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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2015

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Diritti audiovisivi sportivi e libera utilizzazione per finalità di critica e discussione: nota a Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 2156

di Angelo Maria Rovati-Serafina Piantedosi *

Consiglio di Stato, Sez. III, 27 aprile 2015, n. 2156

Presidente, Gianpiero Paolo Cirillo – Estensore, Dante D’Alessio

1. L’art. 70 della legge n. 633 del 1941, che consente l’impiego di immagini per finalità di critica o di discussione, non si applica se le modalità di utilizzo delle immagini delle partite di una squadra di calcio nel corso di una trasmissione di approfondimento sportivo risultano nella sostanza coincidenti con quelle oggetto del normale sfruttamento economico dei diritti audiovisivi sportivi disciplinati nel d.lgs. n. 9/2008, in quanto in tale ipotesi costituiscono un’attività di concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera.

2. Il principio di personalità della responsabilità dell’illecito amministrativo ex artt. 2, 3 e 7 della legge n. 689/1981 non è violato nel caso di una sanzione ad un’emittente televisiva per i contenuti delle trasmissioni mandate in onda da una società cessionaria di spazi per la programmazione promozionale. Infatti, sussiste in capo all’emittente la responsabilità editoriale per omessa vigilanza sui contenuti delle trasmissioni gestite in autonomia dalla cessionaria.

SOMMARIO: 1. Introduzione. – 2. Fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e delle sue eccezioni. – 3. Tutela dei diritti audiovisivi sportivi e rapporto con il diritto d’autore. – 4. Le libere utilizzazioni dei diritti d’autore e connessi nel diritto internazionale, in quello europeo e nazionale: il c.d. three step test. – 5. Eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi: la regolamentazione secondaria. – 6. La delibera n. 658/11/CONS dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: l’applicazione dell’art. 70 della legge n. 633/1941 ai diritti audiovisivi sportivi. – 7. La sentenza del Consiglio di Stato.

1.    Introduzione

Con la sentenza 27 aprile 2015, n. 2156, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha affrontato il tema assai discusso del rapporto tra diritti audiovisivi sportivi e loro utilizzazione economica da un lato e diritto di cronaca e critica da parte degli operatori dell’informazione dall’altro.

Si tratta, com’è ben noto, di diritti muniti entrambi di fondamento costituzionale – rispettivamente nell’art. 41 Cost. (libertà di iniziativa economica privata) e nell’art. 21 Cost. (diritto ad informare e ad essere informati) – e che necessitano, pertanto, di un bilanciamento mirante a tutelare sia il titolare dei diritti audiovisivi sportivi, sia l’utente finale, il quale vanta un diritto ad essere informato.

Il legislatore ha realizzato tale contemperamento tramite il d.lgs. n. 9/2008 ed ha poi attribuito all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (nel prosieguo: Agcom od Autorità) il compito di assicurare nel caso concreto l’equilibrio tra i diritti ora detti.

La vicenda oggetto della sentenza che qui si commenta consente di valutare puntualmente come tale complesso compito di bilanciamento in concreto può e deve essere svolto dall’Autorità.

A tale scopo si approfondirà anzitutto la questione del fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e si tratterà del loro inquadramento nell’ambito dei diritti d’autore e connessi; in secondo luogo si esamineranno le eccezioni alla loro protezione che si sostanziano nella disciplina relativa alle libere utilizzazioni; si analizzerà poi la delibera Agcom n. 658/11/CONS[1], emblematica del difficile rapporto tra diritti audiovisivi sportivi ed eccezioni alla loro tutela, giustificate dalla necessità di rendere la gara sportiva fruibile a terzi per finalità di critica, discussione e riassunto, considerate all’art. 70, comma 1, legge sul diritto d’autore (nel prosieguo: l.a.)[2]; infine, si prenderà in esame la citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2156/2015, che conformemente a quanto deciso dal Tar Lazio in primo grado, ha rigettato il ricorso proposto da un operatore contro la suddetta delibera dell’Autorità.

2.    Fondamento costituzionale della tutela dei diritti audiovisivi sportivi e delle sue eccezioni

Gli eventi sportivi e, in particolar modo quelli calcistici, assumono un’importanza fondamentale nel mercato audiovisivo italiano. L’attenzione crescente del pubblico nei confronti dello sport e, in particolare del calcio, infatti, influisce in misura rilevante sulle scelte editoriali delle emittenti televisive, le quali predispongono i loro palinsesti inserendovi numerosi programmi dedicati allo sport. Gli eventi sportivi maggiormente attrattivi, quali il calcio di Serie A per l’Italia, si confermano “contenuti premium” che, in quanto motore di abbonamenti, sono un “must have” per gli operatori di mercato che vogliano lanciare offerte competitive sui vari mezzi trasmissivi quali il digitale terrestre, il satellite ed internet[3].

Le implicazioni economiche e a livello di utenza che comporta lo sport fa sì quindi che la disciplina dei diritti audiovisivi sportivi assurga ad interesse pubblico sia per il rispetto delle norme sulla concorrenzialità del mercato, sia per il rispetto dei diritti di chi investe e degli utenti[4].

Diversi sono i principi costituzionali che vengono in rilievo quando si tratta di diritti audiovisivi sportivi. La libertà di fruire gratuitamente di alcuni eventi (trasmessi in televisione) oppure di essere informati sullo svolgimento dei medesimi può essere ricondotta in apicibus alla libertà (attiva e passiva) di ricevere e fornire informazioni tutelata ad esempio negli artt. 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU), 1 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e 21 Cost.[5]. Quest’ultima norma costituzionale in particolare, riguarda ad un tempo la “libertà di informare” ed il “diritto-libertà di essere informati” da una pluralità di fonti, che siano espressive anche di ideologie e linee editoriali differenti (cd. principio pluralistico)[6].

Dunque, poiché la tutela della libera espressione del proprio pensiero consiste nella libertà di informare ed essere informati, essa comprende anche il diritto di cronaca. Il diverso diritto dell’emittente televisiva a svolgere la propria attività economica con le minori limitazioni possibili ed a remunerare pienamente i propri investimenti (consistenti nell’acquisizione dei “diritti” sugli eventi sportivi e nello sviluppo tecnologico delle infrastrutture e delle trasmissioni) è invece tutelato dagli artt. 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e 41 Cost.[7]. L’emittente potrebbe poi vantare un diritto esclusivo di proprietà (anche intellettuale) sulle proprie trasmissioni tutelabile ex artt. 1 del primo protocollo CEDU relativo alla protezione del diritto di proprietà, 17 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e 42 Cost.[8].

