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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2015

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva

di Alfredo Marra

Consiglio di Stato, Sez. III, 7 gennaio 2013, n. 21

«Al fine di prevenire possibili difficoltà in sede esecutiva ed in osservanza del principio del buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria all’Autorità di disporre il mantenimento degli effetti della stessa delibera. Naturalmente rimane fermo l’obbligo di prestare ottemperanza alla presente sentenza con la corrispondente sollecitudine».

Consiglio di Stato, Sez. III, 9 luglio 2013, n. 3636

«Il mantenimento degli effetti di una delibera annullata, seppur in via temporanea ed eccezionale, risponde ad una logica precisa, dichiaratamente ispirata al principio del buon andamento (art. 97 Cost.)».

Consiglio di Stato, Sez. III, 21 luglio 2015, n. 3592

«In caso di reiterazione, in esito a giudicato di annullamento, di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l’afflizione dell’attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione o a elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga una valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute; invece, qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all’Autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configureranno vizi di legittimità affliggenti tale attività, denunziabili in via cognitoria-impugnatoria».

Sommario: 1. Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva in una recente vicenda giurisprudenziale nel settore delle comunicazioni elettroniche. – 2. Circa la possibilità per il giudice amministrativo di disporre degli effetti dell’annullamento. – 3. Il contenuto “tipico” della pronuncia di annullamento. – 4. Effetti del giudicato di annullamento e rapporti tra giurisdizione e regolazione.

1.  Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva in una recente vicenda giurisprudenziale nel settore delle comunicazioni elettroniche

L’ottemperanza al giudicato da parte dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni è questione di estremo interesse per lo studioso del fenomeno regolatorio. Accanto alle evidenti implicazioni di ordine pratico connesse all’esecuzione delle sentenze di annullamento di atti di regolazione, infatti, di notevole rilievo sono anche i profili teorici sottesi a tale problematica. Di tali profili, in particolare, ci si vuole sinteticamente occupare in questa sede. A tal fine pare opportuno muovere dall’esposizione di una vicenda giurisprudenziale dalla quale è possibile cogliere con immediatezza quali siano (alcuni de)i principali problemi connessi al tema in esame. Su questa base si potranno svolgere successivamente brevi considerazioni di carattere più generale in ordine ai rapporti tra giurisdizione e regolazione e, in particolare, in ordine agli effetti del giudicato di annullamento degli atti di regolazione.

La vicenda giurisprudenziale cui si accennava pocanzi è relativa a una delibera tariffaria (n. 446/08/CONS) con la quale l’AGCom, integrando una propria precedente determinazione concernente il servizio di terminazione delle chiamate vocali (n. 628/07/CONS), stabiliva una riduzione del prezzo massimo del suddetto servizio sulla rete dell’operatore H3G per il periodo 1 novembre 2008-30 giugno 2009.

L’operatore impugnava la suddetta delibera prima dinanzi al TAR – che respingeva il ricorso – e poi in appello. Il Consiglio di Stato, riformando la decisione di primo grado, disponeva l’annullamento della delibera statuendo che “al fine di prevenire possibili difficoltà in sede esecutiva ed in osservanza del principio di buon andamento, appare opportuno consentire in via straordinaria all’Autorità di disporre il mantenimento degli effetti della stessa delibera, peraltro già storicamente sterilizzati sia dalla dinamica tariffaria realizzatasi successivamente sia dalle vicende giudiziarie di sopra esposte. Naturalmente rimane fermo l’obbligo di prestare ottemperanza alla presente sentenza con la corrispondente sollecitudine. Ciò potrà avvenire, oltre che mediante il ripristino della situazione anteriore, quale fissata dalla delibera 628/07/CONS, con riguardo al periodo sino alla data del 1° luglio 2009 (…), con la rinnovazione del procedimento, ora per allora, emendato dai vizi riscontrati con riguardo allo stesso periodo, o periodo di durata inferiore (…)[1].

