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La regulación audiovisual entre democracia y mercado

Elisenda Malaret

Agli inizi della diffusione televisiva il paradigma regolatorio si basava sul concetto di scarsità tecnologica, ma questa prospettiva non prende in considerazione il ruolo della televisione come mezzo di comunicazione di massa. Si tratta invero di una caratteristica essenziale di questo tipo di media e, perciò, nelle nostre democrazie, costituisce la ragion d’essere delle norme che, tanto nel diritto europeo, quanto nei diversi ordinamenti nazionali, disciplinano la televisione. I vincoli legati alla necessità del pluralismo, alla diversità e alla promozione della cultura hanno giustificato l'adozione di norme speciali per alcune aziende che pur operando nel mercato - e questo è essenziale per garantire la loro indipendenza - non possono essere disciplinate soltanto da regole di concorrenza e perciò si sviluppano in uno spazio regolatorio che mira a conciliare le esigenze economiche con la tutela dei diritti e dei valori democratici. Questo articolo esamina i fondamenti della regolazione del settore audiovisivo e le nuove esigenze derivanti dall'emergere di nuovi servizi di comunicazione audiovisiva (VOD); si tratta di nuovi media online che somigliano ai media tradizionali - e con essi competono - ma, nella misura in cui non sono identici poiché il consumatore ha un maggiore potere decisionale in ordine a quando, come e in che formato vedere il contenuto audiovisivo, la regolazione non dovrebbe avere la stessa intensità

PAROLE CHIAVE: regulación audiovisual - democracia y mercado

   

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Sommario:

1. Introducción - 2. La diversificación de pantallas y formas de acceso: de la televisión al audiovisual, los nuevos retos de la regulación - 2.1. La emergencia de los nuevos servicios audiovisuales - 2.2. La adaptación del marco legal europeo a las nuevas realidades tecnológicas que se presentan como televisión: un marco legal para los medios audiovisuales basado en el principio de neutralidad tecnológica - 3. Acerca de quién debe regular el audiovisual y de las razones que justifican la creación de una Autoridad independiente en este sector - 3.1. La necesaria garantía de las reglas - 3.2. La creación de la CNMC, una singularidad española, fruto de una anomalía inicial: la ruptura del monopolio público y la emergencia de televisiones privadas no supusieron en su momento la creación de una autoridad independiente. Las dificultades para la correcta garantía de los bienes y valores constitucionales en juego - 3.3. La estructura organizativa de la CNMC: la incidencia de su carácter multifuncional y multisectorial en el ejercicio de las competencias audiovisuales en un ámbito especialmente sensible [106] - 4. A modo de conclusion - NOTE


1. Introducción

Pierre Bourdieu iniciaba hace ya unos cuantos años su conocido opúsculo sobre la televisión afirmando que pensaba poder demostrar como la televisión hacía correr un peligro grande a la producción cultural y un peligro no menos grande a la democracia (Bourdieu, 1996) y poco tiempo más tarde, una personalidad radicalmente distinta como K. Popper publicaba su última reflexión en un pequeño libro con un título sugeridor, “Cattiva maestra la televisione” (2002) [1]. Seguramente no cabe ser tan rotundo, ni tan categórico pero si nos sirven estas aportaciones de dos personalidades tan diferentes en sus aproximaciones metodológicas y en sus recorridos vitales para poner de relieve la significación y relevancia de la comunicación audiovisual para la construcción de una cultura democrática. La garantía del pluralismo en el proceso de comunicación no está suficientemente tutelada con la mera existencia de una pluralidad de medios de comunicación. Es cierto que la libertad de información es una condición necesaria pero también sabemos que no es suficiente para preservar el derecho de los ciudadanos a recibir una información plural. Y en este contexto la televisión, los medios de comunicación audiovisual se configuran como el foro principal de intercambio de información y por ello deben suministrar un servicio que tome en consideración todos los intereses, circunstancias y perspectivas significativos en una sociedad pluralista. Este trabajo examina los fundamentos de la regulación en un sector como el de los medios de comunicación audiovisual que dadas sus peculiares características – que por ello serán analizadas – no puede ser únicamente abordado con la perspectiva y las herramientas tradicionales de la regulación económica y la orientación hacia la competencia, sino que requiere ponderar, equilibrar las exigencias del mercado – que no se pueden desdeñar pues la autosuficiencia económica de los medios es condición para su independencia – y la garantía de los derechos, libertades, principios y valores propios de la democracia. Como ha recordado recientemente el TJ, en la medida en que «la Directiva 2010/13 tiene por finalidad aplicar en [continua ..]

