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rivista della regolazione dei mercati

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Una nuova governance delle comunicazioni elettroniche in Italia: la visione e il ruolo dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni

di Francesco Sclafani e Annalisa Durantini[1]

Abstract

The article focuses on the role of the national regulatory Authority in the deployment of the next generation access network (NGAN), five years after the adoption of the Digital agenda for Europe and a few months after the issue of the Italian strategy for ultrawideband. The paper presents AGCOM’s perspective on the evolutionary paths from actual to all-fiber access network and the possible approaches to its implementation and governance. The rules and remedies envisaged by the Authority to regulate the provision of wholesale access services on NGA network are debated, as well as the regulation and monitoring tasks committed to AGCOM by the governmental Strategy. The essay also handles additional measures introduced by the Authority to ensure a stable and consistent regulatory framework, able to promote investments and dynamic competition in a very uncertain and fragmented market context, also by improving the quality of dialectics with the market operators. Finally, the article identifies the next policy challenges in order to ensure a coordinated regulation of all services on broadband networks and a fair competition between traditional operators in the areas of electronic communications and audiovisual and new subjects, the so called Over the Top, providing similar applications over the Internet.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La visione dell’AGCOM. – 2.1. L’assetto attuale e prospettico del mercato. – 2.2. La logica di evoluzione delle reti. – 2.3. La governance delle reti. – 3. Il ruolo dell’Autorità. – 3.1. L’attendibilità degli investimenti. – 3.2. La certezza delle regole. – 3.2.1. L’aggiornamento dell’impianto regolatorio per le reti di comunicazione elettronica. – 3.2.2. La gestione del contenzioso con gli operatori. – 3.2.3. La pianificazione strategica dell’Autorità. – 3.3. Il ruolo nell’implementazione della Strategia nazionale per la banda ultralarga. – 4. L’evoluzione della regolamentazione.

1.    Premessa

La realizzazione di reti di accesso di prossima generazione (NGAN) in fibra ottica e lo sviluppo di servizi digitali a banda larga ultraveloci sono stati identificati, nel maggio 2010, quali obiettivi dell’Agenda europea dell’economia digitale, da perseguire per dare attuazione alla più ampia priorità di una “crescita intelligente”[2], basata sulla conoscenza e sull’innovazione, definita dalla Strategia Europa 2020[3]. In continuità con tale approccio, la nuova strategia UE[4], resa nota a maggio 2015, individua nello sviluppo delle reti a larga banda e dei servizi digitali innovativi un pilastro fondamentale per la realizzazione di un mercato unico digitale, che superi la frammentazione degli attuali 28 mercati nazionali, consentendo la libera circolazione su scala continentale delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali ed il libero accesso ed esercizio delle attività online da parte di individui ed imprese[5].

In tale prospettiva, a cinque anni dalla definizione a livello europeo degli obiettivi e del piano di azione per la diffusione dei servizi di accesso ad Internet a banda larga ed ultralarga[6] ed a fronte dell’attuale stato di realizzazione delle infrastrutture in Italia[7], il Governo ha ritenuto necessaria l’adozione di una Strategia italiana per la banda ultralarga (di seguito anche Piano)[8].

L’iniziativa governativa costituisce un esempio virtuoso di politica industriale, in primo luogo nel riconoscere che le reti in fibra ottica e i servizi digitali sono esigenze prioritarie ed indefettibili per la crescita economica e sociale del Paese, quindi nel definire un piano strategico accurato e dettagliato che individui in maniera organica le aree di azione, gli interventi e i modelli di relazione tra i soggetti coinvolti, operatori privati e istituzioni.

Apprezzamento al Piano per lo sviluppo della banda larga è stato manifestato, in più occasioni, dalla stessa Autorità di regolamentazione di settore (AGCOM) che ha auspicato la definizione di una politica industriale a sostegno della digitalizzazione già nell’ambito della recente Indagine Conoscitiva sulla banda larga e ultralarga[9], svolta congiuntamente all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM).

Il Regolatore, a volte chiamato a farsi carico di scelte di politica industriale che esulano dalle proprie competenze, ha accolto quindi con favore l’iniziativa del Governo, soprattutto in ragione del carattere profondamente innovativo del progetto, che segna una discontinuità rispetto al modello di sviluppo “incrementale” della concorrenza e degli investimenti dei primi anni della liberalizzazione.