A fronte di tale statuizione l’Autorità, anche alla luce di altra pronuncia con cui lo stesso Consiglio di Stato aveva respinto i ricorsi per revocazione di TIM, Vodafone e Wind in relazione della sentenza sopra citata[2], proponeva un ricorso ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., formulando una serie articolata di quesiti volti ad ottenere dal giudice chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza al giudicato. L’Autorità, in particolare, sosteneva che la scelta tra il ripristino del prezzo originario o la rideterminazione della misura e/o del periodo della riduzione, mediante rinnovazione del procedimento che aveva condotto all’adozione della delibera annullata, non spettasse al giudice amministrativo, ma fosse rimessa alle scelte dell’Autorità tenuta a dare esecuzione al giudicato.

Il Consiglio di Stato, nel rispondere ai chiarimenti richiesti dall’Autorità, confermava sostanzialmente questa impostazione[3]. Alcuni passaggi della sentenza, tuttavia, meritano di essere qui brevemente richiamati.

In primo luogo la terza Sezione affermava che la sentenza n. 21/2013 aveva “inteso anzitutto escludere l’immediato effetto ripristinatorio scaturente dall’annullamento dell’impugnata delibera 446/08/CONS. Dando seguito ad un indirizzo pretorio, inaugurato dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, secondo cui il giudice amministrativo può differire gli effetti di annullamento degli atti impugnati, risultati illegittimi, ovvero non disporli affatto, statuendo solo gli effetti conformativi, volti a far sostituire il provvedimento risultato illegittimo, la Sezione, con la sentenza n. 21/2013, ha infatti autorizzato l’Autorità, in via interinale e ‘straordinaria’, al mantenimento degli effetti della annullata delibera n. 446/08/CONS”.

Sottolineava poi il giudice amministrativo come “l’esclusione dell’immediato effetto ripristinatorio (…) è stato (…) consapevolmente e deliberatamente prevista dalla sentenza n. 21/2013 non solo per evitare il rischio di un vuoto regolatorio, un vacuum normativo, in attesa di una nuova determinazione dell’Autorità, ma anche per scongiurare l’eventualità che la riespansione della precedente tariffa (…), in conseguenza dell’efficacia retroattiva dell’annullamento, potesse anche medio tempore, senza una previa rinnovata decisione dell’Autorità, porsi in contrasto con quella che era stata anche la successiva dinamica tariffaria, in una prospettiva di glide path più volte raccomandata dalla Commissione europea e ritenuta legittima, poi, in sede giurisdizionale”.

Naturalmente – proseguiva la Sezione – “la sentenza non ha escluso (…) che tale effetto ripristinatorio possa in ipotesi verificarsi, ma ha voluto sottolineare come tale eventuale effetto, al pari di ogni altra e diversa determinazione regolatoria, non possa che trovare in un nuovo procedimento, ora per allora, e in una nuova delibera della Autorità, ora per allora, il proprio indefettibile presupposto e la propria condicio sine qua non”.

In definitiva, dunque, le risposte formulate dal Consiglio di Stato chiarivano come la sentenza n. 21/2013 non avesse posto vincoli all’Autorità, al di là degli effetti conformativi connessi ai vizi accertati (difetto di motivazione e di istruttoria), né per quanto riguardava il contenuto della decisione – cioè il quantum della tariffa di terminazione – né per quanto concerneva la sua efficacia temporale, che avrebbe potuto riguardare l’intero periodo regolatorio disciplinato dalla delibera n. 446/08/CONS o anche una sola parte di esso. L’Autorità doveva, dunque, riesercitare il potere, ora per allora, rinnovando il procedimento.

A seguito di tale sentenza, pertanto, l’Autorità provvedeva ad avviare un nuovo procedimento, volto a rideterminare la tariffa di terminazione di H3G nel periodo 1 novembre 2008-30 giugno 2009 e, dopo un’apposita consultazione pubblica, acquisito anche il parere dell’Autorità Antitrust, perveniva alla fissazione dei nuovi valori della tariffa di terminazione (delibera n. 365/14/CONS).

