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Tutele differenziate nei settori regolati

Margherita Ramajoli

In regulated sectors alternative dispute resolution is entrusted to a number of disparate tools: the remedies introduced in the regulated sectors are many and very different from each other, in terms of structure, form, purpose and degree of effectiveness. ADRs meet instance of differentiation, where the alternative nature is understood as proper for the offered protection. The logic of the ADR well harmonizes with the logic of regulation, contributing both to design a new type of law marked by flexibility and consensual intent, useful to regulate long-term relations. In the case of alternative remedies in the regulated sectors prevails a kind of dialectic facilitative, in analyzing the reasons of the conflict and the results aimed by the parties, in order to find an innovative solution, suitable to meet parties issues in a long-term perspective. In this way the alternative remedies perform such a function which is not fully coincident with that of judicial remedies, since it transcends the individual case. However there is a high risk of losing the advantages inherent in the variety of mechanisms of alternative dispute resolution, if the different forms of protection are not organized in an harmonic system. Both disputes – involving economic operators or between companies and consumers – should be conceived in a real alternative and integrated system of protection, valid for each regulated sector. Fundamentals issues in the discipline of alternative remedies claim uniform solutions, as for the degree of stability of the decision and for the instruments to ensure compliance, or even in point of information of the various remedies available, or for the mechanisms coordinating various forms of protection and the relationship between alternative remedy and traditional judicial remedy.

PAROLE CHIAVE: tutele - differenziate

  

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Sommario:

1. La tutela giurisdizionale come extrema ratio - 2. Logica regolatoria e logica mediatoria - 3. La concentrazione tra regolazione ed enforcement - 4. Mancata investitura di entrambe le parti in conflitto e soluzione consensuale della controversia - 5. Rapporti tra tutele alternative e tutela giurisdizionale - 6. La dialettica tra istanze di differenziazione ed esigenze di uniformità e la dialettica tra ruolo della regolazione e ruolo della legge - NOTE


1. La tutela giurisdizionale come extrema ratio

Tradizionalmente la giustizia amministrativa vede contrapposte una parte privata ricorrente e una parte pubblica resistente nell’ambito di controversie in cui si fronteggiano poteri amministrativi e interessi legittimi in conseguenza dell’emanazione, in sede amministrativa, di un atto autoritativo. Ogni singolo tassello di questa ricostruzione classica entra in crisi nel momento in cui le controversie insorgono nei settori regolati. Sia le controversie che intercorrono tra soggetti regolati e Autorità di regolazione sia le controversie che coinvolgono unicamente soggetti regolati portano a un’alterazione dei tratti tipici della giustizia amministrativa, ma questo mutamento si produce in maniera differente. Le controversie che vedono come parte processuale l’Autorità di regolazione saranno oggetto di un successivo studio, stante le loro peculiarità, specie nell’ipotesi in cui sussiste una legittimazione processuale speciale a favore della stessa Autorità di regolazione (art. 36, comma 2, lett. n), d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con la legge 24 marzo 2012, n. 27, con riferimento al­l’Autorità di regolazione dei trasporti). In queste specifiche controversie cambia la geografia classica del diritto processuale amministrativo, con un giudice amministrativo chiamato a decidere su conflitti non più tra una parte privata ricorrente e una parte pubblica resistente, bensì tra parti processuali esclusivamente pubbliche, con scenari inediti quanto a interessi da proteggere e a letture di tipo oggettivistico della tutela giurisdizionale. Nelle pagine seguenti invece l’attenzione sarà focalizzata sulle sole controversie tra soggetti regolati. Con riferimento a queste ultime l’impostazione fatta propria dal legislatore concepisce la tutela giurisdizionale come rimedio e­stremo, attivabile solo una volta che siano stati esperiti tutti i rimedi giudiziali e stragiudiziali di risoluzione della controversia. Ritenere l’investitura del giudice come extrema ratio di tutela vale già a differenziare profondamente i settori regolati rispetto a ogni altro campo d’intervento dell’azione amministrativa e, conseguentemente, a connotare la giustizia in tale ambito di caratteri propri. Infatti in via generale nel diritto pubblico è la stessa ammissibilità di rimedi alternativi di risoluzione delle [continua ..]