Ogni mercato ha bisogno di regole, anzi secondo un’autorevole dottrina esso si identifica nelle regole che ne costituisco l’ordine giuridico e senza le quali non sarebbe nemmeno concepibile l’idea stessa di mercato[10]. Ma qui ci si riferisce evidentemente ad una nozione di regolazione che non abbraccia tutte le regole giuridiche relative al libero scambio (a partire da quelle basilari come l’art. 41 Cost. che sancisce la libertà di impresa, per finire con la regolazione c.d. sociale finalizzata alla cura di altri interessi pubblici ritenuti prevalenti). Ci si riferisce in particolare alla c.d. regolazione economica ovvero alla disciplina amministrativa dei mercati che la legge demanda in genere ad autorità amministrative indipendenti e che ha l’effetto di condizionare la condotta delle imprese nella loro partecipazione al gioco concorrenziale al fine di massimizzare i benefici collettivi di tale gioco nel rispetto delle scelte di politica economica del Parlamento e del Governo[11].

Il valore del Piano sta nella identificazione di un quadro coerente di politica industriale, regolazione e concorrenza indispensabile per perseguire obiettivi di efficienza, efficacia ed equità che vadano al di là degli orizzonti di profitto fisiologicamente propri dell’investimento privato. Infatti, com’è noto, l’intervento pubblico è imprescindibile quando le scelte di investimento degli operatori tendono a privilegiare soluzioni tecnologiche non efficienti dal punto di vista della apertura alla concorrenza o della crescita e della coesione sociale oppure a delineare percorsi di innovazione troppo lenti o geograficamente circoscritti. Quindi, l’obiettivo è creare le condizioni più favorevoli agli investimenti privati e alla concorrenza, riducendo le incertezze e i rischi gravanti sulle scelte di investimento, in un’ottica di sussidiarietà che, graduando la forma e l’intensità dell’intervento pubblico in funzione delle specificità della domanda e dell’offerta sul territorio nazionale, non generi distorsioni del processo competitivo.

Il primato del diritto della concorrenza sulla regolazione economica è un dato che possiamo considerare acquisito sia tra gli economisti che tra i giuristi. Esso si articola in una serie di principi: 1) la concorrenza è un parametro di valutazione della legittimità della regolazione in quanto quest’ultima, laddove non è finalizzata alla tutela di altri interessi pubblici prevalenti, serve ad introdurre o a salvaguardare il mercato quindi ha essenzialmente una funzione proconcorrenziale; 2) la regolazione è utile solo là dove non arriva la concorrenza, quindi opera come rimedio o antidoto ai fallimenti del mercato; l’interesse generale non assicurato dal mercato è la giustificazione ma anche il limite dell’intervento regolatorio il quale presuppone la presenza di operatori dominanti, esternalità, asimmetrie informative o esigenze di universalità del servizio[12]; 3) in linea di principio la regolazione, ove non persegua un altro interesse pubblico prevalente, non costituisce causa di giustificazione delle condotte anticoncorrenziali[13].

Il Piano del Governo individua lo scenario all’interno del quale l’AGCOM dovrà svolgere la sua azione regolatoria nei prossimi anni, sia nell’ambito delle funzioni e delle competenze che il Piano stesso le attribuisce, sia come proprio indipendente contributo nell’esercizio delle sue ordinarie funzioni istituzionali, di incentivo agli investimenti, promozione della concorrenza e tutela dei consumatori.

Le pagine che seguono trattano alcune delle questioni più dibattute in merito alla realizzazione delle nuove infrastrutture di rete, proponendo una riflessione sul ruolo del Regolatore in questo originale e sfidante contesto.

2.  La visione dell’AGCOM

La visione dell’AGCOM sullo stato, le prospettive e le logiche di sviluppo ed evoluzione delle reti a banda ultralarga, così come sui driver e sulle scelte di investimento degli operatori privati, è in larga parte presentata nella citata Indagine conoscitiva, che offre un significativo contributo tecnico per comprendere i risultati conseguibili attraverso l’iniziativa privata e valutare, sotto il profilo regolamentare e concorrenziale, i diversi possibili modelli di sviluppo delle reti, anche attraverso l’intervento pubblico.