Anche tale delibera veniva contestata da H3G e dagli altri operatori mediante distinti ricorsi per l’ottemperanza alle sentenze del Consiglio di Stato nn. 21/2013, 2840/2013 e 3636/2013, sopra citate, sostenendosi la violazione ed elusione del giudicato ad opera dell’AGCom e, per l’effetto, la nullità della delibera 365/14/CONS. H3G, in particolare, sosteneva che la delibera n. 365/14/CONS fosse fondata su ragioni già ritenute insufficienti dal Consiglio di Stato e che la stessa avesse operato una valutazione non “ora per allora”, bensì ex post di profili irrilevanti ai fini della disposta riduzione della tariffa. La terza Sezione, dichiarata l’inammissibilità delle domande degli altri operatori per mancanza di legittimazione a ricorrere, respingeva infine il ricorso presentato da H3G[4].

2.    Circa la possibilità per il giudice amministrativo di disporre degli effetti dell’annullamento

Come è possibile cogliere dalla sintetica rassegna sopra riportata – e in disparte ogni considerazione in ordine agli effetti soggettivi del giudicato di annullamento di una delibera sulle tariffe di terminazione, che riguarda, com’ovvio, non solo l’operatore destinatario della regolazione asimmetrica, ma tutti gli operatori di telefonia mobile[5] – le difficoltà che accompagnano, sul piano oggettivo, l’ottemperanza al giudicato da parte dell’AGCom evocano un problema a monte e più radicale, ossia quello della eventuale possibilità per il giudice di disporre degli effetti della sentenza di annullamento, ad esempio ammettendone alcuni ed escludendone altri ovvero graduando tali effetti nel tempo.

Con riferimento alla graduabilità degli effetti del giudicato nel tempo il problema è tornato di attualità a seguito della recente sentenza della Corte costituzionale n. 10/2015 che, com’è noto, ha disposto che gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità della norma relativa alla c.d. Robin Hood Tax si producessero solo per il futuro. Si tratta, com’è ovvio, di una questione estremamente delicata, che ha innescato un vivace dibattitto tra gli studiosi, non solo di diritto costituzionale, e che non può essere trattato ex professo in questa sede (tanto più che il giudizio di costituzionalità ha caratteristiche sue proprie, che solo a prezzo di molte approssimazioni è possibile utilizzare ai fini di un utile paragone con il processo amministrativo)[6].

È da dire, tuttavia, che nel processo amministrativo il problema della (eventuale) irretroattività degli effetti dell’annullamento e, più in generale, della possibilità per il giudice di disporre di tali effetti è stato oggetto di un’ampia – anche se forse non esaustiva – discussione già all’indomani dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

L’occasione è stata offerta da una (ormai nota) sentenza del Consiglio di Stato del 2011, con la quale, pur riconoscendo fondata la domanda di annullamento proposta dal ricorrente, il giudice non ha annullato il provvedimento impugnato e ha disposto che la sua pronuncia avesse solo effetti conformativi[7]. La sentenza – richiamata, come si è visto, anche dalla pronuncia n. 3636/2013, che l’ha assunta come vero e proprio leading case di un nuovo indirizzo interpretativo – si segnala non tanto per il fatto in sé (che l’accoglimento della domanda di annullamento non sempre conduca alla eliminazione del provvedimento illegittimo è, a certe condizioni, un’evenienza non certo nuova nel processo amministrativo), quanto piuttosto per il tentativo da parte del giudice di attribuire a se stesso poteri di graduazione degli effetti dell’annullamento su una nuova base teorica.