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2. Logica regolatoria e logica mediatoria

In via generale la logica delle ADR ben si sposa con quella della regolazione, condividendone la filosofia di fondo. Si tratta di istituti che sono nati entrambi nei sistemi di common law, dei quali sposano i tratti tipici, e che sono giunti nel nostro ordinamento attraverso l’incidenza esercitata dal diritto dell’U­nione europea [21]. Per quanto riguarda la regolazione, essa è stata incisivamente descritta come “una produzione normativa di carattere strategico, pragmatico e adattativo, orientata non a produrre coercitivamente certi risultati (ad esempio imporre determinati prezzi), ma a far sì che questi risultati si producano per via di modificazioni spontanee dei comportamenti dei soggetti interessati, che agiscono adattandosi alle nuove condizioni (gli incentivi) definite dalla regolazione” [22]. La regolazione è anzitutto una “produzione normativa” e nei settori sottoposti a regolazione il rapporto tra legge e amministrazione assume sembianze del tutto peculiari: il legislatore riconosce la propria incapacità e la propria inadeguatezza a disciplinare materie ad alto tasso di tecnicità e in costante evoluzione e siffatta rinuncia va a tutto vantaggio delle Autorità di regolazione che, in virtù dell’indipendenza e del sapere specialistico vantati, si trovano a disporre di ampi poteri normativi [23]. Al fine di evitare il rischio che il soggetto regolatore “sovrapponga il proprio potere all’autonomia altrui”, pericolo particolarmente grave data la già sottolineata assenza di una norma tipicizzante [24], è necessario che la regolazione presenti quel carattere sopra evidenziato di consensualità, realizzando i suoi obiettivi non in via coercitiva, bensì in virtù di una spontanea modificazione delle condotte dei soggetti regolati, stimolati dagli incentivi posti dalla regolazione stessa [25]. La perdita del monopolio legislativo è idonea a generare ricadute sia nel corso della fase procedimentale volta all’emanazione di un determinato atto amministrativo – vuoi generale, vuoi puntuale –, sia in una fase successiva al­l’avvenuto esercizio del potere regolatorio. Pure quest’ultima fase reclama una logica partecipata e consensuale, anche perché la morfologia della regolazione mostra quanto sia arduo identificare una fase [continua ..]

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3. La concentrazione tra regolazione ed enforcement

Nei settori regolati vi è un flusso indistinto tra il piano del diritto sostanziale e il piano della tutela, o, in altri termini, tra regolazione e risoluzione delle controversie. Questo rilievo vale soprattutto per le controversie intercorrenti tra operatori economici, perché in esse si manifesta in maniera particolarmente intensa, anche se non esclusiva, l’intreccio tra interesse alla risoluzione del conflitto e interesse regolatorio. La disciplina normativa nel settore delle comunicazioni elettroniche è emblematica a tal riguardo. Il legislatore europeo prima e quello nazionale poi prevedono espressamente che l’Autorità di regolazione debba preseguire gli obiettivi generali della regolazione anche nell’esercizio dell’attività di risoluzione delle controversie. Particolarmente precisa sul punto già la direttiva n. 97/33/CE in materia di accesso e interconnessione alle reti di comunicazione elettroniche che, all’art. 9, comma 5, stabiliva che la decisione dell’Autorità di risoluzione di una controversia “costituisce un giusto equilibrio tra i legittimi interessi di entrambe le parti”, dovendo però al contempo “tenere conto degli interessi degli utenti; obblighi o vincoli imposti alle parti dalla regolamentazione; interesse a promuovere offerte di mercato innovative e ad offrire agli utenti una vasta gamma di servizi di telecomunicazione a livello nazionale e comunitario; disponibilità di alternative valide, dal punto di vista tecnico ed economico, all’interconnessione richiesta; interesse a garantire disposizioni in materia di parità di accesso; necessità di conservare l’integrità della rete pubblica di telecomunicazione e l’interoperabilità dei servizi; tipo di richiesta rispetto alle risorse disponibili per soddisfarla; posizioni relative di mercato delle parti; interesse pubblico (ad esempio, protezione dell’ambiente); promozione della concorrenza; necessità di mantenere un servizio universale”. Anche l’attuale testo dell’art. 23 del Cce (d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259) e­spressamente attribuisce all’Agcom il potere di perseguire, attraverso l’attivi­tà di risoluzione delle controversie tra operatori [35], gli obiettivi della regolazione enunciati all’art. 13 del codice, tra cui la promozione della [continua ..]