A livello europeo, i diritti audiovisivi sono disciplinati dalla direttiva 2010/13/UE (Direttiva sui servizi di media audiovisivi) la quale afferma che i diritti audiovisivi «sono nel contempo servizi culturali ed economici» e dunque meritano l’applicazione di norme specifiche a garanzia sia degli investimenti fatti nella produzione di tali servizi sia della libertà d’informazione, della diversità delle opinioni e del pluralismo dei mezzi di informazione[9]. Inoltre, il considerando 55 e l’art. 15.3 della medesima prevedono rispettivamente che «al fine di tutelare la libertà fondamentale di essere informati e per assicurare la piena e adeguata protezione degli interessi dei telespettatori nell’Unione europea, i titolari di diritti di trasmissione televisiva in esclusiva relativi a un evento di grande interesse pubblico dovrebbero concedere alle altre emittenti televisive il diritto di utilizzare brevi estratti nei programmi d’informazione generale a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, tenendo in debita considerazione i diritti esclusivi» e che «gli Stati membri provvedono a che tale accesso sia garantito consentendo alle emittenti di scegliere liberamente brevi estratti a partire dal segnale dell’emittente di trasmissione, ma con l’obbligo di indicarne almeno la fonte, a meno che ciò sia impossibile per ragioni pratiche».

Nel nostro ordinamento, l’art. 15 della direttiva sui servizi di media audiovisivi è stato attuato dall’art. 32-quater del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (introdotto con l’art. 8 del d.l. 15 marzo 2010, n. 44)[10]. Tale norma disciplina la fruizione dei brevi estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico trasmessi in esclusiva da un’emittente televisiva, introducendo un limite ai diritti esclusivi, dal momento che anche emittenti non titolari dei diritti audiovisivi possono utilizzare brevi estratti di cronaca per finalità informative. Tale limitazione ai diritti esclusivi dell’emittente ha comunque un impatto economico limitato poiché i brevi estratti di cronaca sono utilizzabili non per qualsivoglia programma televisivo, bensì unicamente per “notiziari di carattere generale” ed in particolare non per programmi di intrattenimento. Infatti, anche le norme che pongono tali limiti devono anzitutto essere conformi al principio generale di proporzionalità ex art. 5 Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e probabilmente devono essere considerate eccezionali in quanto deroghe al principio generale di libera prestazione dei servizi, in particolare televisivi[11]. A tal proposito, è stato osservato che la possibilità per le emittenti diverse da quelle che hanno acquisito i diritti esclusivi sull’evento di trasmettere brevi estratti di cronaca serve ad evitare una discriminazione tra chi può accedere alla televisione a pagamento e chi per varie ragioni (anche di natura economica) non ne può fruire e quindi per assicurare anche a questi ultimi le medesime possibilità di informazione, di apprendimento e di tutelare la funzione di “integrazione democratica” tipica soprattutto degli eventi sportivi[12]. Concretamente, infatti la maggioranza degli eventi di “grande interesse per il pubblicoex art. 32-quater d.lgs. n. 177/2005, per i quali può essere esercitato l’accesso per finalità di cronaca, sono sportivi[13].

L’Agcom ha emanato il 17 dicembre 2010 un “regolamento concernente la trasmissione di brevi estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico ai sensi dell’art. 32-quater del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici[14] ove ha «considerato che il Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, in attuazione della direttiva 2007/65/CE[15], ha inteso codificare l’avvenuto bilanciamento fra il diritto allo sfruttamento economico delle opere dell’ingegno e il diritto all’informazione nell’ambito dei servizi di media audiovisivi, consentendo ai fornitori di servizi di media l’esercizio del diritto di cronaca, all’interno dei programmi d’informazione»; ed ha conseguentemente «ritenuto opportuno circoscrivere i brevi estratti ad eventi singoli che godano di un riconoscimento generalizzato da parte del pubblico televisivo, intendendosi per eventi singoli le gare sportive disputate in un giorno solare, o le tappe nel caso di eventi sportivi disputati su più giorni e le singole manifestazioni di carattere culturale che eventualmente si protraggano anche su più giorni solari, come nel caso di festival, concorsi, mostre o rassegne, il cui inizio e la cui fine sono individuati dalla produzione televisiva della stessa così come offerta alla visione del pubblico»[16].

3.    Tutela dei diritti audiovisivi sportivi e rapporto con il diritto d’autore

I diritti audiovisivi sportivi sono disciplinati dal d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9, in attuazione della legge delega 19 luglio 2007, n. 106 (c.d. “decreto Melandri”)[17]. Tale decreto è stato emanato con la finalità di assicurare l’equilibrio concorrenziale dei soggetti partecipanti alle competizioni sportive ed un sistema coerente di misure idonee a garantire la trasparenza e l’efficienza del mercato dei diritti di trasmissione, comunicazione e messa a disposizione del pubblico degli eventi sportivi in sede radiotelevisiva e sugli altri mezzi di comunicazione[18]. In particolare, negli articoli da 6 a 13 è contenuta una disciplina dettagliata in materia di commercializzazione di diritti audiovisivi sportivi. Tali norme disciplinano l’assegnazione degli stessi e prevedono una procedura nella quale l’organizzatore della competizione sportiva offre i diritti audiovisivi tramite una vendita all’asta, alla quale partecipano i vari operatori della comunicazione[19]. Questi ultimi, a seguito della gara e del pagamento del corrispettivo all’organizzatore della competizione, diventano assegnatari dei diritti audiovisivi e possono esercitarli nelle forme e nei limiti previsti da ciascun pacchetto. A fronte del sacrificio economico effettuato, il legislatore assicura all’aggiudicatario del pacchetto di diritti audiovisivi sportivi, una tutela che si estrinseca nello ius excludendi alios, ossia nell’esclusività dell’utilizzazione di quel diritto. Ai sensi dell’art. 3 del decreto, infatti, «l’organizzatore della competizione e gli organizzatori degli eventi sono contitolari dei diritti audiovisivi relativi agli eventi della competizione medesima» e la proprietà delle riprese spetta all’organizzatore dell’evento. Inoltre, il soggetto che produce le immagini degli eventi della competizione è tenuto a mettere a disposizione di tutti gli assegnatari dei diritti audiovisivi, l’accesso al segnale, unitamente ai servizi tecnici correlati (ultimo comma art. 4).

La titolarità di diritti esclusivi sugli eventi sportivi alternativamente in capo alle singole squadre oppure congiuntamente tra le prime e l’organizzatore della competizione può essere ricondotta a diversi modelli[20]. Un (primo) modello civilistico fonda l’appartenenza di tali diritti (immateriali) sulla disponibilità del bene “tangibile” del campo di gara ove si svolge l’evento da parte della squadra ospitante: e quindi sulla possibilità di impedire l’accesso alla struttura sportiva ad omnes alios e conseguentemente di regolarlo contrattualmente, anche nei confronti dei soggetti intenzionati ad effettuare riprese televisive[21]. Un (secondo) modello industrialistico fonda l’attribuzione di diritti esclusivi sulla necessità di remunerare gli investimenti effettuati per l’organizzazione dell’evento sportivo con riferimento alla sola squadra ospitante[22] oppure anche rispetto a quella ospitata[23]. Un (terzo) possibile modello attribuisce a quest’esclusiva un fondamento concorrenziale, con riferimento all’interesse a favorire la competizione sul mercato rilevante dell’offerta degli spettacoli sportivi; da ciò discenderebbero come corollari: 1) la tendenziale negazione della contitolarità dei diritti a favore della squadra ospitata, al fine di ridurre i costi di transazione per i terzi interessati; 2) la tendenziale contrarietà al diritto antitrust della negoziazione accentrata ad opera di leghe e/o federazioni[24]. Una (quarta) possibile impostazione prende atto dell’impossibilità di ricondurre la tutela dei diritti audiovisivi sportivi ai diversi modelli civilistici, industrialisti e concorrenziali ora ricordati e più semplicemente la fonda negli interessi settoriali al finanziamento di alcune attività sportive.