Nella sentenza citata, infatti, il Consiglio di Stato ha affermato che quando l’applicazione della regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato “risulterebbe incongrua e manifestamente ingiusta, ovvero in contrasto col principio di effettività della tutela giurisdizionale, [tale regola] deve trovare una deroga, o con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc ovvero escludendo del tutto gli effetti dell’annullamento e disponendo esclusivamente gli effetti conformativi”.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “la legislazione ordinaria non preclude al giudice amministrativo l’esercizio del potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento” vuoi perché le discipline (quella sostanziale e quella processuale) “non dispongono l’inevitabilità della retroattività degli effetti dell’annullamento di un atto in sede amministrativa o giurisdizionale”, vuoi perché “dagli artt. 121 e 122 del cpa emerge(rebbe) che la rilevata fondatezza di un ricorso di annullamento può comportare l’esercizio di un potere valutativo del giudice sulla determinazione dei concreti effetti della propria pronuncia”. Di conseguenza, in quel caso, il giudice ha disposto che l’accoglimento dell’appello “comporta[sse] unicamente la produzione di effetti conformativi in assenza di effetti caducatori e di annullamento”.

È chiaro dunque che dietro il tema dell’efficacia nel tempo dell’annullamento giurisdizionale si nasconde, in realtà, un altro e più delicato problema, ossia quello dei poteri del giudice. Che questa sia la vera questione sottesa al riconoscimento in capo al giudice amministrativo del potere di graduare gli effetti nel tempo delle proprie pronunce di annullamento emerge anche da alcuni sviluppi della giurisprudenza successiva. I principi stabiliti dalla sentenza appena citata, infatti, sono stati più recentemente richiamati dall’ordinanza con la quale la V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria il quesito se il giudice amministrativo – in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, ovvero in applicazione dell’art. 34, comma 3, cpa – possa non disporre l’annullamento di una graduatoria di un concorso risultata illegittima e decretare che al ricorrente spetti, invece, il solo risarcimento del danno, anche in mancanza di un’espressa domanda risarcitoria da parte del ricorrente[8].

In particolare, è interessante fare cenno a un breve passaggio dell’ordinanza dove si afferma che: “ragioni di equità e giustizia inducono a ritenere che – sulla base di una complessiva valutazione del caso di specie – il giudice amministrativo possa in linea di principio modulare la tutela spettante a chi abbia fondatamente impugnato gli atti di un procedimento concorsuale decidendo di non annullare la graduatoria finale e di disporre la condanna al risarcimento del danno”.

È appena il caso di notare che in questa vicenda, a differenza di quanto visto in quella precedente, la rivendicazione del potere del giudice di modulare gli effetti dell’annullamento è assunta non al fine di assicurare l’effettività della tutela del ricorrente, ma piuttosto sulla base di “ragioni di equità e di giustizia”, ossia in funzione di tutela dell’affidamento dei controinteressati.

È condivisibile questa impostazione?

3.  Il contenuto “tipico” della pronuncia di annullamento

Nel nostro ordinamento l’azione di annullamento ha un contenuto “tipico” che si esprime nel fatto che gli effetti dell’accoglimento della domanda sono quelli previsti dalla legge.

Ai sensi dell’art. 113, comma 3, Cost., infatti, “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”.

In realtà non esiste nel diritto positivo una specifica indicazione circa l’ineluttabile retroattività degli effetti dell’annullamento giurisdizionale.

Si tratta tuttavia di una acquisizione pacifica, mai messa in dubbio, almeno in via di principio, né dalla giurisprudenza (prima della sentenza n. 2755) né dalla dottrina.

La stessa Corte costituzionale (sentenza n. 10/2015) afferma che l’efficacia retroattiva delle pronunce di accoglimento “è (e non può non essere) principio generale valevole nei giudizi davanti a questa Corte” e il Consiglio di Stato, nella sentenza sopra citata, ha affermato che “di regola, in base ai principi fondanti la giustizia amministrativa, l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo e che tale regola fondamentale è stata affermata ab antiquo et antiquissimo tempore da questo Consiglio …”.

Se la regola della retroattività degli effetti non è regola di diritto positivo ed è tuttavia ritenuta una regola fondamentale o addirittura un principio generale qual è il suo fondamento?