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4. Mancata investitura di entrambe le parti in conflitto e soluzione consensuale della controversia

Quanto finora osservato impone di considerare in maniera più approfondita l’ulteriore tratto qualificante delle procedure di ADR dato dalla loro consensualità. Infatti la tradizionale mancanza di coercizione dei rimedi alternativi reclama una soluzione del conflitto condivisa dai soggetti interessati. Tuttavia è stato detto che i rimedi alternativi nei settori regolati difettano del presupposto convenzionale, dal momento che la normativa non richiederebbe un’apposita investitura di entrambe le parti in conflitto [52]. In realtà il panorama è variegato e la disciplina sul punto è differente a seconda del settore regolato, del carattere nazionale o transnazionale della controversia, nonché dei soggetti coinvolti nel conflitto. È logico che nelle controversie tra operatore e utente sia soprattutto quest’ultimo a nutrire interesse ad attivare i rimedi alternativi, in quanto strumenti rapidi e non onerosi per risolvere controversie spesso di tipo seriale, tant’è che nel settore delle comunicazioni elettroniche l’Autorità ha il potere di disporre la riunione di più procedimenti pendenti dinanzi a sé aventi ad oggetto controversie omogenee (art. 10, del. Agcom n. 173/07/CONS). Così, sempre nel settore delle comunicazioni elettroniche, il procedimento s’apre su istanza dell’utente e l’operatore, una volta proposta la domanda, ha l’onere di comunicare al Co.re.com., cui è affidato il tentativo obbligatorio di conciliazione, la propria volontà di partecipare alla procedura conciliativa entro un determinato termine, decorso il quale, in mancanza di tale comunicazione, o in caso di dichiarazione esplicita di non voler partecipare all’udienza di conciliazione, viene redatto un verbale con il quale si dà atto dell’esito negativo del tentativo di conciliazione, trasmettendolo tempestivamente alla parte istante (art. 8, comma 3, del. Agcom n. 173/07/CONS) [53]. Se poi il tentativo di conciliazione ha esito negativo, l’utente ha la facoltà di chiedere all’Agcom di decidere la controversia anche se manca il consenso dell’operatore (art. 14, comma 1, del. Agcom n. 173/07/CONS) [54]. Sempre rimanendo nell’ambito delle comunicazioni elettroniche e passando alle controversie tra operatori il quadro cambia: per le controversie [continua ..]

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5. Rapporti tra tutele alternative e tutela giurisdizionale

