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Wladimiro Troise Mangoni, Il potere sanzionatorio della Consob. Profili procedimentali e strumentalità rispetto alla funzione regolatoria, Milano, Giuffrè, 2012, 1-248.

Di Michele Giovannini

  

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Sommario:

1. - 2. - 3. - 4. - 5.


1.

Il volume di Troise Mangoni si colloca in un momento storico particolare per il sistema finanziario, attraversato da molteplici tensioni dirette a minacciarne le fondamenta e ad incrinare il ruolo di controllo affidato alle autorità di regolazione dei diversi settori. Il tentativo di fare il punto sul potere sanzionatorio che l’ordinamento ha attribuito alla Consob risulta pertanto di grande attualità. Ciò a maggior ragione se, come in questo caso, di tale potere si evidenzia la relazione con gli aspetti legati al concetto di regolazione, proponendo una lettura articolata delle peculiarità procedimentali attraverso le quali la sanzione viene in concreto irrogata. Si tratta di un tema che, quanto meno nel taglio proposto dall’Autore, non risulta particolarmente approfondito in dottrina. Esistono ovviamente numerosi studi monografici che si occupano in generale dei temi della regolazione e del ruolo delle autorità indipendenti ed altrettanto numerosi sono gli studi dedicati all’approfondimento dei poteri sanzionatori attribuiti a tali autorità. Così come esistono importanti studi che, se pur non espressamente richiamati, delimitano lo sfondo dell’approfondimento di Troise Mangoni: si pensi in particolare al lavoro di Clarich (2005) a cui va il merito di aver descritto un modello e di averne intuito gli sviluppi successivi secondo uno schema che ha trovato sostanziale conferma a livello nazionale e comunitario. Ma si pensi anche, per citare soltanto i più noti, ai lavori di Amato (1998), Merusi (2000), La Spina e Majone (2000); o ancora ai lavori curati da Cassese e Franchini (1996), D’alberti e Pajno (2010), Mattarella e Natalini (2013). Nessuno di questi studi, tuttavia, ha affrontato in modo organico il tema specifico del potere sanzionatorio esercitato dalla Consob. Il libro di Troise Mangoni ha dunque un indiscutibile merito: in quanto focalizzato sull’approfondimento della disciplina giuridica applicabile ai procedimenti sanzionatori della Consob – procedimenti non certo secondari nell’ambito delle attribuzioni funzionali che l’ordinamento ha attribuito a tale autorità – contribuisce a colmare una lacuna piuttosto vistosa nel panorama della giuspubblicistica italiana. Il volume è diviso in tre capitoli che ne scandiscono la partizione attorno alle principali questioni giuridiche trattate.

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2.

Il primo capitolo, di carattere introduttivo, è dedicato alla descrizione degli istituti con i quali l’Autore è chiamato a confrontarsi nello sviluppo dell’indagine. In questo capitolo è già presente una scelta di metodo alla quale l’Autore resta coerente nel corso dell’intera indagine: non sottrarsi al necessario richiamo delle principali questioni dogmatiche evocate dall’approfondimento dei temi trattati ma, al tempo stesso, non restarne prigioniero. In tal modo il discorso non risulta mai appesantito da considerazioni che avrebbero forse arricchito lo spessore dell’indagine ma senz’altro deviato l’attenzione del lettore dal suo focus principale. Così, il richiamo alla funzione delle sanzioni amministrative ed alle ragioni dell’esistenza degli istituti sanzionatori negli ordinamenti giuridici contemporanei, è condotto facendo riferimento alle principali impostazioni della teoria generale del diritto. L’alternativa tra la ricostruzione della sanzione come elemento costitutivo della norma giuridica o come semplice reazione dell’ordinamento rispetto all’alterazione degli equilibri del sistema secondo la nota teorica di H. Kelsen, tuttavia, non soddisfa l’Autore, che mostra invece di preferire una lettura più equilibrata del fondamento della sanzione, che consenta di mantenerla ancorata al piano del diritto positivo così rifiutando il meccanicismo della prima lettura e l’eccessiva indeterminatezza della seconda (p. 3). Questo approccio positivista rispetto ad un tema complesso sotto il profilo dogmatico è dettato dalla necessità di ovviare all’assenza nel nostro ordinamento di una definizione espressa di sanzione amministrativa ed induce l’Autore al richiamo delle nozioni funzionaliste in base alle quali il profilo caratterizzante della sanzione è dato dalla necessità di infliggere un male al soggetto che ha commesso un illecito, nel perseguimento di una funzione afflittiva e preventiva al tempo stesso. A questa duplice finalità non si sottraggono il sistema e l’apparato amministrativo che presidiano l’irrogazione delle sanzioni amministrative da parte della Consob, la cui peculiarità consiste – come segnala l’Autore – nella sussistenza di una stretta connessione tra il potere regolatorio inteso in senso stretto ed il potere, [continua ..]