Semplificando molto e sia pure a prezzo di una certa approssimazione si può dire che il carattere necessitato della retroattività dell’annullamento derivi dal combinarsi di due fattori: da una parte la natura costitutiva della sentenza di annullamento e dall’altra, soprattutto, l’illegittimità originaria dell’atto: “se il provvedimento amministrativo è sin dall’origine illegittimo (…) al giudice non è consentito di disporre degli effetti dell’annullamento in via interpretativa poiché gli effetti dell’annullamento sono una conseguenza necessitata della illegittimità riscontrata[9].

L’eliminazione giurisdizionale dell’atto illegittimo, dunque, porta con sé necessariamente l’eliminazione sin dal principio anche degli effetti da questo prodotti.

Se questo è il fondamento della retroattività dell’annullamento non vale a sconfessare questa impostazione il fatto che, nel diritto sostanziale, in sede di annullamento d’ufficio, sia oggi ammessa senza troppe difficoltà la possibilità che l’amministrazione gradui gli effetti temporali dell’annullamento.

Quello di annullamento d’ufficio, infatti, è un potere discrezionale che la legge attribuisce all’amministrazione per il perseguimento di un interesse pubblico attuale e ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata. Di conseguenza, dovendo l’amministrazione bilanciare il perseguimento di questo interesse pubblico con altri interessi pubblici e privati coinvolti, la regola della retroattività dell’annullamento, lungi dall’essere sconfessata, può trovare delle deroghe. È comprensibile, dunque, che da ciò derivi per l’amministrazione la possibilità di graduare gli effetti dell’annullamento.

In questa stessa chiave interpretativa anche la Corte costituzionale, rivendicando a sé – a torto o a ragione – il potere di graduare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento, giustifica tale potere in funzione delle esigenze derivanti dal ragionevole bilanciamento tra diritti e principi coinvolti al fine di assicurare il contemperamento dei valori in gioco.

Ora, tale potere – che certamente deve essere riconosciuto all’amministrazione in sede sostanziale e che, con qualche perplessità, la Corte costituzionale rivendica per sé “in quanto custode della Costituzione nella sua integralità” – non può essere riconosciuto al giudice amministrativo in assenza di una norma di legge (questo è il senso della riserva di cui all’art. 113 Cost.)[10].

Quest’ultimo, infatti, superata l’eventuale fase cautelare, non è chiamato a operare un bilanciamento tra gli interessi coinvolti, i quali devono restare fuori dallo spettro delle sue valutazioni[11].

4.  Effetti del giudicato di annullamento e rapporti tra giurisdizione e regolazione

Tanto chiarito in ordine ai principi dell’annullamento è vero però che in varie occasioni e con diverse tecniche il Consiglio di Stato ha modulato gli effetti delle proprie pronunce di annullamento per circoscrivere le conseguenze pratiche di una sentenza di accoglimento e dunque in qualche modo limitando la retroattività degli effetti.

La stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, d’altra parte, mentre ha respinto decisamente la tesi della Quinta Sezione sopra richiamata in ordine alla possibilità per il giudice di modulare la forma di tutela sostituendola a quella richiesta, non ha escluso che il giudice possa determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente la portata dell’annullamento: “al massimo, il giudice può non già ‘modulare’ la forma di tutela sostituendola a quella richiesta, ma determinare, in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente, la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale, ‘nella parte in cui prevede’ o ‘non prevede’, oppure ‘nei limiti di interesse del ricorrente’ e così via[12].

Occorre chiedersi, dunque, in che senso ed entro quali limiti il giudice possa determinare la portata dell’annullamento, ad esempio ammettendo soltanto alcuni effetti del giudicato ed escludendone altri ovvero modulando tali effetti nel tempo.

Uno sguardo alla casistica giurisprudenziale, puramente esemplificativa e nient’affatto esaustiva, dovrebbe aiutare a comprendere.