Il modello accolto dal d.lgs. n. 9/2008 tutela in particolare l’interesse a massimizzare i ricavi della negoziazione dei diritti esclusivi dell’intera competizione e non del singolo evento: conseguentemente quest’interesse (“collettivo”) sarebbe meglio perseguito dalle leghe e non dalle singole squadre[25]. Per questo motivo l’art. 4.1. del d.lgs. n. 9/2008 attribuisce alla lega [l’«organizzatore della competizione» secondo la definizione accolta all’art. 2 lett. e)] sotto pena di nullità dei relativi contratti l’esercizio dei «diritti audiovisivi relativi ai singoli eventi della competizione», cioè quelli di maggiore importanza economica; invece gli artt. 4.2., 4.3 e 11.3 conferiscono rispettivamente l’utilizzazione economica: (i) del «diritto di archivio» alla squadra ospitante [l’«organizzatore dell’evento» secondo la definizione accolta all’art. 2, lett. c)] «in condizione di reciprocità» rispetto a quella ospitata; (ii) inerente ad «autonome iniziative commerciali […] sui canali tematici ufficiali» alla squadra ospitante; (iii) dei diritti audiovisivi non licenziati attraverso la lega alla squadra ospitante. Questa distinzione tra diritti (a) esercitabili necessariamente in forma “collettiva” da parte della lega ex art. 4.1. ed i proventi della cui negoziazione devono essere ripartiti secondo i criteri stabiliti all’art. 25 e (b) individualmente da parte delle singole squadre ex artt. 4.2., 4.3 e 11.3 «prende atto dell’istituzionale incapacità delle leghe di perseguire obiettivi di lungo termine nel rispetto delle minoranze», attribuendo loro il compito di massimizzare i ricavi nel breve periodo ed assegnando invece alle singole squadre il ruolo di promozione delle proprie risorse secondo obiettivi imprenditoriali di lungo periodo[26].

L’art. 2 lett. o) nn. 1-7 del decreto Melandri definisce il contenuto del diritto di utilizzazione economica degli eventi sportivi. La norma riserva al titolare dei diritti la facoltà esclusiva di autorizzare o negare: (i) «la fissazione e la riproduzione, diretta o indiretta, temporanea o permanente, in qualunque modo o forma, in tutto o in parte, delle immagini dell’evento, in qualunque luogo in cui l’evento si svolga»; (ii) «la comunicazione al pubblico delle riprese, fissazioni e riproduzioni, nonché la loro messa a disposizione del pubblico in maniera tale che ciascuno possa avervi accesso dal luogo e nel momento scelti individualmente, su reti di comunicazione elettronica»; (iii) «la distribuzione con qualsiasi modalità, compresa la vendita, dell’originale e delle copie delle riprese, fissazioni o riproduzioni dell’evento»; (iv) «il noleggio ed il prestito dell’originale e delle copie delle fissazioni dell’evento»; (v) «la fissazione, elaborazione o riproduzione, in tutto o in parte, delle emissioni dell’evento per nuove trasmissioni o ritrasmissioni o per nuove fissazioni aventi ad oggetto l’evento»; (vi) «l’utilizzazione delle immagini dell’evento per finalità promozionali e pubblicitarie di prodotti e servizi, nonché per finalità di abbinamento delle immagini dell’evento a giochi e scommesse e per lo svolgimento delle relative attività», ossia l’utilizzazione pubblicitaria dello stesso; (vii) «la conservazione delle fissazioni delle immagini dell’evento ai fini della costituzione di un archivio o banca dati da riprodurre, elaborare, comunicare al pubblico e distribuire in qualunque modo e forma nei termini che precedono, a partire dalla mezzanotte dell’ottavo giorno che segue alla disputa dell’evento medesimo», quindi il diritto di costituire una banca dati contenente le immagini dell’evento.

Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. del 2008, la questione della tutelabilità degli eventi sportivi in base alla disciplina dei diritti d’autore e connessi era controversa in dottrina ed in giurisprudenza. La questione riguardava, in particolare, la possibilità di estendere ai diritti audiovisivi sportivi la tutela che la l.a. offre al diritto d’autore ed a quelli connessi ex artt. 72 ss. l.a. Sino alla fine degli anni ’90, l’orientamento maggioritario in giurisprudenza era quello di ritenere che uno spettacolo sportivo non costituisse opera dell’ingegno e pertanto non potesse trovare tutela ex lege auctore. In particolare, si dubitava dell’inquadramento degli incontri di calcio di per sé considerati nell’ambito delle opere dell’ingegno, poiché in essi mancherebbe la creatività anche minima ex art. 1 l.a., trattandosi invece di «pura e semplice applicazione di un set di regole» appartenenti ad una certa disciplina sportiva[27]. La medesima obiezione veniva sollevata, dunque, anche per la tutela della prestazione (sportiva) dell’atleta a titolo di artista interprete esecutore ex artt. 80 ss. l.a.: pure in quest’ipotesi si riteneva che non era possibile rinvenire l’opera dell’ingegno di cui la prestazione sportiva costituirebbe esecuzione[28]. La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha però proposto un’interpretazione in parte diversa. Nella sentenza FAPL, infatti, la Corte[29] ha affermato che nonostante l’evento sportivo in sé non possa essere qualificato come “opera” dell’ingegno a causa della mancanza dell’attività creativa di un autore, i singoli ordinamenti giuridici degli Stati membri possono concedere una tutela analoga a quella prevista in materia di diritto d’autore perché gli eventi sportivi hanno un carattere unico e, sotto tale profilo, originale.

Tale soluzione è stata anticipata dal decreto Melandri, il quale non ha assimilato in toto i diritti audiovisivi sportivi a quelli d’autore ex artt. 1 ss. l.a., ma per il tramite dell’art. 78-quater ha stabilito che agli stessi si applicano le disposizioni previste dalla legge sul diritto d’autore, con il limite della loro compatibilità. Secondo un’opinione in dottrina il legislatore così facendo avrebbe voluto assimilare i diritti audiovisivi sportivi a quelli connessi tutelati nella l.a., ove il modello di riferimento più simile pare essere l’art. 78-ter che disciplina quelli del produttore di videogrammi, di cui la prima norma costituirebbe tuttavia una deroga. I diritti qui esaminati non presenterebbero tuttavia caratteristiche analoghe a quelli sulle opere dell’ingegno e sui prodotti culturali tutelati da diritti connessi, nemmeno con riferimento alle cd. opere utili od alle banche dati non creative ex art. 102 bis l.a. I diritti ora detti avrebbero invece in comune con quelli di proprietà intellettuale soltanto alcune caratteristiche e cioè: (a) la struttura di ius arcendi alios; (b) la dissociazione tra titolarità ed esercizio del diritto (che la l.a. prevede in alcune ipotesi tipiche: ad esempio per le opere collettive e per quelle cinematografiche rispettivamente ex artt. 38 e 45 l.a.); e (c) la possibilità di gestione collettiva “accentrata” degli stessi (da parte di Siae per i diritti d’autore e delle altre collecting societies che gestiscono i diritti connessi, da parte della Lega nel caso dei diritti audiovisivi sportivi)[30].