Il quadro è completato dalle ulteriori indagini svolte dall’AGCOM nell’ambito del terzo ciclo di analisi dei mercati dei servizi di accesso a livello locale e centrale alla rete fissa per il periodo 2014-2017[14], conclusosi con l’approvazione, nel mese di novembre 2015, del provvedimento definitivo, già sottoposto a consultazione pubblica nazionale e al vaglio della Commissione europea.

2.1. L’assetto attuale e prospettico del mercato

Sullo stato di sviluppo delle reti a banda larga[15] le analisi riferiscono di un grado di copertura con tecnologie ADSL/SDSL[16] prossimo alla saturazione, attorno al 96% della popolazione (che raggiungerebbe il 99% con tecnologie fixed wireless broadband). Quindi, il primo obiettivo della Agenda digitale europea, che prevede di garantire all’intera popolazione almeno 2 Mbps (cosiddetta banda larga di base) è sostanzialmente raggiunto, nonostante un divario territoriale in termini di velocità di connessione.

Sullo stato di sviluppo delle reti a banda ultralarga, dalle analisi emerge che le infrastrutture di rete fissa sono realizzate in prevalenza mediante tecnologia FTTC (fiber to the cabinet)[17], ad eccezione di alcune realtà locali, ad esempio Milano o Bologna, ove è presente un’offerta di accesso in fibra ottica FTTB/H (fiber to the building/home)[18], [19].

I risultati delle analisi di AGCOM sono in linea con i dati riportati dalla società Infratel Italia[20] rispetto agli obiettivi dell’Agenda digitale europea: i livelli di copertura e penetrazione della banda ultralarga (≥30 Mbps) sono ancora decisamente lontani dai target europei: a marzo 2015, il 22,3% della popolazione italiana risulta coperta ad almeno 30 Mbps, rispetto alla media del 64% circa della popolazione dei Paesi europei – e ben più marginale è il livello di copertura a 100 Mbps (2,4% a livello nazionale) con una penetrazione assolutamente trascurabile.

Quanto ai driver delle scelte di investimento infrastrutturale degli operatori, le analisi dell’Autorità indicano che lo sviluppo delle reti in fibra costituisce in Italia un processo innovativo guidato sostanzialmente dalle dinamiche concorrenziali interne al settore delle reti fisse[21]. In assenza di concorrenza dinamica tra operatori di reti di telecomunicazioni ed operatori di reti via cavo[22], i piani di investimento non sono guidati dalla minaccia competitiva di soluzioni tecnologiche alternative, bensì piuttosto dalla sola ricerca di un profitto incrementale, su un orizzonte temporale di breve periodo. Gli operatori seguono una dinamica leader follower, piuttosto che privilegiare un atteggiamento più aggressivo e ricercare vantaggi da first-mover.

Dai piani industriali del prossimo triennio emerge la tendenza degli operatori ad investire prevalentemente in reti FTTC nelle medesime aree, dove le condizioni di mercato sono più favorevoli al recupero degli investimenti, ed in particolare nelle aree in cui sono già presenti in local loop unbundling (LLU)[23], [24].

Quanto ai percorsi di sviluppo delle infrastrutture, numerosi stakeholder ritengono che l’evoluzione delle reti per passi successivi, con l’iniziale sviluppo di reti FTTC piuttosto che FTTH, sia una scelta non solo inevitabile nel contesto italiano, ma anche più efficiente sotto il profilo del benessere sociale, richiedendo tempi e costi di realizzazione più contenuti ed essendo scalabile in funzione della domanda di connettività secondo una logica incrementale market driven. Tuttavia, la questione è molto dibattuta, stanti gli elevati costi di sviluppo delle infrastrutture e in assenza di una opinione condivisa circa il grado in cui gli investimenti nelle reti FTTC sono riutilizzabili nel passaggio ad un’architettura FTTB/H. Di fatto, gli operatori privati non hanno presentato significativi piani di copertura con reti ultraveloci a 100 Mbps con architetture FTTB/H, ad eccezione di porzioni limitate di città che hanno usufruito di infrastrutture esistenti messe a disposizione dei comuni[25].

