The author holds that the evaluation of the legislative framework concerning water tariffs, under a legal perspective, should be carried out in compliance with the general economic principles, and points out how this criterion has often been neglected.

With specific reference to the current framework concerning water services in Italy, as shaped by the outcome of the referendum held in June 2011, the author deems that the exclusion of any “adequate remuneration” for private capital and the implementation of a system exclusively aimed at covering the costs entail the establishment of a de facto public monopoly in the sector and the obliteration of every potential space for freedom of private economic initiative. This circumstance, beside its institutional peculiarity, produces two significant contradictions. The first one is represented by the situation of the economic players that already performed water services before the referendum: it appears necessary for them to be indemnified for the economic loss deriving from the elimination of private capital’s remuneration, which they were originally granted with the entrustment of the concession. The second drawback is represented by the practical incompatibility between a regime of public monopoly in the sector of water services and the urgent need for massive financial fundings in the sector itself: according to the author, the effective impracticability of the model deriving from the referendum would assume relevance not only under a social or economic point of view, but also under a legal perspective, causing its unlawfulness.

SOMMARIO:

1. La disciplina tariffaria nel servizio idrico prima del referendum - 2. Le tensioni evidenti in questa disciplina - 3. Il referendum e la questione della remunerazione del capitale impiegato - 4. L'incidenza dell'esito del referendum e i tentativi di una sua 'emarginazione' - 5. Le iniziative dell'Autorità per l'energia - 6. L'introduzione di una 'riserva' in forma implicita - NOTE

1. La disciplina tariffaria nel servizio idrico prima del referendum

Nel sistema dei servizi pubblici il tema della tariffa rappresenta un profilo centrale, perché identifica le condizioni per la gestione economica del servizio. Nello stesso tempo ogni tariffa rappresenta un punto di equilibrio fra esigenze diverse alle quali è attribuito rilievo, in un dato momento, ai fini della gestione del servizio. È il «prisma» attraverso il quale i diversi valori coinvolti assumono concretezza, superando e talvolta contraddicendo le affermazioni enfatiche che sono così frequenti nella normativa sui servizi pubblici. La fattibilità della gestione, gli indirizzi perseguiti per lo sviluppo, i livelli di efficienza sono profili che richiedono di essere verificati concretamente innanzi tutto alla luce del sistema tariffario. In questo modo la disciplina della tariffa assume un valore anche programmatorio, perché è uno strumento che, al di là del profilo inerente alla rifusione dei costi, orienta l’attività del gestore e, più in generale, l’impegno collettivo verso quel servizio. Tutto ciò vale in modo particolare per il servizio idrico, che per ragioni oggettive identifica un servizio per eccellenza. Il servizio idrico, d’altronde, ha caratteristiche singolari, determinate dall’utilizzo di un bene comune, l’acqua, e dal soddisfacimento di esigenze essenziali delle persone non subordinabili ad altre. Si tratterebbe, insomma, di un servizio “diverso”, con la conseguenza che rispetto alla sua disciplina, secondo un comune modo di pensare, le diverse componenti economiche dovrebbero ricevere un rilievo minore, mentre le ragioni sociali sarebbero preponderanti. La tariffa nel servizio idrico finisce così col rappresentare un profilo di particolare interesse, per vari profili di ordine giuridico, che attengono alla disciplina dei servizi, alla destinazione delle risorse, ai livelli di qualità ambientale [1], al principio di solidarietà. Anche per la convergenza di tutte queste ragioni, spesso difficilmente conciliabili, il tema della tariffa nel servizio idrico finisce col rappresentare un ambito importante per verificare alcuni caratteri del diritto dell’economia e, soprattutto, per confrontarsi con uno dei problemi nodali di questa disciplina, che è rappresentato dalla rilevanza giuridica delle regole economiche. Le vicende che hanno contraddistinto nell’ultimo [continua ..]

2. Le tensioni evidenti in questa disciplina

Il sistema tariffario del servizio idrico era dunque caratterizzato, ben prima del referendum del giugno 2011, da alcune criticità evidenti. La riflessione su questa situazione consente di rilevare come le criticità non fossero contingenti, ma corrispondessero all’emersione di contraddizioni strutturali. La vicenda delle inadempienze del CIPE rispetto alle tariffe non normalizzate, al di là delle giustificazioni ufficiali, rispecchiava anche ragioni di politica tariffaria e la convinzione dei Governi succedutisi in quegli anni che il servizio idrico dovesse essere reso ‘a tariffe sociali’, per non incidere sui bilanci delle famiglie: in questo modo qualsiasi prospettiva imprenditoriale risultava solo secondaria. Anche la prospettiva di un utilizzo della leva tariffaria come strumento per rendere più responsabili gli utenti rispetto ai consumi e per porre limite agli sprechi risultava sostanzialmente trascurata. La sentenza della Corte costituzionale del 2008 proponeva invece apparentemente una logica infra-ordinamentale, basata sull’analisi della tariffa e delle sue componenti e tesa ad affermare rispetto ad essa un modello tipicamente sinallagmatico. Le due posizioni, espresse a livelli diversi e con caratteri e valore molto differenti, testimoniavano però una convergenza d’attenzione per l’utente del servizio, che non doveva essere gravato da oneri crescenti e che nello stesso tempo avrebbe dovuto godere di tutte le garanzie economiche previste per un rapporto commerciale. La preoccupazione di assicurare un costo marginale del servizio idrico per l’utente è prevalente. Invece l’attenzione per l’equilibrio delle gestioni appare minore [12].