Un primo ordine di casi, abbastanza frequente, è relativo a provvedimenti che abbiano cessato di produrre effetti nelle more del giudizio. In questi casi, a fronte di una domanda di annullamento, il giudice – anziché dichiarare il sopravvenuto difetto di interesse perché il provvedimento ha nelle more cessato di produrre effetti – si limita a una sentenza dichiarativa dell’illegittimità del provvedimento (anche per eventuali fini risarcitori come oggi espressamente prevede l’art. 34 cpa[13], ma pure indipendentemente da una domanda risarcitoria a soli fini conformativi). In questi casi, come si vede, non vi è alcuna rimozione degli effetti ex tunc perché non ha senso eliminare qualcosa che già non esiste più cosicché mentre non vi è propriamente né un effetto demolitorio né un effetto ripristinatorio vi è, invece, un effetto conformativo.

Un secondo ordine di casi riguarda poi specifiche ipotesi nelle quali la giurisprudenza ha limitato gli effetti del giudicato di annullamento in presenza di sopravvenienze di fatto e di diritto, verificatesi anteriormente alla notificazione della sentenza, a tutela dell’interesse pubblico. L’annullamento del permesso di costruire, ad esempio, secondo la giurisprudenza oramai consolidata, produce un’efficacia ex tunc solo per ciò che riguarda l’effetto demolitorio, ma non per quanto riguarda l’effetto ripristinatorio, dal momento che il provvedimento annullato dovrà essere riadottato non sulla base della disciplina urbanistica vigente al momento dell’emanazione dell’atto bensì di quella vigente nel momento in cui la sentenza passata in giudicato viene notificata[14]. In queste ipotesi, quindi, vi è un effetto demolitorio ex tunc, mentre non vi è l’effetto ripristinatorio e solo eventualmente (a seconda dei vizi dedotti) vi sarà effetto conformativo.

Un terzo ordine di casi, infine, riguarda vicende del tipo di quella di cui si è dato conto in apertura nelle quali si afferma che l’annullamento consentirebbe, di regola, il riesercizio del potere “ora per allora”. Il che significa, ancora una volta, che vi è un effetto eliminatorio ex tunc e vi è un effetto conformativo, ma non un effetto ripristinatorio (come le stesse sentenze sopra citate espressamente affermano).

Gli esempi potrebbero continuare, ma ai limitati fini di questo dibattito non occorre proseguire oltre anche perché un’analisi più approfondita mostrerebbe come la varietà di soluzioni adottate dalla giurisprudenza ai limiti della retroattività dell’annullamento (pur affermata in via di principio come rigorosa) si fondi in realtà su presupposti molto diversi e largamente influenzati dalle esigenze pratiche di tutela posta dal caso concreto.

Ci si limita dunque soltanto a qualche breve considerazione relativamente all’ultima delle ipotesi citate che è quella di maggiore interesse in questa sede. Ci si deve chiedere in altri termini come operino, nei confronti degli atti di regolazione, gli effetti del giudicato di annullamento e se, in particolare, al giudice sia in qualche modo consentito di disporre di tali effetti al fine di salvaguardare i diversi interessi sottesi alla regolazione stessa.

La questione si presenta estremamente problematica perché problematico è lo stesso fenomeno regolatorio.

Anzitutto, infatti, com’è noto, la regolazione è un’azione amministrativa che non ammette soluzioni di continuità e che procede per via di successivi aggiustamenti. Proprio al fine di scongiurare un vuoto regolatorio e in ossequio ai principi di continuità e di buon andamento dell’azione amministrativa, infatti, il Consiglio di Stato, nelle sentenze n. 21/2013 e n. 3636/2013 sopracitate, ha escluso l’immediato effetto ripristinatorio scaturente dall’annullamento.

È da aggiungere, inoltre, come dimostra sempre la vicenda citata in apertura, che spesso, quando la causa viene in decisione, il provvedimento impugnato ha già cessato di produrre effetti in quanto lo stesso si riferiva ad un determinato periodo regolatorio, nel frattempo concluso.

Ancora – e questo è tipico degli atti tariffari – è frequente che le regole dettate per stabilire le tariffe di un determinato periodo regolatorio abbiano per presupposto la disciplina dettata per il periodo regolatorio precedente.

