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Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva

Alfredo Marra

Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2013, n. 21

«Al fine di prevenire possibili difficoltà in sede esecutiva ed in osservanza del principio del buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria all’Autorità di disporre il mantenimento degli effetti della stessa delibera. Naturalmente rimane fermo l’obbligo di prestare ottemperanza alla presente sentenza con la corrispondente sollecitudine».

Consiglio di Stato, Sez. III, 9 luglio 2013, n. 3636

«Il mantenimento degli effetti di una delibera annullata, seppur in via temporanea ed eccezionale, risponde ad una logica precisa, dichiaratamente ispirata al principio del buon andamento (art. 97 Cost.)».

Consiglio di Stato, Sez. III, 21 luglio 2015, n. 3592

«In caso di reiterazione, in esito a giudicato di annullamento, di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l’afflizione dell’attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione o a elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga una valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute; invece, qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all’Autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configureranno vizi di legittimità affliggenti tale attività, denunziabili in via cognitoria-impugnatoria».

PAROLE CHIAVE: ottemperanza - giudicato - regolazione retroattiva

   

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Sommario:

1. Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva in una recente vicenda giurisprudenziale nel settore delle comunicazioni elettroniche - 2. Circa la possibilitÓ per il giudice amministrativo di disporre degli effetti dell'annullamento - 3. Il contenuto 'tipico' della pronuncia di annullamento - 4. Effetti del giudicato di annullamento e rapporti tra giurisdizione e regolazione - NOTE


1. Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva in una recente vicenda giurisprudenziale nel settore delle comunicazioni elettroniche

L’ottemperanza al giudicato da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è questione di estremo interesse per lo studioso del fenomeno regolatorio. Accanto alle evidenti implicazioni di ordine pratico connesse all’esecuzione delle sentenze di annullamento di atti di regolazione, infatti, di notevole rilievo sono anche i profili teorici sottesi a tale problematica. Di tali profili, in particolare, ci si vuole sinteticamente occupare in questa sede. A tal fine pare opportuno muovere dall’esposizione di una vicenda giurisprudenziale dalla quale è possibile cogliere con immediatezza quali siano (alcuni de)i principali problemi connessi al tema in esame. Su questa base si potranno svolgere successivamente brevi considerazioni di carattere più generale in ordine ai rapporti tra giurisdizione e regolazione e, in particolare, in ordine agli effetti del giudicato di annullamento degli atti di regolazione. La vicenda giurisprudenziale cui si accennava pocanzi è relativa a una delibera tariffaria (n. 446/08/CONS) con la quale l’AGCom, integrando una propria precedente determinazione concernente il servizio di terminazione delle chiamate vocali (n. 628/07/CONS), stabiliva una riduzione del prezzo massimo del suddetto servizio sulla rete dell’operatore H3G per il periodo 1 novembre 2008-30 giugno 2009. L’operatore impugnava la suddetta delibera prima dinanzi al TAR – che respingeva il ricorso – e poi in appello. Il Consiglio di Stato, riformando la decisione di primo grado, disponeva l’annullamento della delibera statuendo che “al fine di prevenire possibili difficoltà in sede esecutiva ed in osservanza del principio di buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria all’Autorità di disporre il mantenimento degli effetti della stessa delibera, peraltro già storicamente sterilizzati sia dalla dinamica tariffaria realizzatasi successivamente sia dalle vicende giudiziarie di sopra esposte. Naturalmente rimane fermo l’obbligo di prestare ottemperanza alla presente sentenza con la corrispondente sollecitudine. Ciò potrà avvenire, oltre che mediante il ripristino della situazione anteriore, quale fissata dalla delibera 628/07/CONS, con riguardo al periodo sino alla data del 1° luglio 2009 (…), con la rinnovazione del procedimento, ora per allora, emendato dai vizi riscontrati con [continua ..]

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2. Circa la possibilitÓ per il giudice amministrativo di disporre degli effetti dell'annullamento

Come è possibile cogliere dalla sintetica rassegna sopra riportata – e in disparte ogni considerazione in ordine agli effetti soggettivi del giudicato di annullamento di una delibera sulle tariffe di terminazione, che riguarda, com’ovvio, non solo l’operatore destinatario della regolazione asimmetrica, ma tutti gli operatori di telefonia mobile [5] – le difficoltà che accompagnano, sul piano oggettivo, l’ottemperanza al giudicato da parte dell’AGCom evocano un problema a monte e più radicale, ossia quello della eventuale possibilità per il giudice di disporre degli effetti della sentenza di annullamento, ad esempio ammettendone alcuni ed escludendone altri ovvero graduando tali effetti nel tempo. Con riferimento alla graduabilità degli effetti del giudicato nel tempo il problema è tornato di attualità a seguito della recente sentenza della Corte costituzionale n. 10/2015 che, com’è noto, ha disposto che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità della norma relativa alla c.d. Robin Hood Tax si producessero solo per il futuro. Si tratta, com’è ovvio, di una questione estremamente delicata, che ha innescato un vivace dibattitto tra gli studiosi, non solo di diritto costituzionale, e che non può essere trattato ex professo in questa sede (tanto più che il giudizio di costituzionalità ha caratteristiche sue proprie, che solo a prezzo di molte approssimazioni è possibile utilizzare ai fini di un utile paragone con il processo amministrativo) [6]. È da dire, tuttavia, che nel processo amministrativo il problema della (eventuale) irretroattività degli effetti dell’annullamento e, più in generale, della possibilità per il giudice di disporre di tali effetti è stato oggetto di un’ampia – anche se forse non esaustiva – discussione già all’indomani dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo. L’occasione è stata offerta da una (ormai nota) sentenza del Consiglio di Stato del 2011, con la quale, pur riconoscendo fondata la domanda di annullamento proposta dal ricorrente, il giudice non ha annullato il provvedimento impugnato e ha disposto che la sua pronuncia avesse solo effetti conformativi [7]. La sentenza – richiamata, come si è visto, anche dalla [continua ..]

