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Programmazione economica e libertà di concorrenza. L´utilità sociale nelle valutazioni dell´Autorità antitrust Commento alla sentenza del T.A.R. Lazio n. 3398 del 2014

Andrea Cardone e Giorgia Crisafi

   

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Sommario:

1. Il caso della sentenza n. 3398/2014: la vicenda e la pronuncia del giudice amministrativo - 2. Il rapporto tra regolazione e concorrenza come “questione presupposta”? - 3. La verifica dell'equilibrio economico del servizio pubblico come controllo sulla programmazione economica ex art. 41, comma 3, Cost. - 4. Il nodo del rapporto tra libertà di concorrenza ed utilità sociale - 5. I poteri dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e il perseguimento dell'utilità sociale - 6. Considerazioni conclusive -


1. Il caso della sentenza n. 3398/2014: la vicenda e la pronuncia del giudice amministrativo

La sentenza in commento, nel giudicare la legittimità di alcuni provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi AGCM) nei confronti di certe pratiche ritenute distorsive della concorrenza nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario, offre lo spunto per riflettere su taluni significativi aspetti del complesso rapporto tra tutela della concorrenza e regolazione. Come spesso avviene in tali circostanze, le questioni di carattere generale sono strettamente connesse alle peculiarità del caso concreto. Da esso, conseguentemente, conviene prendere le mosse per e­videnziare gli evocati profili di interesse della motivazione della sentenza. Con il provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012, l’AGCM contestava a Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., società posta al vertice dell’omonimo gruppo attivo nel settore dei servizi di trasporto ferroviario, a Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., gestore dell’infrastruttura italiana (d’ora in poi RFI), e a Trenitalia s.p.a., principale impresa ferroviaria nazionale [1], un abuso di posizione dominante contrario all’art. 102 TFUE, per aver, prima, ostacolato e, poi, estromesso la società Arenaways dal mercato del trasporto ferroviario passeggeri. In particolare, nell’aprile 2008 la società Arenaways aveva presentato a RFI una richiesta di accesso all’infrastruttura ferroviaria, relativa ad un percorso articolato ad anello tra le città di Torino e Milano, e comprendente una serie di fermate intermedie. Secondo l’Autorità, come si evince dal provvedimento impugnato, RFI per favorire Trenitalia avrebbe ingiustificatamente ostacolato il richiesto accesso, mettendo le tracce a disposizione di Arenaways solo a novembre 2010 e per la sola tratta Torino-Milano senza fermate intermedie. La condotta dilatoria si sarebbe sostanziata, secondo l’Autorità, nell’avvio strumentale da parte di RFI di una procedura di consultazione nei confronti delle Regioni Piemonte e Lombardia, della Direzione generale per il trasporto ferroviario del Ministero dei trasporti (d’ora in poi DGTF– MIT) e dell’Ufficio per la regolazione dei servizi ferroviari (d’ora in poi URSF). Tale procedura avrebbe, infatti, determinato un significativo ritardo della conclusione del processo di [continua ..]

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2. Il rapporto tra regolazione e concorrenza come “questione presupposta”?

Alla luce di quanto sinteticamente esposto, dovrebbe risultare immediatamente rilevabile che la sentenza pone, innanzitutto, alcuni interrogativi circa le sfere di competenza, rispettivamente, dell’AGCM e dell’URSF e induce, quindi, a interrogarsi sui rapporti tra queste. Il Collegio, infatti, come accennato, da un lato, respinge la censura di incompetenza dell’AGCM nella materia oggetto del giudizio e, dall’altro, ritiene fondati i motivi con cui le parti ricorrenti lamentavano che la medesima Autorità si fosse di fatto sostituita all’URSF «nell’analisi delle sottostanti questioni sotto il profilo strettamente regolatorio» [12]. Più in particolare, come visto, il giudice amministrativo afferma che la competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari «in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due istituti» [13], salvo poi concludere che «l’Autorità si è completamente sostituita a detto Ufficio (URSF) nell’esercizio di competenze ad esso affidate dalla legge» [14]. Tale conclusione è fondata sul già rilevato assunto secondo il quale l’Au­torità «ha disconosciuto le conclusioni raggiunte dall’URSF, non coincidenti con la interpretazione delle vicende fornita nell’atto gravato» ed ha incentrato il provvedimento «su come avrebbero dovuto essere interpretati l’art. 59 della legge n. 99/2009 e le Linee guida URSF e su come, conseguentemente, a­vrebbe dovuto essere condotta l’analisi regolamentare di compromissione dell’equilibrio economico del servizio pubblico» [15]. Ciò che vale la pena mettere in evidenza di questa parte della motivazione della sentenza è che la questione relativa alle competenze dell’AGCM e del­l’URSF sembra essere impostata dal giudice amministrativo alla luce di una specifica ricostruzione del rapporto tra regolazione e tutela della concorrenza. Più nel dettaglio, essa sembra presupporre, dandola per scontata, una sorta di contrapposizione tra i due concetti. Per questa via essa pare indulgere nell’e­quivoco, ormai invalso nella dottrina di settore [16], che riposa nell’immaginare la concorrenzialità del mercato come l’antitesi di [continua ..]