Una soluzione diversa vale ovviamente per le riprese televisive di un evento sportivo, nell’ambito del quale le competenze necessarie per le inquadrature in rapido movimento, la creatività della regia nella posizione e nella tempistica di ripresa e le caratteristiche del montaggio rendono il prodotto finale dotato di una originalità rilevante ex art. 1 l.a.[31]. Di recente la giurisprudenza ha ribadito la qualificazione delle riprese audiovisive di eventi sportivi quali opere dell’ingegno, infatti, «malgrado le partite di calcio non siano da considerarsi “opera intellettuale” in senso stretto, le videoriprese di tali eventi, come i programmi televisivi inerenti a tali incontri, allorquando si caratterizzino per uno specifico apporto di tipo tecnico e creativo, possono rientrare tra le opere tutelate dalla vigente legislazione nazionale a tutela del diritto di autore»[32].

Tale interpretazione è stata fornita, altresì, dalla Corte di cassazione che, in un caso di illecita trasmissione via internet di partite del campionato di calcio, ha affermato che in astratto «la trasmissione di un evento sportivo calcistico, per le tecniche delle riprese, può considerarsi una opera dell’ingegno e che anche qualora le trasmissioni non fossero da qualificare come opere di ingegno, possa trovare applicazione la ipotesi di reato di cui alla l. n. 633 del 1941, art. 171, lett. f, nella interpretazione estensiva fornita dalla giurisprudenza, che tutela i programmi coperti dal diritto di esclusiva indipendentemente dalla loro qualificazione come opere di ingegno»[33].

4.    Le libere utilizzazioni dei diritti d’autore e connessi nel diritto internazionale, in quello europeo e nazionale: il c.d. three step test

Come visto in precedenza, gli eventi sportivi danno vita ad un insieme di interessi contrastanti in capo a diversi soggetti. In particolare, da un lato, l’organizzatore ha interesse al riconoscimento di un pieno diritto di disposizione sull’evento sportivo anche con riguardo ad una sua utilizzazione per le trasmissioni audiovisive, dall’altro gli operatori della comunicazione hanno interesse a poter accedere liberamente all’evento per assicurarne la conoscibilità al pubblico, ma naturalmente anch’essi, a sfruttare economicamente l’evento nelle proprie trasmissioni. A quest’ultimo riguardo, è evidente che ogni ampliamento delle facoltà connesse al diritto all’informazione comporta una restrizione delle potenzialità economiche derivanti dalla cessione dei diritti audiovisivi sull’evento[34]. Al fine di contemperare tali esigenze, il legislatore ha introdotto un sistema di eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi che rinviene nell’art. 5 del decreto Melandri la sua norma cardine, la quale prevede una disciplina relativa all’esercizio del diritto di cronaca sugli eventi sportivi oggetto di diritti di esclusiva[35]. Il comma 1 dell’art. 5 infatti afferma che: «Agli operatori della comunicazione è riconosciuto il diritto di cronaca relativo a ciascun evento della competizione», così garantendo l’interesse generale all’informazione e il libero accesso alle fonti di informazione da parte degli stessi senza ostacoli alla circolazione delle notizie e delle idee. Al fine di evitare abusi che portino a godere senza alcuna limitazione dell’attività economica altrui, tuttavia, nel secondo comma vengono definiti i confini tra libera utilizzazione per finalità informative e sfruttamento economico per finalità lucrative[36]e il diritto di cronaca viene qualificato come “eccezione” al diritto esclusivo dell’organizzatore della competizione, infatti: «l’esercizio del diritto di cronaca non può pregiudicare lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi da parte dei soggetti assegnatari dei diritti medesimi, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dell’organizzatore della competizione e dell’organizzatore dell’evento». L’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 è ispirato alle regole generali internazionali, europee e nazionali sulle libere utilizzazioni.

Riguardo al diritto internazionale, l’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 riprende anzitutto il c.d. “three step test[37] originariamente previsto per il solo diritto esclusivo di riproduzione all’art. 9.2 della Convenzione di Unione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche (nel prosieguo: CUB). Tale test è stato elevato a regola generale per il governo delle “eccezioni e limitazioni” al diritto d’autore (ed ai diritti connessi) e per esso può parlarsi di “supranational fair use doctrine[38], in quanto richiamato dagli artt. 13 TRIPs (Accordo sui diritti di proprietà intellettuale relativi al commercio promosso dall’Organizzazione mondiale per il commercio)[39] e 10 WCT[40], come anche il corrispondente art. 16 WPPT,[41] rispettivamente in materia di diritti d’autore e diritti connessi; nel diritto europeo l’art. 5.5. della direttiva 2001/29 contiene una regola analoga attuativa del WCT e del WPPT, di cui l’Unione europea è parte contraente[42]. Questo principio generale impone dunque alla norme interne di prevedere eccezioni alla protezione: (i) in casi speciali; (ii) che non interferiscano con il “normale sfruttamento” di un’opera; ed infine (iii) che non determinino un “pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi” del titolare[43]. Non vi è tuttavia accordo in dottrina sulla gerarchia tra il secondo ed il terzo requisito. L’opinione tradizionale afferma infatti che la terza condizione ha carattere sussidiario rispetto alla seconda[44]. Un’opinione più recente parte invece dal presupposto che l’(iper)protezione del diritto (patrimoniale) d’autore nella società dell’informazione possa ridurre l’incentivo alla creazione ed alla disseminazione di nuove opere dell’ingegno. Per cui propone come correttivo una lettura del three step test che assegni la prevalenza al terzo requisito: e quindi permette di realizzare prioritariamente un bilanciamento tra i vari interessi (anche pubblici) in campo sulla base di un criterio di proporzionalità[45].

A livello nazionale, l’art. 5 comma 2 del decreto qui commentato riproduce poi quanto affermato nell’art. 71-nonies l.a. che si occupa delle eccezioni e delle limitazioni al diritto d’autore. Ciò evidenzia come sia l’art. 71-nonies l.a. sia gli artt. da 65 a 70 l.a., per effetto della norma di chiusura dell’art. 71-decies l.a., si applicano anche ai diritti audiovisivi sportivi. Alla luce di tali richiami, emerge che il legislatore ha fatto rientrare il diritto di cronaca e critica sportiva nella disciplina delle libere utilizzazioni[46]. Infatti, il legislatore nel secondo comma dell’art. 5, come si evince dalla relazione illustrativa del Decreto Melandri, ha inteso richiamarsi «al principio generale sancito dall’art. 71-nonies della legge n. 633 del 1941» che, disciplinando le libere utilizzazioni del diritto d’autore previste dalle disposizioni di cui agli articoli 65 e seguenti, tra cui il diritto di cronaca e quello di critica[47].