Secondo i piani industriali degli operatori, in accordo a quanto riportato nel documento del Governo, si arriverà nel 2016 a circa il 60% della popolazione coperta dal servizio a 30 Mbps[26]. Gli investimenti programmati non saranno dunque sufficienti ad allineare l’Italia alla media europea: il nostro Paese raggiungerà l’attuale media europea quando l’Europa avrà spostato ancora più in là il suo livello di copertura.

Sul punto, rispetto al quadro tracciato da AGCOM e qui presentato, un recente studio[27] riferisce alcuni dati positivi, evidenziando per l’anno 2015 una crescita degli investimenti degli operatori italiani nelle reti in fibra, che ha consentito di passare dal 29% circa di famiglie con copertura NGA nel quarto trimestre 2014 al 43% del quarto trimestre 2015, riducendo il divario infrastrutturale con il resto dell’Europa. Il miglioramento in Italia della copertura NGA è peraltro confermato da ulteriori contributi scientifici[28]. La letteratura di settore evidenzia progressi anche in relazione all’adozione della banda larga: l’Italia ha registrato, nel corso del 2015, il maggior aumento tra i Paesi dell’Unione europea del numero di nuovi utenti internet, pari a 4 punti percentuali, passando dal 64% al 68%, rispetto ad un aumento di 1 punto percentuale di Francia e Regno Unito, che presentano però una percentuale di utenti internet del 90% circa[29]. Il persistere di un netto ritardo dell’Italia rispetto alla media europea in termini di adozione delle nuove tecnologie è ricondotto a più fattori: l’assenza di concorrenza infrastrutturale (assenza di reti via cavo), il basso livello di alfabetizzazione informatica e la scarsa propensione degli utenti a corrispondere un differenziale di prezzo per la fruizione di servizi di connettività in fibra[30].

2.2. La logica di evoluzione delle reti

Sulle due possibili ipotesi di evoluzione delle reti verso l’architettura FTTB/H, rispettivamente per passi successivi, mediante graduale estensione delle reti FTTC, oppure tramite un “salto di qualità”, con lo sviluppo immediato di reti FTTB/H, l’Autorità nell’indagine conoscitiva ha evidenziato i profili regolatori e concorrenziali di maggior rilievo, soffermandosi sui trade-off tra rischi per la concorrenza statica e i benefici per la concorrenza dinamica, gli investimenti e l’innovazione.

Dal quadro ricostruito nell’indagine, in linea generale non appare condivisibile la tesi secondo la quale lo sviluppo immediato di reti FTTB/H sarebbe non solo difficilmente sostenibile in un’ottica di rendimento privato, ma anche non desiderabile sotto il profilo sociale stante una domanda limitata per i servizi a banda ultralarga. La domanda degli utenti può essere rapidamente trainata ed incentivata, sia in via endogena dagli sviluppi dei servizi innovativi, sia in via esogena da politiche pubbliche volte al sostegno della domanda pubblica e privata. Quindi, le condizioni attuali della domanda non possono essere un alibi per un approccio “timido” agli investimenti, bensì piuttosto, stanti le diffuse e significative esternalità positive del progetto di infrastrutturazione, devono essere uno stimolo alla definizione di una politica pubblica di promozione della domanda; ed il Piano del Governo va esattamente in questa direzione.

Inoltre, in assenza di una reale “scalabilità” delle reti FTTC verso reti FTTB/H, ossia di una effettiva riutilizzabilità degli investimenti, la soluzione FTTC potrebbe risultare insufficiente ad assicurare, nel medio-lungo periodo, il terzo obiettivo infrastrutturale dell’Agenda digitale europea. Permarrebbero poi le tipiche criticità concorrenziali legate al sussistere di una dipendenza funzionale dei concorrenti dalla infrastruttura essenziale dell’incumbent. D’altro canto, perché l’ipotesi del salto di qualità verso l’architettura FTTB/H sia sostenibile economicamente e non sia soggetta ad un livello di rischio non sopportabile dal capitale privato, è essenziale un supporto ed un impegno chiaro da parte dei principali operatori italiani di telecomunicazioni e soprattutto da parte dell’operatore dotato di significativo potere di mercato (SMP).[31]

Nel merito, il Piano del Governo appare fortemente orientato alla promozione di soluzioni di accesso in fibra FTTB o FTTH[32], sebbene con una modulazione dell’intervento secondo una logica evolutiva, diversificata sul territorio[33] in relazione al potenziale di mercato e allo sviluppo della domanda[34].