Infine, ma tale profilo riguarda più specificamente gli effetti soggettivi del giudicato e non può essere affrontato in questa sede, l’annullamento di un atto generale di regolazione non incide, com’è ovvio, soltanto sulla singola posizione del ricorrente, ma investe, modificandoli, i reciproci rapporti tra tutti gli operatori di un mercato.

Come opera, dunque, in questi casi l’annullamento giurisdizionale?

Un’applicazione rigida delle regole del giudicato porterebbe a ritenere che il provvedimento cessi di produrre effetti sin dal principio (effetto eliminatorio ex tunc) con conseguente riemersione della disciplina vigente anteriormente all’emanazione dell’atto annullato (effetto ripristinatorio), stante il fatto che la regolazione non ammette “vuoti”. Un’alternativa potrebbe essere rappresentata, seguendo le suggestioni che si sono enunciate supra, dal riconoscimento in capo al giudice del potere di modulare gli effetti dell’annullamento, ma tale soluzione, come si è visto, non appare accettabile alla luce del diritto vigente, risolvendosi sostanzialmente nel riconoscimento di una giurisdizione di merito nella quale cioè il giudice si sostituisce all’amministrazione nella valutazione del miglior assetto degli interessi in gioco.

La giurisprudenza, come si è visto attraverso l’esemplificazione offerta dalla rassegna in apertura, ha optato, almeno sinora, per una via intermedia, disponendo sempre l’effetto eliminatorio ex tunc dell’atto annullato, ma limitando l’effetto ripristinatorio e, conseguentemente, riconoscendo all’Autorità di provvedere ora per allora.

La bontà di questa soluzione, naturalmente, non è indipendente dalla formulazione della domanda e, in particolare, dai vizi dedotti e accolti dal giudice poiché è anche da qui che derivano gli eventuali margini d’azione in capo al regolatore in esecuzione del giudicato.

Così, ad esempio, con specifico riguardo all’effetto ripristinatorio e conformativo, se il giudice accoglie il ricorso per violazione di legge, perché ad esempio accerta che difettano i presupposti soggettivi o oggettivi previsti dalla norma per l’esercizio del potere, è evidente che all’Autorità non residua alcuno spazio per il riesercizio del potere (che rimane precluso) e che il vuoto determinato dall’annullamento non possa che essere colmato automaticamente dalla disciplina anteriormente vigente. L’effetto ripristinatorio è qui pienamente vincolante e fa riemergere automaticamente la disciplina previgente.

Viceversa, dove il giudice accolga il ricorso per vizi di carattere formale o comunque non così radicali (come il difetto di motivazione e il difetto di istruttoria) l’effetto del giudicato è senz’altro meno stringente, fermo restando che l’Autorità dovrà, nel riesercitare il potere, uniformare la propria attività alla motivazione della sentenza.

Con tali precisazioni, comunque, questa soluzione non soltanto appare la più rispettosa del diritto positivo, ma anche la più adeguata ad assicurare all’amministrazione la garanzia del proprio spazio di azione. Ammettere che l’effetto ripristinatorio possa spingersi sino al punto da far riemergere la disciplina previgente all’emanazione dell’atto annullato, infatti, significherebbe ottenere dall’annullamento più di quanto si avrebbe titolo ad ottenere, di fatto eliminando il potere dell’amministrazione per le situazioni ormai consumatesi.

La ricostituzione dello stato di diritto e di fatto esistente al momento dell’emanazione dell’atto impugnato, invece, significa ritornare a mettere l’Autorità nella condizione di poter esercitare nuovamente il proprio potere regolatorio, ovviamente in ottemperanza al giudicato. In questo modo l’Autorità potrà dare “un assetto positivo a vicende già accadute” facendo decorrere gli effetti del nuovo provvedimento dal momento in cui avrebbero dovuto iniziare e riportando così la situazione alla normalità, nello stesso tempo tenendo in adeguata considerazione gli interessi di tutti i soggetti coinvolti.

