

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