Sul punto, l’Autorità si è mostrata aperta a qualunque soluzione ragionevole, pur non potendo prescindere dall’attuale scenario di sviluppo delle reti, nel rispetto del principio di neutralità tecnologica. Pertanto, nel provvedimento di analisi dei mercati dell’accesso, l’AGCOM mantiene l’obbligo di accesso al subloop sull’intero territorio nazionale, anche in caso di implementazione del vectoring[35] da parte di un operatore[36]. Non v’è dubbio che la tecnologia per il massimo utilizzo della capacità trasmissiva della portante in rame (il vectoring) è difficilmente compatibile con la concorrenza tra reti FTTC, ovvero con il servizio di subloop unbundling, tuttavia l’Autorità sta valutando soluzioni avanzate che consentano il superamento degli attuali vincoli e limiti di carattere tecnologico[37].

Sempre in un’ottica di neutralità tecnologica, non si possono trascurare le tecnologie senza fili, cui peraltro il Governo riconosce un ruolo centrale come veicolo complementare al raggiungimento degli obiettivi dell’Agenda digitale europea, in una visione integrata e sinergica tra accesso fisso e mobile. A tal fine, il Piano pone particolare enfasi sugli sviluppi dei servizi radiomobili in ottica LTE (Long Term Evolution)[38], anche per il raggiungimento delle velocità di 30 Mbps nei territori a bassa densità abitativa (aree rurali – cluster D), ed evidenzia il possibile ruolo strategico delle architetture di tipo Fixed Wireless Access (FWA)[39].

Nella prospettiva di incrementare la disponibilità di spettro per servizi a larga banda wireless, cooperando al conseguimento degli obiettivi dell’Agenda digitale europea, l’Autorità ha di recente approvato il Regolamento[40] per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili in banda L, a 1,5 GHz[41], ed il Regolamento[42] per l’assegnazione e l’utilizzo delle frequenze disponibili nella banda a 3,7 GH[43].

2.3. La governance delle reti

Sui modelli di sviluppo delle reti FTTB/H, l’AGCOM ha analizzato i diversi possibili scenari e le relative criticità sotto il profilo concorrenziale e regolamentare ed ha ipotizzato tre scenari che si differenziano in relazione alla proprietà della rete ed alla relativa governance: (i) lo sviluppo e la gestione della rete FTTB/H da parte di un operatore di rete wholesale puro non verticalmente integrato; (ii) lo sviluppo e la gestione della rete FTTB/H da parte dell’operatore dominante verticalmente integrato; (iii) lo sviluppo e la gestione della rete FTTB/H attraverso una joint venture tra più operatori. L’analisi delle criticità concorrenziali di questi tre scenari prescinde dalle misure di politica pubblica idonee a creare gli incentivi per l’investimento privato.

Il primo scenario, si basa sulla separazione proprietaria tra rete e servizi e presenta evidenti pregi sotto il profilo concorrenziale perché rimuove l’interesse ad attuare condotte discriminatorie da parte del gestore della rete e rappresenta quindi la soluzione preferibile sotto il profilo concorrenziale perché assicura il pieno rispetto del principio di parità di trattamento.

Tuttavia, poiché la realizzazione della rete comporta elevati costi fissi ed irrecuperabili, un operatore puro di rete può essere soggetto ai rischi derivanti dalla domanda incerta da parte degli utenti finali o degli operatori intermedi ed a quelli derivanti da possibili comportamenti opportunistici degli operatori a valle. Affinché tale scenario sia realizzabile è, quindi, necessario che un significativo numero di operatori sia effettivamente interessato all’acquisto dei servizi wholesale offerti su tale rete.