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2. La diversificación de pantallas y formas de acceso: de la televisión al audiovisual, los nuevos retos de la regulación

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2.1. La emergencia de los nuevos servicios audiovisuales

‘Los cambios tecnológicos están transformando el ecosistema audiovisual, abriendo nuevas posibilidades de acceder a formatos audiovisuales distintos, mediante soportes y pantallas varias y también ver los contenidos televisivos de manera diferente a la tradicional. Una noticia de hace ya unos meses ilustra bien la mutación que se está produciendo, el mismo enunciado del título muestra las nuevas formas de visionar contenidos televisivos, los soportes de distribución y los nuevos servicios de difusión “Televisión por descarga. Los video podcasts de “Redes” y TVE3 triunfan en Itunes”: “Ni imágenes en corriente continua ni aplicaciones para ver la televisión en directo. La proliferación por todas partes de completos reproductores multimedia (desde los exclusivos mp4, hasta el teléfono móvil inteligente, las tabletas o los propios ordenadores) tiene mucho que ver con el sabido éxito de los video podcasts. Estos archivos de duración variable (van desde los pocos segundos hasta la reproducción de un programa completo) han creado una auténtica oferta alternativa, vía Internet, que conforma una manera distinta de consumir televisión. En iTunes, la tienda de referencia de las descargas virtuales, los video de los programas televisivos ocupan buena parte del top 10 en este formato … En gran medida, el éxito de los video podcasts radica en que permiten descargar partes o secciones concretas de los programas” [27]. La convergencia tecnológica [28] ha llegado y se ha instalado plenamente formando parte de nuestros hábitos cotidianos. Un proceso impulsado y acelerado por la digitalización [29]. Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación han impresto un ritmo vertiginoso a los cambios de usos y costumbres de los ciudadanos, unos cambios que plantean relevantes cuestiones conceptuales y permiten constatar las fronteras muy difusas en las que se mueve el sector audiovisual. En efecto, en un primer momento ya podemos avanzar que existe una noción amplia de sector audiovisual. Este se caracteriza entonces por la transversalidad y se considera normalmente que incluye el cine, el video, la televisión, la radio y en tiempos más recientes también los [continua ..]

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2.2. La adaptación del marco legal europeo a las nuevas realidades tecnológicas que se presentan como televisión: un marco legal para los medios audiovisuales basado en el principio de neutralidad tecnológica

El nuevo marco legal europeo nació en 2007 con la vocación de reflejar los cambios estructurales que las nuevas tecnologías de distribución y difusión han inducido en los modelos de negocio, una transformación que requiere adaptar el derecho para garantizar una óptima competencia y una seguridad jurídica para los servicios y los medios de comunicación audiovisual en Europa. Hay que garantizar que los nuevos servicios audiovisuales a petición que están surgiendo estén en igualdad de condiciones que los servicios tradicionales de televisión. No puede ignorarse la compleja naturaleza de los servicios audiovisuales pues en ella estriban las peculiaridades de su reglamentación, son tanto servicios culturales como servicios económicos y su importancia para las sociedades y la democracia es cada vez mayor, sobre todo para garantizar la libertad de información, la diversidad de opinión, el pluralismo, así como la educación y la cultura [59]. Los medios audiovisuales cumplen esta finalidad, tienen una “función de interés público” [60], esta significación para la democracia justifica que se les apliquen normas específicas. La regulación de los medios audiovisuales debe partir necesariamente de la libertad de expresión y de la libertad de información, la igualdad en el acceso a estas libertades, de la idea de democracia. Desde esta perspectiva es una responsabilidad de los poderes públicos la creación de las condiciones adecuadas para una correcta y equitativa distribución del poder comunicativo. Para garantizar la diversidad de voces y el pluralismo y promover que el debate público sea completo y abierto el modelo europeo se caracteriza por tres rasgos: i) su carácter dual, por la coexistencia de prestadores públicos y privados, ii) por la adjudicación de las licencias mediante procedimientos competitivos y transparentes que preserven la diversidad y pluralidad en la oferta de contenidos y iii) la atribución a autoridades independientes – del gobierno y de los operadores – de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento de las reglas establecidas [61]. Para evitar el falseamiento de la competencia, para prevenir distorsiones derivadas de la aplicación de reglas [continua ..]