5.    Eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi: la regolamentazione secondaria

La normativa primaria ora detta ha trovato specificazione ed attuazione nei regolamenti Agcom, contenuti nelle delibere n. 405/09/CONS e 406/09/CONS. La prima ha ad oggetto l’approvazione del regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva[48], mentre la seconda concerne il regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca radiofonica[49]. Per quanto riguarda la diffusione delle immagini dell’evento, si deve fare riferimento alla delibera 405/09/CONS, che disciplina la trasmissione della cronaca dell’evento sportivo e la trasmissione di immagini salienti e correlate, in accordo con quanto disposto nei pacchetti acquistati.

L’oggetto del diritto di cronaca può essere ricostruito dalle seguenti definizioni normative e regolamentari: (i) secondo l’art. 2, lett. l), d.lgs. n. 9/2008 le “immagini salienti” riguardano i momenti più importanti dell’evento «compresi i fermi immagine, le immagini al rallentatore, l’instant replay e qualsiasi altro fotogramma o elaborazione delle azioni di gioco in grafica animata»; (ii) secondo l’art. 2, lett. m), d.lgs. n. 9/2008 le “immagini correlate” riguardano quelle «filmate all’interno dell’impianto sportivo e delle relative aree riservate prima e dopo l’evento, comprese le immagini filmate degli accadimenti sportivi e delle interviste negli spazi al di fuori del recinto di gioco, in sala stampa, in area spogliatoi, nei passaggi dagli spogliatoi al campo di gioco, nonché le interviste ai tifosi e le immagini degli spalti filmate anche nel corso dell’evento»; (iii) secondo l’art. 4 comma 3 delibera 405/09/CONS in ipotesi di accesso al materiale audiovisivo relativo al singolo evento le immagini salienti comprendono almeno «le azioni da goal, le migliori occasioni da goal e le migliori parate, i migliori gesti atletici e le azioni o gesti più spettacolari verificatisi nel corso dell’evento, le sostituzioni e le immagini relative alle eventuali espulsioni, le uscite dagli spogliatoi e il momento del fischio finale».

L’art. 3 delibera 405/09/CONS definisce così i limiti (dell’esercizio) del diritto di cronaca audiovisiva in modo che non siano concorrenziali rispetto al normale sfruttamento posto in essere dal titolare dei diritti: (i) secondo il comma 4 «la trasmissione delle immagini salienti e correlate nell’ambito dei telegiornali in chiaro non può superare gli 8 minuti complessivi per ciascun turno della competizione, di cui non più di 4 minuti per ciascun giorno solare e, nell’ambito dello stesso giorno, non più di 3 minuti per singola partita. Per i fornitori di servizi media a pagamento, indipendentemente dalla piattaforma utilizzata, il limite è di tre minuti per ciascuna giornata»; (ii) secondo il comma 6 riguardo all’esercizio dello stesso via internet «la durata delle immagini salienti e correlate, da mettere a disposizione degli utenti nel portale per un massimo di 3 ore consecutive a partire dalle ore 24:00 della conclusione della giornata, non deve essere superiore a 90 secondi per ciascuna giornata»; (iii) secondo il comma 7 l’esercizio tramite telefonia mobile «è limitato a un fotogramma a corredo della notizia del goal o del risultato finale di ciascun evento»; (iv) secondo il comma 8 in ogni caso «non pregiudica lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi la comunicazione al pubblico, scritta o sonora, anche in tempo reale, della sola notizia del risultato sportivo. Gli aggiornamenti del risultato sportivo sono forniti di norma con intervalli di tempo non inferiori a 10 minuti». Sulla base della medesima ratio di non concorrenzialità/sostituibilità (anche tramite l’utilizzazione pubblicitaria delle immagini) l’art. 5 pone ulteriori limitazioni all’esercizio del diritto ora detto: (iv) «l’operatore della comunicazione, effettuata l’estrapolazione ai sensi dell’art. 4, si obbliga ad archiviare per un periodo di tre mesi esclusivamente le immagini utilizzate e trasmesse e a distruggere da subito tutte le immagini non utilizzate»; (v) «gli operatori della comunicazione non possono utilizzare le immagini e le interviste per finalità pubblicitarie (quali sponsorizzazione, patrocinio, abbinamento, televendite, sovrimpressione di marchi commerciali, anche virtuali), per servizi giornalistici mandati in onda in abbinamento con marchi e/o scritte di aziende commerciali e industriali, per iniziative promozionali (quiz, giochi, concorsi a premio, lotterie, ecc.) e per attività di scommesse, nonché commercializzare le stesse immagini, cedendole o consentendo a terzi di utilizzarle in ogni modo e forma».

Con riferimento alla delibera 406/09/CONS, l’esercizio del diritto di cronaca radiofonica conosce tra l’altro le seguenti limitazioni: (i) secondo l’art. 4 comma 1 «con riferimento alle competizioni calcistiche, gli operatori della comunicazione radiofonica dispongono, complessivamente, in ciascun giorno di calendario solare nel quale si svolgono incontri delle competizioni di una finestra informativa di tre minuti ogni quindici minuti di gioco, fino ad un massimo di tre finestre per ognuno dei due tempi di gara»; (ii) secondo l’art. 5 comma 1 «con riferimento alle competizioni della pallacanestro, gli operatori della comunicazione radiofonica dispongono, complessivamente, in ciascun giorno di calendario solare nel quale si svolgono incontri delle competizioni di due finestre informative di un minuto ciascuna per ogni periodo di gioco e di un’ulteriore finestra della medesima durata per ogni eventuale tempo supplementare»; (iii) in generale secondo l’art. 6 comma 1 analogamente all’art. 5 comma 2 delibera 405/09/CONS «nell’esercizio del diritto di cronaca di cui ai precedenti articoli gli operatori della comunicazione radiofonica non possono utilizzare le radiocronache e le interviste con un mezzo di diffusione diverso da quello radiofonico, compresi i programmi televisivi, e inserire sponsorizzazioni, patrocini, iniziative promo-pubblicitarie, quali quiz, giochi, concorsi a premio, lotterie e per attività di scommesse, nonché commercializzare le stesse radiocronache e interviste, cedendole o consentendo a terzi di utilizzarle in ogni modo e forma».