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3.

Il secondo capitolo è dedicato all’analisi dell’esercizio della funzione regolatoria della Consob, nel tentativo di evidenziarne la relazione consequenziale con il momento sanzionatorio. Dopo aver sinteticamente ripercorso i passaggi fondamentali dell’elaborazione filosofica e giuridica relativa al tema dell’intervento pubblico nell’economia secondo l’ottica pro-concorrenziale, il volume affronta il problema del fondamento giuridico del mercato finanziario. Il richiamo al ruolo dell’art. 47 della Costituzione e, in accordo con Mario Nigro, al significato bivalente del concetto di risparmio, consente all’Autore di effettuare una chiara scelta di campo ed affermare che il dispiegarsi del mercato secondo logiche di tipo concorrenziale è il risultato, non già di spinte individuali dirette a comporsi liberamente in un ordine naturale, ma di scelte di natura politica, dettate dalla sussistenza in capo al legislatore di un vero e proprio dovere giuridico di intervento (p. 35). In quest’ottica, il concetto di regolazione viene, per così dire, tenuto al riparo dalle prospettive proprie della scienza economica e ricondotto nel suo alveo prevalentemente giuridico: garantire che, attraverso il rispetto delle regole da parte di tutti gli attori del mercato, ciascuna situazione soggettiva trovi la propria soddisfazione. Questo modello di regolazione condizionale, tuttavia, non soddisfa pienamente l’Autore, ad avviso del quale esso finisce per comprimere il ruolo delle autorità indipendenti, circoscrivendone la missione istituzionale entro i margini della terzietà e della neutralità, marcata nell’esperienza angloamericana (attraverso la configurazione delle autorità in termini di adjudication) ma più sfumata nel modello consolidatosi negli ordinamenti dell’Europa continentale. Questi margini si rivelano dunque ristretti, in un certo senso asfittici, e non rispecchiano la realtà positiva dei compiti istituzionali che l’ordinamento attribuisce alla Consob. Tale realtà risulta infatti congegnata al fine di far coesistere nel mercato finanziario una legislazione primaria di cornice ed una disciplina di dettaglio diretta a completare il quadro giuridico, inevitabilmente indeterminato, di un mercato attraversato da mutamenti socio-economici e tecnologici particolarmente rapidi (p. 66) e fondato (anche) sulla fiducia [continua ..]

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4.

Il terzo capitolo è dedicato all’analisi della disciplina e dei principi che governano il procedimento sanzionatorio ed è il più interessante sotto il profilo analitico e ricostruttivo. La funzione sanzionatoria, come noto accentrata interamente in capo alla Consob dalla legge n. 62/2005, sconta una iniziale difficoltà relativa alla determinazione della competenza all’adozione finale della sanzione: alla necessità di garantire la tendenziale separazione tra il momento istruttorio e quello decisorio, la Consob ha risposto con l’adozione dei relativi regolamenti. Ma, come rileva l’Autore, l’assetto è ancora in corso di consolidamento ed è tuttora presente il rischio che a tale accentramento corrisponda un affievolimento delle garanzie procedimentali, in particolare sotto il profilo della trasparenza e dell’imparzialità. Il tema della progressiva giurisdizionalizzazione delle attività, specie di quelle sanzionatorie, delle autorità indipendenti è in effetti molto studiato. Tuttavia, anche in questo caso, un richiamo anche rapido all’esperienza dell’ordinamento statunitense avrebbe agevolato una maggiore comprensione non tanto del fenomeno, quanto della sua dimensione, per così dire, globale. Anche a livello comunitario, del resto, è di recente prevalso un modello di controllo che attinge in larga parte all’esperienza d’oltre oceano. Sotto il profilo della normativa interna, il primo problema dell’interprete è quello di individuare la relazione che sussiste tra la disciplina generale dell’azione amministrativa delineata dalla legge n. 241/1990 e la disciplina, anch’essa di carattere generale, dettata dalla legge n. 689/1981 in tema di attività sanzionatoria. A sua volta, l’intreccio tra tali discipline, deve essere messo in sincronia con le disposizioni di carattere speciale adottate dalla Consob nell’esercizio della potestà regolamentare. L’Autore non si sottrae a questo compito: se da un lato i principi contenuti nella legge sul procedimento amministrativo non possono che trovare applicazione, così integrando e, se del caso, prevalendo sulle soluzioni eventualmente contrastanti della legge n. 689/1981, dall’altro, quest’ultima disciplina è destinata a prevalere «laddove eventuali lacune delle disposizioni di carattere [continua ..]

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5.

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