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3. Acerca de quién debe regular el audiovisual y de las razones que justifican la creación de una Autoridad independiente en este sector

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3.1. La necesaria garantía de las reglas

El espacio público, en su acepción habermasiana, requiere reglas estables y claras. Reglas destinadas a preservar las condiciones para un acceso plural. La regulación debe garantizar las condiciones necesarias para el proceso de formación de una opinión pública libre, las condiciones de calidad, apertura y pluralismo propias de un debate democrático. Instituciones y reglas destinadas a establecer unas condiciones de acceso y permanencia en la esfera pública acordes con los requerimientos de una sociedad libre, democrática y pluralista. Una «sociedad ordenada» – en términos de J. RAWLS – requiere de una regulación robusta, sostenida y fiable y de unas instituciones fuertes, responsables y creíbles destinadas a garantizarla. Sin garante de las reglas, las reglas pierden su eficacia. Y como veremos la ausencia de un garante de las reglas ha sido precisamente la anomalía institucional española [68], por lo menos hasta fechas recientes. Como reiteradamente han recordado el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la libertad de expresión y la libertad de información constituyen fundamentos esenciales para una sociedad democrática, son condiciones básicas para su desarrollo [69]. La garantía de estos derechos y libertades requiere que el estado adopte un modelo institucional que efectivamente preserve la independencia de los distintos medios de comunicación y evite toda interferencia. La salvaguarda de estas libertades exige pues una acción positiva del estado, pues no son sólo derechos de libertad sino que tienen una vertiente objetiva como garantes de la formación y existencia de una opinión pública libre [70]. El sistema institucional debe garantizar el pluralismo; sin pluralismo no existe la democracia y por ello puede afirmarse que los medios de comunicación audiovisual cumplen una función democrática [71]. Por ello no debe sorprender la reiterada insistencia de las instancias del Consejo de Europa para que los diferentes estados adopten reglamentaciones apropiadas y proporcionadas y se doten de instituciones coherentes con las funciones. Como ha señalado en distintas ocasiones el Consejo de Europa, «para las sociedades democráticas es fundamental asegurar la [continua ..]

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3.2. La creación de la CNMC, una singularidad española, fruto de una anomalía inicial: la ruptura del monopolio público y la emergencia de televisiones privadas no supusieron en su momento la creación de una autoridad independiente. Las dificultades para la correcta garantía de los bienes y valores constitucionales en juego

A partir de mediados de los años ochenta del siglo pasado el derecho audiovisual de los distintos países de la Unión Europea sufrió importantes transformaciones. Podemos identificar tres elementos como características más relevantes de este proceso [75]: i) la desaparición de los monopolios públicos y la progresiva desgubernamentalización de los modos de designación de los responsables de las cadenas públicas [76]; ii) la liberalización de la actividad y el acceso de las cadenas privadas al espacio público de comunicación [77], un proceso que conoció distintas fases pues en sus inicios los medios privados operaban sobre la base jurídica de una concesión de servicio público [78] y sólo más tarde la liberalización material se convirtió también en formal mediante la adopción de un sistema basado en autorizaciones [79]; iii) la creación de instancias de regulación independiente [80], aunque de nuevo el sistema institucional español se apartó de esta dinámica puesto que continuó residenciando los poderes de intervención sectorial en el correspondiente departamento ministerial. Estos tres rasgos deben ser completados recordando que la irrupción de los medios privados no supuso en ningún momento la desaparición de los medios públicos, sino la configuración de un paisaje caracterizado por el dualismo [81]. Un modelo dual [82] en el que si bien, por un lado se afirma la identidad y los cometidos propios de los medios públicos, también se reconoce que los medios privados sirven al interés general [83], cumplen una función o cometido social. Esta misma concepción de los medios privados ha aparecido finalmente recogida en la LGCA mediante la consideración de los servicios de comunicación audiovisual como servicios de interés general [84]; esto es, más allá de su carácter comercial, de su naturaleza lucrativa deben cumplir una función para el conjunto de la sociedad pues contribuyen a la formación de la opinión pública. Esta caracterización permite fundamentar adecuadamente las limitaciones establecidas para estos medios de comunicación de [continua ..]