6.    La delibera n. 658/11/CONS dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: l’applicazione dell’art. 70 della legge n. 633/1941 ai diritti audiovisivi sportivi

L’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 attribuisce ad Agcom il compito di vigilare sul corretto esercizio del diritto di cronaca da parte degli operatori della comunicazione e, dunque, di individuare un punto di equilibrio tra diritti da riconoscere al titolare dei diritti audiovisivi sportivi e quelli da riconoscere ai terzi per garantirne una generale fruizione. In particolare, come visto nel precedente paragrafo, l’art. 3 del regolamento riprende quanto affermato dall’art. 5 del decreto Melandri e stabilisce al primo comma che «il diritto di cronaca è riconosciuto agli operatori della comunicazione relativamente a ciascun evento della competizione» e nei commi successivi detta le modalità di esercizio di tale diritto. Nello specifico, gli operatori della comunicazione possono utilizzare le “immagini salienti e correlate”, decorso un periodo temporale non inferiore alle 3 ore dalla conclusione dell’evento e fino alle 48 ore successive alla conclusione dello stesso.

In sintesi, sulla base del regolamento dell’Agcom le regole di esercizio del diritto di cronaca sono le seguenti[50]:


a) il diritto di cronaca audiovisiva si esercita solo nei telegiornali;

b) la cronaca audiovisiva si esprime in “un resoconto di attualità”, e dunque solo in differita;

c) l’esercizio è sottoposto a determinati limiti temporali, il primo dei quali stabilisce il periodo di tempo nel corso del quale è possibile utilizzare le immagini;

d) il secondo limite temporale, invece, fissa il minutaggio complessivo di immagini che possono essere utilizzate per esercitare il diritto di cronaca.


Nella pratica l’Agcom verifica in che misura il diritto dell’organizzatore di un evento sportivo incontra delle limitazioni, soprattutto con riferimento al generale “diritto di cronaca” di cui risultano titolari gli operatori dell’informazione e del “diritto ad essere informati” del pubblico assente alla manifestazione dal vivo. Il diritto allo sfruttamento economico del bene immateriale, costituito dall’opera dell’ingegno-spettacolo e sottoposto alla normativa in materia di diritto d’autore, viene in contatto con il diritto di informazione e può contrapporsi ad esso. Tuttavia non si tratta di un conflitto tra principi, ma tra interessi concreti, che emergono in circostanze e situazioni determinate; pertanto non si può formulare un giudizio astratto circa il “rango” dei singoli valori coinvolti, ma bisogna consentire che il giudizio di bilanciamento venga effettuato di volta in volta, secondo criteri normativamente predeterminati ex ante dal legislatore e dal regolatore[51].

Nella delibera n. 658/11/CONS qui commentata[52], l’Autorità si è occupata del rapporto tra eccezioni alla protezione dei diritti audiovisivi sportivi e libera utilizzazione dei diritti d’autore per finalità di critica e discussione ed ha sanzionato la società Rete Oro s.r.l., fornitore del servizio di media audiovisivo in ambito locale in tecnica digitale “Rete Oro”, per la violazione del combinato disposto degli artt. 5, comma 3, d.lgs. n. 9/2008 e 3, commi 2 e 3 del regolamento n. 405/09/CONS. Il caso riguardava, in particolare, l’applicabilità dell’art. 70 l.a. ai diritti audiovisivi sportivi; a questo proposito si è trattato di stabilire se la diffusione di immagini delle partite di una squadra di calcio nell’ambito di una trasmissione di approfondimento sportivo possa essere giustificata per finalità di critica e discussione, ritenendolo giustificato in quanto espressione del diritto di libera manifestazione del pensiero costituzionalmente tutelato ex art. 21 Cost., oppure costituisca una violazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 9/2008 poiché si pone in concorrenza con il normale sfruttamento economico dei diritti sportivi, determinando un pregiudizio per i titolari dei diritti di esclusiva.

Le condotte contestate alla società “Rete Oro” erano relative a tre episodi verificatisi nel mese di marzo 2011 e, in particolare, si trattava della trasmissione: (a) durante il telegiornale sportivo “TGR News Sport”, andato in onda il 4 marzo 2011, a partire dalle 19.30, di immagini di alcuni incontri di calcio disputatisi fra la S.S. Lazio e altre squadre del Campionato di Serie A, in violazione del divieto di trasmissione una volte decorse 48 ore dalla conclusione dell’evento; (b) nell’ambito del programma di approfondimento sportivo “Casa Roma”, nella medesima giornata del 4 marzo 2011, di immagini salienti e correlate della squadra di calcio Roma; (c) nell’ambito del programma di approfondimento sportivo “Casa Lazio” del 7 marzo 2011, di immagini salienti e correlate relative all’incontro Lazio-Palermo disputatosi il giorno precedente.

Procedendo con ordine, sicuramente non ha sollevato particolari problemi l’accertamento dell’infrazione in relazione alla condotta sub a), dal momento che l’Autorità ha potuto agevolmente verificare la violazione del combinato disposto degli articoli 5, comma 3, del decreto Melandri[53] e 3, comma 2 del regolamento per l’esercizio di cronaca audiovisiva[54] poiché il telegiornale sportivo “TGR News Sport” ha utilizzato le immagini oltre il limite delle 48 ore dalla conclusione dell’evento fissato dalle due norme[55]. La cronaca audiovisiva, infatti, si deve esprimere nel racconto di un fatto già accaduto, ma connotato dal carattere dell’attualità e proprio perché si tratta del racconto di qualcosa che è passato e che deve comunque rimanere attuale, essa va esercitata esclusivamente in differita, in una finestra temporale che decorre dalla conclusione dell’evento sportivo e «fino alle 48 ore successive alla conclusione dell’evento medesimo»[56].

Le condotte sub (b) e sub (c) invece, come prima accennato, hanno sollevato il tema dell’applicabilità dell’art. 70 l.a. Infatti, la società “Rete Oro” si è difesa affermando la possibilità di applicare l’art. 70 l.a.[57] alle ipotesi di impiego delle immagini nell’ambito dei programmi di approfondimento sportivo “Casa Roma” e “Casa Lazio”, in quanto (così testualmente le difese della società come sintetizzate nella delibera qui commentata), «in primo luogo le immagini sono poste sullo sfondo dello studio televisivo e senza audio, servendo esclusivamente da supporto per il dibattito in corso fra gli ospiti e, in secondo luogo, la loro diffusione non si pone in concorrenza con l’utilizzazione economica del titolare del diritto di esclusiva, in quanto, non inserendosi in un servizio televisivo, ma essendo trasmesse in sottofondo e senza audio durante il programma, non si tratterebbe di immagini “salienti e correlate” ai sensi della normativa vigente»[58].