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3. La verifica dell'equilibrio economico del servizio pubblico come controllo sulla programmazione economica ex art. 41, comma 3, Cost.

Per verificare la praticabilità dell’ipotesi appena prospettata, è utile portare l’attenzione sul ruolo che assumono in questa materia i contratti di servizio pubblico e sui meccanismi che presiedono al loro funzionamento. E non pare una mera coincidenza la circostanza che proprio su tali aspetti la sentenza insista in diversi degli articolati passaggi della motivazione. Come noto, nella ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria il gestore deve accordare priorità ai servizi di trasporto quantitativamente e qualitativamente sufficienti a soddisfare le esigenze di mobilità dei cittadini, disciplinati da appositi contratti di servizio da stipulare tra le imprese ferroviarie e lo Stato o le Regioni. Tali servizi, in presenza di richiesta di capacità per altri differenti utilizzi dell’infrastruttura, non possono comunque assorbire l’intera disponibilità delle tratte e delle fasce orarie interessate [24]. Più nel dettaglio, ai sensi dell’art. 38, commi 2 e 3, legge n. 166/2002, i servizi di trasporto ferroviario di interesse nazionale da sottoporre al regime degli obblighi di servizio pubblico sono regolati con contratti di servizio pubblico da sottoscrivere almeno tre mesi prima della loro entrata in vigore, di durata non inferiore a cinque anni, con possibilità di revisioni annuali delle caratteristiche quantitative e qualitative dei servizi senza modifiche contrattuali. Il Ministero dei trasporti affida, nel rispetto della normativa comunitaria, i contratti di servizio con i quali sono definiti gli obblighi di servizio pubblico, i relativi corrispettivi, nell’ambito delle risorse iscritte nel bilancio pluriennale dello Stato, nonché le compensazioni spettanti alla società fornitrice. Come noto, i contratti di servizio pubblico vengono sottoscritti, per l’amministrazione, dal Ministro dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, previo parere del CIPE, da esprimere entro trenta giorni dalla data di trasmissione [25]. Un altro aspetto fondamentale, ai nostri fini, del concreto atteggiarsi dell’i­stituto è evidenziato proprio dal giudice amministrativo nella sentenza in com­mento, nel passaggio in cui rileva che «una parte rilevante dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri beneficia di sussidi pubblici ritenuti necessari ad assicurare [continua ..]

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4. Il nodo del rapporto tra libertà di concorrenza ed utilità sociale

Se, come si propone di ritenere, la contrattazione di servizio possiede tutti i caratteri della programmazione economica di cui all’art. 41, comma 3, Cost., può forse risultare condivisibile la conclusione che, correttamente impostate le “grandezze” in considerazione nel caso di specie, il “vero” rapporto che merita di essere indagato non è tanto quello esistente tra regolazione e concorrenza, quanto piuttosto quello tra tutela della programmazione economica indirizzata e coordinata a fini sociali e tutela della concorrenza. In questa prospettiva, infatti, si apprezza che la questione ultima che la sentenza pone è la determinazione del ruolo dell’utilità sociale nella tutela della concorrenza. Per giudicare la legittimità del mantenimento di pratiche anticoncorrenziali nel mercato ferroviario, cioè, occorre domandarsi che tipo di relazione intercorra tra l’utile sociale e la libertà di concorrenza. E una simile indagine non può non tenere conto, per quanto sinteticamente data la sede, delle coordinate dottrinali minime di tale rapporto. In particolare, per quanto qui di più prossimo interesse, giova richiamare quella recente riflessione che ha analizzato i profili strutturali della relazione in questione, evidenziando che «se la concorrenza si fonda sulla libertà di iniziativa economica, l’utilità sociale ne è limite esterno e le deroghe alla concorrenza, fondate sull’utilità sociale, non potranno che essere eccezionali e, come tali, oggetto di interpretazioni restrittive. Se, invece, l’utilità è la ragione della libertà di concorrenza, la seconda non può essere creata e conservata se tradisce la prima, che ne diventa limite interno, ed entrambe limitano l’antisocia­lità della libera iniziativa economica» [46]. La tesi in esame permette di evidenziare che l’analisi sulla tipologia di relazione esistente tra libertà di concorrenza ed utilità sociale implica una riflessione sul fondamento costituzionale della prima e sul significato da attribuire alla seconda [47]. Nella prima direzione, è a tutti nota la pluralità degli orientamenti dottrinali in materia, i quali si dividono su posizioni che, rispettivamente, privilegiano una lettura orizzontale dell’art. 41, comma 1, Cost., secondo la quale il [continua ..]