Ovviamente, come pure si è intuito dall’esposizione dei casi giurisprudenziali sopra citati, si tratta di un’operazione non semplice per l’Autorità, in quanto una valutazione ora per allora non potrà non essere condizionata da circostanze (giuridiche e fattuali) accadute medio tempore – come ad esempio il decalage delle tariffe nel periodo regolatorio successivo a quello oggetto dell’atto impugnato – come pure non potrà non tener conto delle reciproche posizioni degli operatori coinvolti e degli investimenti dagli stessi operati sulla base del quadro regolatorio poi annullato. Ma proprio questa complessità rappresenta una ragione in più per conservare all’Autorità di regolazione il delicato compito della composizione degli interessi coinvolti, scongiurando il rischio che la stessa venga messa sotto tutela dal giudice amministrativo.



[1]Il riferimento è alla sentenza del Cons. Stato, Sez. III, 7 gennaio 2013, n. 21, in riforma di TAR Lazio, Roma, Sez. III ter, 16 febbraio 2009, n. 1491.

[2]Cons. Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2840.

[3]Cons. Stato, Sez. III, 9 luglio 2013, n. 3636.

[4]Cons. Stato, Sez. III, 21 luglio 2015, n. 3592.

[5]Per quanto concerne l’efficacia soggettiva del giudicato di annullamento degli atti di regolazione ci sia consentito rinviare alle considerazioni svolte insieme a L. Piscitelli, nel precedente numero di questa Rivista, Limiti soggettivi del giudicato di annullamento degli atti generali delle Autorità di regolazione.

[6]Per un commento articolato alla sentenza della Corte cost. n. 10/2015 si veda M. SICA, Graduazione degli effetti nel tempo della dichiarazione di illegittimità costituzionale e garanzia del diritto alla tutela giurisdizionale nella sentenza sulla c.d. Robin Hood Tax, in questa Rivista, n. 1/2015 cui si rinvia anche per i riferimenti ai numerosi commenti che hanno seguito la sentenza, nonché, ivi, F. Tesauro, Equilibrio di bilancio ed effetti nel tempo della dichiarazione di incostituzionalità di norme tributarie.

[7]Ci si riferisce alla sentenza del Cons. Stato, Sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, in Dir. proc. amm. 2012, p. 260 ss. con note di C.E. Gallo e A. Giusti; in Urb. App. 2011, p. 927 ss., con nota di A. Travi; in Giorn dir. amm., 2011, p. 1310 ss., con nota di M. Macchia; in Giur. it., 2012, p. 438 ss. con nota di E. Follieri. Si veda, altresì, F. Caringella, Il sistema delle tutele dell’interesse legittimo alla luce del codice e del decreto correttivo, in Urb. App., 2012, p. 14 ss., in particolare pp. 17-19 nonché L. Bertonazzi, Sentenza che accoglie l’azione di annullamento amputata dell’effetto eliminatorio?, in Dir. proc. amm., 2012, p. 1128 ss.

[8]Ci si riferisce all’ordinanza di rimessione Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 284.

[9]Così C.E. Gallo, I poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di annullamento, cit.

[10]Per questa l’impostazione limpidamente A. Travi, Accoglimento dell’impugnazione di un provvedimento e “non annullamento” dell’atto illegittimo, cit.

[11]R. Villata, Ancora “spigolature” sul nuovo processo amministrativo?, in Dir. proc. amm., 2011, p. 1512, in particolare p. 1516.

[12]Cons. Stato, Ad. Plen., 13 aprile 2015, n. 4, in Urb. App., 2015, p. 917 ss. con nota di commento di F. Manganaro e A. Mazza Labocetta.

[13]Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 2817/2011 dove il principio è affermato anche se la domanda non sia ancora stata presentata dall’interessato.

[14]Giurisprudenza consolidata a partire da Cons. Stato, Ad. Plen., 4 gennaio 1986, n. 1. Per l’affermazione del principio e dei suoi limiti si veda, più di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 24 maggio 2013, n. 2870. Sul punto v. anche C.E. Gallo, I poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di annullamento, cit., p. 289.

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