3. Il referendum e la questione della remunerazione del capitale impiegato

Le vicende più recenti hanno invece come motivo comune l’incidenza del referendum del 2011 sulla remunerazione del capitale investito. Il referendum fu dichiarato ammissibile dalla Corte [13] sulla base di un’analisi che si concentrò su considerazioni di ordine principalmente formale, riferite alla formulazione del quesito. Il passaggio, nella parte conclusiva della sentenza, dedicato alla coerenza del testo normativo residuo [14] dimostra indubbiamente che la Corte non aveva percepito la portata dirompente del referendum [15]. Dalla sentenza emerge comunque la convinzione che si potesse distinguere fra i costi dell’investimento, di cui doveva essere assicurata la piena copertura, e il capitale investito, che il referendum voleva lasciare senza margini adeguati di remunerazione. La Corte afferma, inoltre, che «il quesito risulta idoneo al fine perseguito, perché coessenziale alla nozione di “rilevanza” economica del servizio è la copertura dei costi (sentenza n. 325/2010), non già la remunerazione del capitale» (§ 5.2). E, ancora, «il carattere remunerativo della tariffa non può essere definito elemento caratterizzante la nozione di “rilevanza” economica del servizio idrico integrato» (§ 5.1). In definitiva la pronuncia della Corte sembra postulare la distinzione fra due modelli: quello “economico” e quello “imprenditoriale”. Il primo modello ha di mira anch’esso l’efficienza del servizio, ma tende a realizzarlo in un contesto di copertura dei meri costi gestionali e d’investimento. Invece il secondo modello si ambienta in un contesto concorrenziale, che non può ignorare l’apporto di un capitale e pertanto la necessità della sua remunerazione. Nella prospettiva accolta dalla Corte costituzionale, questa distinzione è possibile ed è assoluta, anche se nella sentenza la sua conseguenza diretta, che è fondamentale, è rimasta quasi solo sullo sfondo [16]: mi riferisco alla circostanza che una gestione che ignori la remunerazione del capitale può essere soltanto pubblica e che una gestione solo pubblica deve disporre di risorse importanti provenienti dal sistema fiscale, perché il servizio idrico richiede investimenti molto consistenti [17]. Questa conseguenza, fra l’altro, rappresenta un corollario [continua ..]

4. L'incidenza dell'esito del referendum e i tentativi di una sua 'emarginazione'

Se non si aderisce a questa conclusione, la distinzione accolta dalla Corte costituzionale si risolve soltanto in una contraddizione clamorosa, che non può essere superata, nonostante i vari tentativi dell’Autorità per l’energia di sostenere la compatibilità fra la rifusione dei costi e la remunerazione del capitale [20]. Il valore pregnante successivamente riconosciuto all’esito referendario da parte della stessa Corte costituzionale [21] renderebbe ancora più evidenti i termini della contraddizione. Che fra i costi del servizio idrico potessero essere inclusi anche i costi finanziari e che fra i costi finanziari potesse essere considerato anche il rendimento del capitale appare coerente con ogni considerazione economica e trovava riscontro anche in interventi specifici, fra l’altro non analizzati dalla Corte costituzionale nella sua sentenza sull’ammissibilità del referendum. Per esempio la Comunicazione della Commissione europea COM(2000)477, con riferimento all’art.9 della direttiva 2000/60/CE, richiamava l’esigenza che la tariffa del servizio idrico coprisse anche «i costi del capitale (quota capitale e quota interessi, nonché l’eventuale rendimento del capitale netto)». In realtà anche queste affermazioni vanno ambientate in un contesto specifico, che era quello di una gestione del servizio aperta al mercato. La Commissione, però, non ha inteso imporre una gestione essenzialmente privata del servizio idrico, perché il diritto comunitario non prevede che il servizio idrico venga gestito necessariamente in un regime di concorrenza [22]. Di conseguenza anche nell’ordinamento nazionale, l’aspirazione a una gestione imprenditoriale, in regime di concorrenza, non può invocare, come argomento prioritario, una scelta del diritto comunitario [23]. Il discorso sul piano giuridico potrebbe concludersi qui, ma in effetti non pare possa essere così. Anzi, a ben vedere, la riflessione giuridica trova proprio a questo punto una ragione fondamentale. Infatti, dopo il referendum, sono emersi subito almeno due profili dissonanti con il successo della proposta abrogativa. Il primo è rappresentato dalla circostanza che nella gestione del servizio idrico erano presenti operatori privati: ipotizzare che soggetti pubblici subentrassero in queste gestioni è risultato subito [continua ..]