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3. Il contenuto 'tipico' della pronuncia di annullamento

Nel nostro ordinamento l’azione di annullamento ha un contenuto “tipico” che si esprime nel fatto che gli effetti dell’accoglimento della domanda sono quelli previsti dalla legge. Ai sensi dell’art. 113, comma 3, Cost., infatti, “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”. In realtà non esiste nel diritto positivo una specifica indicazione circa l’ineluttabile retroattività degli effetti dell’annullamento giurisdizionale. Si tratta tuttavia di una acquisizione pacifica, mai messa in dubbio, almeno in via di principio, né dalla giurisprudenza (prima della sentenza n. 2755) né dalla dottrina. La stessa Corte costituzionale (sentenza n. 10/2015) afferma che l’efficacia retroattiva delle pronunce di accoglimento “è (e non può non essere) principio generale valevole nei giudizi davanti a questa Corte” e il Consiglio di Stato, nella sentenza sopra citata, ha affermato che “di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo e che tale regola fondamentale è stata affermata ab antiquo et antiquissimo tempore da questo Consiglio …”. Se la regola della retroattività degli effetti non è regola di diritto positivo ed è tuttavia ritenuta una regola fondamentale o addirittura un principio generale qual è il suo fondamento? Semplificando molto e sia pure a prezzo di una certa approssimazione si può dire che il carattere necessitato della retroattività dell’annullamento derivi dal combinarsi di due fattori: da una parte la natura costitutiva della sentenza di annullamento e dall’altra, soprattutto, l’illegittimità originaria dell’atto: “se il provvedimento amministrativo è sin dall’origine illegittimo (…) al giudice non è consentito di disporre degli effetti dell’annullamento in via interpretativa poiché gli effetti dell’annullamento sono una conseguenza necessitata della illegittimità riscontrata” [9]. L’eliminazione giurisdizionale dell’atto illegittimo, dunque, porta con [continua ..]

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4. Effetti del giudicato di annullamento e rapporti tra giurisdizione e regolazione

Tanto chiarito in ordine ai principi dell’annullamento è vero però che in varie occasioni e con diverse tecniche il Consiglio di Stato ha modulato gli effetti delle proprie pronunce di annullamento per circoscrivere le conseguenze pratiche di una sentenza di accoglimento e dunque in qualche modo limitando la retroattività degli effetti. La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, d’altra parte, mentre ha respinto decisamente la tesi della Quinta Sezione sopra richiamata in ordine alla possibilità per il giudice di modulare la forma di tutela sostituendola a quella richiesta, non ha escluso che il giudice possa determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente la portata dell’annullamento: “al massimo, il giudice può non già ‘modulare’ la forma di tutela sostituendola a quella richiesta, ma determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente, la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale, ‘nella parte in cui prevede’ o ‘non prevede’, oppure ‘nei limiti di interesse del ricorrente’ e così via” [12]. Occorre chiedersi, dunque, in che senso ed entro quali limiti il giudice possa determinare la portata dell’annullamento, ad esempio ammettendo soltanto alcuni effetti del giudicato ed escludendone altri ovvero modulando tali effetti nel tempo. Uno sguardo alla casistica giurisprudenziale, puramente esemplificativa e nient’affatto esaustiva, dovrebbe aiutare a comprendere. Un primo ordine di casi, abbastanza frequente, è relativo a provvedimenti che abbiano cessato di produrre effetti nelle more del giudizio. In questi casi, a fronte di una domanda di annullamento, il giudice – anziché dichiarare il sopravvenuto difetto di interesse perché il provvedimento ha nelle more cessato di produrre effetti – si limita a una sentenza dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento (anche per eventuali fini risarcitori come oggi espressamente prevede l’art. 34 cpa [13], ma pure indipendentemente da una domanda risarcitoria a soli fini conformativi). In questi casi, come si vede, non vi è alcuna rimozione degli effetti ex tunc perché non ha senso [continua ..]

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NOTE

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