Deve rilevarsi in generale che la disciplina del diritto d’autore protegge non soltanto gli interessi privati dei titolari dei diritti, ma anche quelli pubblici alla diffusione della cultura ed alla libera circolazione delle idee secondo varie modalità[59]. In primo luogo, diverse norme limitano ex se il diritto esclusivo degli autori: ad esempio gli artt. 9 comma 2 TRIPs e 1 l.a. stabiliscono che la protezione riguarda la forma espressiva delle opere e non le idee e le informazioni in esse contenute; gli artt. 25 l.a. ss. attribuiscono una durata temporale (comunque) limitata alla privativa, favorendo quindi indirettamente la libera circolazione di idee e contenuti. In secondo luogo, vi sono le norme sulle libere utilizzazioni (v. gli artt. 65-71-decies l.a. dedicati alle “Eccezioni e limitazioni”)[60], che tutelano in via diretta quest’interesse della collettività[61]. Quindi le norme del capo V hanno direttamente la finalità di bilanciare l’interesse individuale dell’autore con quello collettivo alla diffusione della cultura e alla libera circolazione delle idee. In altre parole, per il tramite dell’art. 70 l.a., lo ius excludendi alios, costituzionalmente presidiato, che vanta il titolare del diritto d’autore, viene contemperato da altri principi fondamentali contenuti nella Carta costituzionale che hanno lo scopo di promuovere la cultura e l’arte, di garantire l’esercizio del diritto di cronaca e di proteggere più in generale il diritto di fornire e ricevere informazioni (tutelato ex artt. 21 e 33 Cost.). La disciplina ex art. 70 l.a. a causa del rinvio operato dall’art. 78-quater l.a., per il quale ai diritti audiovisivi sportivi si applicano le disposizioni della legge sul diritto d’autore, in quanto compatibili, si estende ai diritti audiovisivi sportivi[62].

Nel caso di specie, tuttavia, secondo l’Autorità l’art. 70 l.a. non rileva poiché la sua applicazione deve tener conto «da un lato, della proporzionalità rispetto allo scopo di garantire la libertà di commento e discussione, e, dall’altro, dell’assenza di pregiudizio per i titolari dei diritti di esclusiva». Infatti, le utilizzazioni poste in essere dalla società “Rete Oro” ed alla stessa contestate, non possono ritenersi giustificate ex art. 70 l.a., perché «si pongono in concorrenza con il normale sfruttamento economico dei diritti ceduti in esclusiva dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A nel pacchetto denominato “Silver hilites”[63]. Le immagini, infatti, sono trasmesse per oltre 4 minuti, durata che corrisponde al limite consentito alle emittenti che abbiano acquistato il citato pacchetto». Inoltre, è irrilevante che l’impiego delle immagini “salienti e correlate” sia proporzionato rispetto alla finalità di ausilio alla discussione, dal momento che esso «si pone in concorrenza con lo sfruttamento commerciale dell’opera»[64]. Alle luce di tale ricostruzione, l’Agcom anche nel caso delle condotte sub (b) e sub (c) ha ritenuto sussistente la violazione, essendo venuta in rilievo l’inosservanza del combinato disposto degli articoli 5, comma 3 del decreto Melandri e 3, comma 3 del regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva.

Detta delibera ha applicato il c.d. three step test ex art. 5 par. 5, direttiva 2001/29, alla pretesa libera utilizzazione di immagini relative ad un incontro di calcio trasmesse da un’emittente televisiva, poste sullo sfondo dello studio e senza audio a supporto della discussione degli ospiti ivi presenti. Possiamo quindi dedurre che l’Autorità abbia ritenuto l’utilizzazione qui descritta non coerente al secondo ed al terzo requisito del test e quindi tale da interferire con il “normale sfruttamento” di un’opera e da determinare un «pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi» del titolare. Riguardo all’art. 70 l.a., l’Autorità ha ritenuto che la sua applicazione debba essere coerente da un lato al principio di «proporzionalità rispetto allo scopo di garantire la libertà di commento e discussione» e dall’altro all’«assenza di pregiudizio per i titolari dei diritti di esclusiva». Infatti, l’art. 70, comma 1, l.a., ult. parte, prevede come requisito di liceità della citazione l’assenza di concorrenza con i diritti di utilizzazione spettanti all’autore dell’opera originaria. Il legislatore ha utilizzato il riferimento al dato obiettivo della non concorrenza con i diritti di utilizzazione economica, a prescindere dalle finalità perseguite dall’utilizzatore. Pertanto, per verificare se sussista concorrenza fra opera dell’ingegno originaria e quella ove sono inserite le citazioni occorre avere riguardo esclusivamente alla portata dell’utilizzazione in relazione alla sua capacità di incidere sulla vita economica dell’opera[65]. Tale valutazione coincide esattamente con quella effettuata dall’Autorità, la quale ha accertato il pregiudizio economico per il titolare dei diritti audiovisivi sportivi.

7.    La sentenza del Consiglio di Stato

L’emittente televisiva ha successivamente impugnato davanti al giudice amministrativo la delibera ora detta dell’Autorità, chiedendone l’annullamento[66]. Il G.A., disattendendo in toto le prospettazioni del ricorrente, in primo grado ed in appello ha escluso la illegittimità della citata delibera n. 658/11/CONS.

Secondo la pronuncia del Consiglio di Stato 27 aprile 2015, n. 2156[67] in particolare, in riferimento alla condotta sub (a) «è pacifico che Rete Oro ha trasmesso immagini degli incontri di calcio oggetto di sfruttamento economico […] in programmi diversi dai telegiornali e con il superamento dei limiti temporali consentiti». Per quanto concerne le condotte sub b) e sub c), nel caso in esame non poteva applicarsi «l’art. 70 della legge n. 663 del 1941, che consente l’uso di immagini per uso di critica o di discussione, perché, come correttamente evidenziato dall’Amministrazione nel testo del provvedimento impugnato […] le modalità di utilizzo delle immagini nel corso della trasmissione, risultavano in sostanza coincidenti con quelle oggetto del normale sfruttamento economico dei diritti ceduti in esclusiva dalla Lega nazionale professionisti serie A, e costituivano, quindi, certamente una attività non consentita di concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera»[68].

Esaminiamo ora più nel dettaglio le affermazioni fatte dal Giudice amministrativo d’appello.


(i) Secondo l’emittente ricorrente sanzionata dall’Autorità, l’utilizzazione delle immagini contestate aveva «una valenza meramente scenografica rispetto ai programmi di intrattenimento con ospiti in studio» (così la pronuncia qui commentata), lecita in base alla libera utilizzazione per finalità di critica e discussione ex art. 70 l.a. Il Consiglio di Stato rigetta tale argomento ricordando anzitutto che i diritti audiovisivi sportivi attribuiscono uno ius excludendi alios ex d.lgs. n. 9/2008; poi l’art. 5 comma 3 dello stesso e la delibera di attuazione dell’Autorità 405/09/CONS prevedono espressamente i limiti anche temporali e la finalità (cioè «il resoconto di attualità nell’ambito di telegiornali» anche sportivi) cui è sottoposta la trasmissione di “immagini salienti e correlate” da parte della società concessionaria del servizio pubblico e delle altre emittenti private. Le eccezioni così tipizzate non sono quindi suscettibili di applicazione analogica a casi simili, ma non espressamente disciplinati, per cui ogni utilizzazione che non rientra nel loro ambito deve ritenersi pregiudizievole per il normale sfruttamento economico dei diritti audiovisivi sportivi, secondo i criteri stabiliti dal three step test richiamato in questa materia (che si riferisce espressamente a «determinati casi speciali», cfr. l’art. 5.5 della direttiva 2001/29). Ancora, l’utilizzazione posta in essere dalla società ricorrente, oltre a ricadere al di fuori delle eccezioni puntualmente definite all’art. 5, comma 3, d.lgs. n. 9/2008 non può neppure ritenersi lecita in base all’art. 70 l.a., risultando coincidente «con quelle oggetto del normale sfruttamento economico dei diritti ceduti in esclusiva dalla Lega nazionale professionisti di serie A» (così la pronuncia qui commentata) e ponendosi quindi in concorrenza con l’utilizzazione economica dell’opera da parte del titolare dei diritti in base a quanto stabilito all’art. 70 comma 1, l.a. La norma ora detta infatti liceizza l’utilizzazione dell’opera altrui per finalità di critica e discussione «purché [tali atti] non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica» della stessa, esprimendo così in una regola puntuale un principio generale in materia di libere utilizzazioni ex artt. 65 ss. l.a. In generale le utilizzazioni di altrui materiale protetto da diritti d’autore e/o connessi per finalità di cronaca ex art. 65 l.a. oppure critica e discussione ex art. 70 l.a. devono essere contenute e proporzionali allo scopo informativo o di critica perseguito, perché diversamente potrebbe costituire, oltre ad una lesione degli altrui diritti patrimoniali, anche un atto di concorrenza sleale ex art. 2598 c.c.[69].