 Chiarire il rapporto tra rimedi di soluzione delle controversie affidati al regolatore e tutela giurisdizionale è essenziale non solo in termini di certezza del diritto e di economia dei mezzi giuridici, ma anche allo scopo di comprendere l’effettiva funzione assolta dagli strumenti alternativi e in particolare se essa sia alternativa oppure complementare a quella fornita dal giudice. I settori regolati si caratterizzano per molteplici binari di tutela e gli inevitabili meccanismi di coordinamento tra le forme differenziate di protezione non rispondono affatto a un disegno unitario. Non solo ognuno dei settori regolati ri­ceve una disciplina normativa diversa in termini di tutela, nonostante le tipologie di conflitti in essi configurabili siano sostanzialmente simili, involgendo sempre, da un lato, operatori e utenti, e, dall’altro, operatori tra loro. Ma soprattutto il rapporto tra procedure di conciliazione e procedure giurisdizionali non è disciplinato in maniera uniforme, perché talvolta i meccanismi di risoluzione alternativa precludono alle parti la possibilità di adire l’Autorità giudiziaria (che è, logicamente, quella ordinaria), mentre altre volte le parti sono libere di scegliere indifferentemente la strada amministrativa oppure quella giurisdizionale, altre volte ancora sussiste una sorta di tutela a tappe, alcune delle quali mai possono essere omesse. In aggiunta, con riferimento ad alcune ipotesi la disciplina, frequentemente modificata nel corso del tempo, è completa e analitica, in altre invece del tutto lacunosa, in altre ancora addirittura carente [60]. Fin da subito l’impostazione fatta propria dalla legge quadro delle Autorità di regolazione è stata di configurare, ma nelle sole controversie coinvolgenti gli utenti, la previa proposizione di un particolare rimedio alternativo, ossia del tentativo di conciliazione, come un onere da osservare necessariamente per potere adire in un secondo tempo le vie giurisdizionali. È una regola che il legislatore ha ritenuto nevralgica nei rapporti tra tutele se si pensa che la legge quadro delle Autorità di regolazione è stata per il resto oltremodo laconica in ordine alla disciplina dei rimedi alternativi, avendo demandato a un regolamento governativo, tra l’altro mai emanato, la configurazione dei suoi aspetti fondamentali [61]. Così, in tutti i settori di [continua ..]

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6. La dialettica tra istanze di differenziazione ed esigenze di uniformità e la dialettica tra ruolo della regolazione e ruolo della legge

Nei settori regolati la soluzione alternativa delle controversie è affidata a una pluralità di strumenti eterogenei: i rimedi introdotti nei settori regolati sono tanti e molto diversi gli uni dagli altri, quanto a struttura, forma, finalità e grado di effettività. Si è più volte sottolineato che le ADR soddisfano un’istanza di differenziazione, dove l’alternatività è intesa come appropriatezza della tutela offerta. Si è anche cercato di dimostrare che la logica delle ADR ben si armonizza con la logica della regolazione, contribuendo entrambe a disegnare un nuovo tipo di diritto contrassegnato da elasticità e consensualità, inteso a disciplinare relazioni di durata che si estendono nel tempo. Nel caso dei rimedi alternativi nei settori regolati prevale una dialettica di tipo facilitativo in cui s’analizzano le ragioni del conflitto, i risultati che le parti si prefiggono nell’a­vanzare le relative pretese e, soprattutto, la possibilità di risolvere il conflitto con un assetto, eventualmente innovativo, idoneo a soddisfarle entrambe in una prospettiva di lungo periodo. I rimedi alternativi assolvono così una funzione non integralmente coincidente a quella propria dei rimedi giurisdizionali, dal momento che essa trascende il singolo caso di specie. Profili soggettivi e oggettivi (intesi come ordinamentali) di tutela s’intersecano tra loro, in quanto i rimedi in questione offrono un peculiare tipo di enforcement della regolazione, la quale tramite l’emersione del conflitto meglio riesce a correggere i suoi errori ed a colmare le sue lacune. Nondimeno si rischiano di perdere i vantaggi insiti nella varietà di meccanismi di risoluzione alternative delle controversie qualora le forme differenziate di tutela non siano organizzate secondo sistema. Come l’analisi ha tentato di chiarire, nei settori regolati accentuate sono la frammentarietà e la disomogenietà del quadro normativo di riferimento: ogni settore regolato, o, meglio, ogni singolo sottosettore regolato [91] è un mondo a sé, che obbedisce a (numerose e poco coordinate) regole peculiari di tutela e che rende difficoltosa l’emersio­ne di eventuali costanti. A ciò si aggiunga che le modifiche in materia si susseguono a ritmo vorticoso e spesso restano in piedi tronconi di [continua ..]

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NOTE

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