Compatibilmente con la normativa in materia di aiuti di stato, tale modello potrebbe essere realizzato nelle aree a fallimento di mercato, c.d. aree bianche, mediante “Intervento pubblico diretto” (Modello I nel Piano del Governo)[44], [45], garantendo la proprietà pubblica delle infrastrutture realizzate, la concessione per la gestione e la massima apertura al mercato a condizioni eque e non discriminatorie per tutti gli operatori che ne facessero richiesta.

Il secondo scenario prevede lo sviluppo e la gestione della rete FTTB/H da parte dell’operatore dominante verticalmente integrato, qualora quest’ultimo fosse interessato ad investire. Tale scenario presenterebbe criticità concorrenziali analoghe a quelle affrontate fino ad oggi. Una situazione ancor più complessa si verrebbe a determinare laddove lo sviluppo di reti FTTB/H fosse realizzato attraverso eventuali operazioni di concentrazione che coinvolgessero altri operatori wholesale. Questo è lo scenario più restrittivo per la concorrenza e richiederebbe una valutazione antitrust particolarmente accurata.

Il terzo scenario contempla la costituzione di una joint venture per lo sviluppo e la gestione della rete FTTH/B. Il co-investimento avrebbe il pregio di consentire un più razionale sfruttamento delle risorse ed un incremento di efficienza nello sviluppo della rete, richiedendo la condivisione dei rischi e la ripartizione dei costi tra gli operatori. Sotto il profilo concorrenziale, l’integrazione verticale, pur non venendo automaticamente meno, non riguarderebbe il solo operatore incumbent, ma una pluralità di operatori. Ciò potrebbe ridurre i rischi di discriminazione ex-post, soprattutto se gli operatori coinvolti detenessero una significativa quota di mercato, ma non tutelerebbe dal rischio di un coordinamento delle condotte a livello di realizzazione della rete o di fornitura dei servizi agli utenti finali, a danno di quest’ultimi. Questa potrebbe essere considerata come soluzione second best dal punto di vista concorrenziale. In alcune aree ed a determinate condizioni, potrebbe essere realizzata mediante sostegno dello Stato secondo il modello di intervento di “Partnership pubblico-privata” previsto nel Piano del Governo[46].

Un altro tema dibattuto riguarda “l’opportunità di limitare l’assegnazione dei contributi ai soli operatori non verticalmente integrati”, come suggerito nel parere dell’AGCM al Piano del Governo[47]. In proposito, dal punto di vista del regolatore, sebbene l’assenza di integrazione verticale sia lo scenario ideale sotto il profilo concorrenziale, non appare opportuno limitare eccessivamente il numero dei potenziali partecipanti alle gare per i finanziamenti pubblici. Del resto, la stessa normativa sugli aiuti di stato non esclude i soggetti verticalmente integrati, purché siano previsti obblighi di accesso all’infrastruttura finanziata secondo le regole imposte dal regolatore, tali da garantire parità di accesso a tutti gli operatori.

Infine, un’interessante opportunità per la realizzazione della rete in fibra ottica potrebbe derivare dallo sviluppo di sinergie tra diversi servizi di pubblica utilità. In tale prospettiva si colloca la manifestazione di interesse[48] presentata ad AGCOM dalla società Enel S.p.A., che, vantando una rete capillare e pervasiva[49], [50], si candida a contribuire allo sviluppo della NGA, soprattutto nelle regioni a basso potenziale di mercato (cluster C e D).

L’interesse di Enel deriva dal fatto che la fibra – supportando la disponibilità in tempo reale di dati di monitoraggio e controllo – è indispensabile all’evoluzione della stessa rete elettrica di distribuzione verso le cosiddette “Smart Grids”, in grado di gestire in modo intelligente i profili di consumo e micro generazione di tutti gli utenti.

3.  Il ruolo dell’Autorità

Nel Piano del Governo si sottolinea che la realizzazione di soluzioni fiber to the distributionpoint/ building/ home (FTTdp/FTTB/FTTH) da parte degli operatori privati “necessita di un quadro regolamentare allo stesso tempo certo e stabile all’interno di un periodo di riferimento coerente con gli obiettivi dell’Agenda Digitale Europea 2020”.

Questo è il compito dell’AGCOM.