5. Le iniziative dell'Autorità per l'energia

La “marginalità” dell’esito del referendum fu sostenuta con vigore anche dall’Autorità per l’energia nel suo documento di consultazione n. 204/2012/R/IDR pubblicato il 22 maggio 2012. L’Autorità nel suo documento non ha cercato di ricostruire il significato e gli effetti del referendum: ha sottolineato piuttosto come il principio della remunerazione dei costi finanziari fosse già acquisito pacificamente nel diritto comunitario, con effetti vincolanti anche per l’ordinamento italiano, e nella normativa nazionale sui servizi pubblici locali (art. 117 del d.lgs. n. 267/2000). In particolare, le valutazioni critiche nei confronti del metodo tariffario normalizzato previsto dal d.m. 1 agosto 1996, se da una parte mettevano in luce le numerose inadeguatezze consistenti (come l’individuazione dei costi con metodo contabile non supportato da regole di unbundling, o la definizione dei costi operativi in termini non parametrati sulle situazioni locali), dall’altra parte non ponevano in discussione la remunerazione del capitale. L’Autorità si limitava soltanto a rilevare che la previsione di un tasso fisso di remunerazione (il d.m. 1 agosto 1996 prevedeva fosse pari al 7% prima delle tasse) non avrebbe rispecchiato «gli andamenti del mercato finanziario». In concreto, nel documento di consultazione, l’effetto del referendum sembrava esaurirsi nella incompatibilità con la previsione del tasso fisso (§ 7.28), come se in gioco fosse sostanzialmente la misura della remunerazione, e non la remunerazione stessa. Si tenga presente che nei suoi documenti l’Autorità prospettava anche una incidenza diretta dei suoi atti tariffari sulle gestioni in corso, senza dare rilievo all’affidamento maturato sulla base delle convenzioni in essere. In altre parole, è emersa negli atti dell’Autorità la ricerca di una soluzione “mediana”, che non è del tutto indifferente alle ragioni del referendum, ma che a ben vedere finisce col risultare incoerente con entrambe le posizioni rappresentate. Questa posizione dell’Autorità si è attuata anche nella deliberazione 28 dicembre 2012, con la quale veniva approvato il c.d. metodo tariffario transitorio. Da parte sua il Consiglio di Stato, in un suo parere del gennaio 2013, è parso consapevole della discontinuità determinata [continua ..]

6. L'introduzione di una 'riserva' in forma implicita

Il contenzioso in atto avanti al giudice amministrativo rispetto ai primi provvedimenti tariffari dell’Autorità ha riproposto le tensioni suscitate dall’esito del referendum e le incertezze che esso ha concretamente determinato. Il giudice amministrativo è stato chiamato a prendere posizione fra due letture opposte, che propongono entrambe argomenti seri, ma che in qualche modo sono entrambe vulnerabili: la lettura ispirata a ragioni di coerenza col referendum, che difficilmente riesce a conciliarsi con la situazione generale delle gestioni idriche, caratterizzata dalla insufficienza delle risorse pubbliche, e la lettura che accoglie un modello imprenditoriale, che però è in contraddizione con l’esito del referendum. Il Tar Lombardia, nei suoi primi interventi in materia, ha dimostrato di condividere la soluzione “mediana”, già propugnata dall’Autorità per l’energia; tuttavia è facile profezia che il dibattito, in questo ambito, sia destinato a proseguire ancora a lungo. A me pare, però, che dal punto di vista giuridico emerga un elemento di rilievo. Ho già accennato alla circostanza che dalla sentenza della Corte del 2011 sull’ammissibilità del referendum sulla tariffa idrica si delinea un nuovo modello di “riserva” a favore della gestione pubblica. Questo profilo merita però di essere precisato. La riserva non attiene semplicemente all’esclusione di una libertà di accesso alla effettuazione del servizio: da questo punto di vista, nel settore del servizio idrico, la riserva era già codificata ed era espressa anche dalla disciplina sulle modalità di affidamento della gestione. A ben vedere, in seguito al referendum, la riserva riguarda oggi anche la gestione del servizio. Certamente si tratta di una riserva non usuale. Non è fondata su disposizioni legislative che escludano il privato dalla titolarità o dalla gestione di un’attività economica, come era nei modelli studiati in passato e ricavati dall’art. 41 e soprattutto dall’art. 43 Cost. [34]. Si delinea invece una riserva non formalmente sancita, perché la gestione del privato non è esclusa in modo espresso dal referendum. Semplicemente, viene considerata e superata proprio quella condizione economica che era essenziale per la gestione da parte di un imprenditore privato [35]. [continua ..]

NOTE