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3.3. La estructura organizativa de la CNMC: la incidencia de su carácter multifuncional y multisectorial en el ejercicio de las competencias audiovisuales en un ámbito especialmente sensible [106]

La configuración de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como autoridad con competencia en el sector audiovisual pone fin, por tanto, a ese vacío, regulatorio optándose por el modelo de una Autoridad reguladora convergente e integradora, en vez de instituir una Autoridad específica en materia audiovisual. La decisión por uno u otro modelo – autoridad convergente, multisectorial o específica [107] – no ha estado exenta de debate teniendo en cuenta la diversidad de ejemplos que también se encuentran en nuestro entorno más próximo: así, la británica OFCOM [108] y la Autoridad italiana Garante de la Comunicazione [109] se configuran como autoridades convergentes, esto es como organizaciones cuyas competencias responden al fenómeno conocido como convergencia tecnológica – entre las tecnologías de la telecomunicación y la información [110] – y que impacta fuertemente en los medios de comunicación a partir de la irrupción de Internet; en consecuencia estas instituciones tienen competencias en materia de telecomunicación y extienden su competencias tanto a las formas tradicionales de radio y televisión – difundidas sobre la base de la utilización de las ondas hertzianas –, como a las formas de difusión que utilizan otras plataformas o redes de comunicación –, las telecomunicaciones o las nuevas plataformas comunicativas, entre ellas internet –. Ese modelo se contrapone al que ejemplifica el Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francés [111] cuyo ámbito competencial se centra en la radio y la televisión, si bien aspira a convertirse en una autoridad convergente en el sector de las comunicaciones [112]. Los modelos descritos se contraponen, a su vez, al modelo de autoridad multisectorial que regula sectores en red, o al modelo que reserva a una autoridad específica la regulación del sector audiovisual, dadas las particularidades que presenta dicho sector material. La opción del legislador español que plasma la LCNMC [113] se justifica por razones económicas, la concepción de la CNMCA como un organismo super-regulador [114] comporta la supresión de las diferentes [continua ..]

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4. A modo de conclusion

La creación de la CNMC ha supuesto un avance en la medida en que finalmente ha permitido la efectiva institucionalización de la regulación audiovisual, poniendo fin a la anomalía española que suponía la inexistencia de una autoridad independiente en este campo. Pero los cometidos asignados son todavía excesivamente limitados puesto que interviene básicamente para garantizar el efectivo respeto a las reglas en materia de protección a los menores y consumidores (en relación a las comunicaciones comerciales) y no dispone aún del poder de adjudicar licencias en un entorno en el que el respeto del pluralismo y la diversidad son esenciales, por ello estos principios deben operar también en el momento de acceso al mercado. La emergencia de nuevos formatos y de nuevos servicios audiovisuales requiere una adaptación del Derecho Audiovisual, diversificando de manera proporcionada y adecuada la intensidad de las reglas destinadas a garantizar los derechos fundamentales y los valores propios de la democracia y el pluralismo y muy especialmente abriendo nuevas formas para preservar su aplicación. Las autoridades de regulación deberán no sólo garantizar la aplicación de las reglas sino también estimular la responsabilidad social de todos los actores. El recurso a formas alternativas de regulación se abre camino, más allá de la adaptación necesaria de los marcos reglamentarios. La autorregulación y la corregulación pueden suministrar formas adecuadas en el contexto de los nuevos medios que introducen enormes posibilidades de elección e interacción a los usuarios.Pero las preferencias individuales de los consumidores, sus opciones, no agotan la idea de libertad y no pueden reducir las potencialidades de ésta. Los sistemas democráticos de gobierno deben crear las condiciones para que los individuos como ciudadanos construyan sus reglas y las instituciones necesarias para preservar un espacio de deliberación y discusión abierto y respetuoso con los valores y principios de una sociedad democrática. La regulación de los medios de comunicación audiovisual debe contribuir a la creación de un espacio público garante de las libertades de expresión y de información, del pluralismo de las ideas y corrientes de [continua ..]

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NOTE

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