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5. I poteri dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato e il perseguimento dell'utilità sociale

La ricostruzione del rapporto tra tutela della concorrenza ed utilità sociale porta con sé l’ulteriore questione del ruolo delle istituzioni preposte al governo tecnico dei mercati. Al riguardo, ciò che preme sottolineare in queste sede è che, per quanto le considerazioni precedentemente svolte circa la finalizzazione della libertà di concorrenza all’utilità sociale possano considerarsi meritevoli di adesione, ciò non significa “meccanicamente” che il concreto dispiegarsi del diritto antitrust debba essere animato da continue valutazioni circa il perseguimento o la compromissione del fine sociale. Per chiarire tale aspetto è utile richiamare quella riflessione dottrinaria che ha sostenuto che il nucleo centrale delle funzioni dell’Autorità è «costituito dalla qualificazione di atti, fatti e comportamenti, alla luce delle regole materiali in tema di concorrenza e di pubblicità ingannevole introdotte dalla legge» Da tale definizione, infatti, si ricava la conclusione che l’esercizio di tale potere di accertamento presuppone da parte dell’Autorità «una serie di valutazioni anche complesse, nessuna delle quali però postula un apprezzamento ed una ponderazione di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quello generale dell’osser­vanza della norma applicata» [55]. Sul punto è indispensabile effettuare qualche considerazione. Da come si ricostruisce la natura dei poteri dell’Autorità, infatti, dipende il ruolo che le valutazioni sull’utilità sociale possono e debbono giocare nell’esercizio della sua funzione di tutela della concorrenza. In particolare, è necessario evidenziare che, se è vero che il complesso delle attribuzioni dell’Autorità antitrust depone per una caratterizzazione delle medesime in senso paragiurisdizionale, non parrebbe, però, corretto a fini ricostruttivi sottostimare l’esistenza di «talune componenti, nelle valutazioni di questa autorità, esprimenti una percettibile discrezionalità che la allontanano dal disegno di un meccanico orologiaio della concorrenza» [56]. A tal proposito occorre osservare che, laddove in dottrina si sia propeso per una qualificazione in senso discrezionale dei poteri dell’AGCM, ciò è [continua ..]

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6. Considerazioni conclusive

Alla luce delle considerazioni svolte, e con riguardo precipuo al caso oggetto della sentenza in commento, è possibile provare a svolgere qualche sintetica considerazione conclusiva. In particolare, valorizzando le potenzialità valutative insite nella discrezionalità tecnica che connota il potere dell’AGCM, si potrebbe astrattamente raggiungere la conclusione che, per “riempire” di significato la nozione di abuso di posizione dominante, essa debba effettuare un’opera di valutazione del concetto di compromissione dell’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico, di cui all’art. 59 della l. n. 99/2009. Più precisamente, secondo questa prospettiva, l’Autorità antitrust al fine di qualificare la condotta di Trenitalia ed RFI come abusiva, avrebbe necessariamente dovuto, in via prodromica, attestare la sussistenza del rischio oggettivo di compromissione economica del servizio pubblico. E a tale opera è coessenziale l’interpretazione sia dell’art. 59 della legge n. 99/2009, sia delle linee guida URSF. Così ragionando la valutazione sull’impatto dei servizi proposti dal concorrente sull’equilibrio del servizio pubblico verrebbe ad essere qualificata in termini strettamente tecnico-economici. Tuttavia, una conclusione siffatta determinerebbe un’antinomia insuperabile all’interno dell’ordinamento; un conflitto insanabile tra due organi (AGCM e URFS), che verrebbero investiti entrambi della valutazione della medesima fattispecie, con conseguente compromissione del principio di certezza del diritto. Ci si potrebbe, infatti, potenzialmente trovare nella condizione in cui la medesima situazione fattuale venga ad essere qualificata allo stesso tempo come compromissione dell’equilibrio del servizio pubblico, da un organo, e come stato compatibile con esso, da un altro organo; con la conseguenza ultima che il medesimo comportamento verrebbe ad essere avallato oppure qualificato e sanzionato come abuso di posizione dominante. E proprio il caso di specie dimostra che l’ipotesi non è affatto singolare, essendo il motivo del contendere, per l’appunto, la differente valutazione dei due organi in merito alla compatibilità di una determinata pratica con il mantenimento dell’equilibrio economico del servizio pubblico. Alla luce di tale rilievo, allora, proprio la concreta vicenda [continua ..]

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