(ii) Inoltre, il Consiglio di Stato afferma che Rete Oro, in quanto titolare dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività audiovisiva, è responsabile dei contenuti dei programmi trasmessi, almeno per omessa vigilanza e quindi – pare di capire – in base al criterio della culpa in vigilando[70], della responsabilità d’impresa, oppure a quello ex art. 2050 c.c., cui può ricondursi la responsabilità per l’indebita utilizzazione di altrui diritti d’autore e connessi da parte di un operatore professionale. Ed infatti alla ricorrente, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, comma 1, lett. b) e lett. h), d.lgs. n. 177/2005, «è riconducibile la responsabilità editoriale delle scelte sui contenuti delle trasmissioni, cosicché non è configurabile la violazione del principio di personalità della responsabilità dell’illecito amministrativo»[71].


In conclusione, si può affermare che fin da quando dottrina e giurisprudenza hanno esaminato la questione, lo schema che si è imposto nell’ambito dei diritti audiovisivi sportivi, e che risulta pienamente confermato dalla sentenza che qui si commenta, è stato quello di regola/eccezione, che si sostanzia nel riconoscimento, in capo agli organizzatori delle manifestazioni sportive, di un diritto allo sfruttamento economico delle stesse anche vietandone la ripresa cinematografica e televisiva e la diffusione delle immagini, e parallelamente nella necessità di fornire regole certe per evitare un sacrificio eccessivo del diritto di cronaca connesso alla libertà d’informazione nel suo nucleo essenziale. La protezione dello ius excludendi alios del titolare dei diritti non pregiudica la facoltà di cronaca, critica e commento, che sono invece espressamente riconosciute agli articoli 65 e 70 l.a. L’esercizio dei diritti di cronaca e di critica non può spingersi, però, fino al punto di recare pregiudizio al titolare dei diritti audiovisivi il quale risulta legittimato allo sfruttamento commerciale dell’opera[72]. Questo principio è idoneo a risolvere il conflitto, che altrimenti si manifesterebbe in modo dirompente, tra diritto d’autore e diritto di cronaca e, nel caso qui commentato, si è tradotto nel bilanciamento di interessi tra lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi e il diritto di cronaca e commento da parte degli operatori della comunicazione operato dall’Autorità e ritenuto del tutto corretto dal giudice amministrativo.



*Si precisa che le opinioni espresse dagli Autori, attualmente inquadrati presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, sono frutto del loro personale convincimento, impegnano esclusivamente gli stessi e non possono in alcun modo essere ritenute come rappresentative di orientamenti dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni o impegnative per la stessa. Il lavoro è frutto di una ricerca comune; tuttavia ad Angelo Maria Rovati si devono attribuire i paragrafi 2, 3 e 4, a Serafina Piantedosi i paragrafi 1, 5, 6 e 7.

[1]Delibera n. 658/11/CONS del 30 novembre 2011, recante “Ordinanza-ingiunzione alla società Rete Oro s.r.l. (emittente per la radiodiffusione televisiva in ambito locale Rete Oro), per la violazione del combinato disposto degli articoli 5, comma 3, del decreto legislativo 9 gennaio 2008 n. 9, e dell’art. 3, commi 2 e 3 della delibera n. 405/09/CONS e successive modifiche ed integrazioni”.

[2]Legge 22 aprile 1941, n. 633, recante “Protezione del diritto d’autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”, in G.U. 16 luglio 1941, n.166.

[3]O. Pollicino-S. Gobbato (a cura di), Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, Aracne Ed., Roma, 2014, p. 126.

[4]Cfr. S. Longhini, I diritti sportivi in tv, in S. Gobbato-O. Pollicino (a cura di), Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, cit., p. 109; cfr. anche E. Lamonica, Diritti audiovisivi sportivi e libere utilizzazioni ai sensi dell’art. 70 l. n. 633 del 1941, in Giust. civ., 2013, fasc. 10, p. 545 ss.

[5]Per queste osservazioni v. ad esempio U. Patroni Griffi, Gli eventi non monopolizzabili, in AIDA 2008, p. 46 ss. ed in part. 53.

[6]Sul tema v. ex multis R. Zaccaria-A. Valastro, Diritto dell’informazione e della comunicazione, 8a ed., Cedam, Padova, 2010, p. 16 ss.; S. Sica-V. Zeno-Zencovich, Manuale di diritto dell’informazione e della comunicazione, 3a ed., Cedam, Padova, 2012, p. 17 ss. L’art. 21 Cost., non comprende, invece, “la libertà di utilizzazione del pensiero altrui estrinsecato nell’opera dell’ingegno, soprattutto quando […] persegue finalità patrimoniali”; D. Sarti-A. M. Rovati, Introduzione alla l.a, in L.C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, 5a ed., Cedam, Padova, 2012; v. nello stesso senso P. Barile, Libertà di manifestazione del pensiero, in Enc. dir., XXIV, Giuffrè, Milano, 1974, p. 443 ss.; C. Chiola, La riproduzione “a stampa” del pensiero altrui, in Giur. cost., 1976; E. Santoro, Diritto d’autore e libertà di manifestazione del pensiero, in IDA 1979, p. 755; L. Paladin, Diritto costituzionale, Cedam, Padova, 1998, 3a ed., pp. 624 e 625; M. Fabiani, Droit d’auteur et liberté d’expression, in IDA 2006, p. 544 ss.; ed in giurisprudenza con riferimento anche all’art. 10 CEDU Cass. SS.UU. 5 luglio 2000, in AIDA, 2001, p. 741, con nota di F. Sanna, ove ampie citazioni; sul rapporto tra art. 21 Cost. e diritto d’autore v. più in generale C. Esposito, La libertà di manifestazione del pensiero nell’ordinamento italiano, 1958, p. 37 ss., per cui l’art. 21 fonda la tutela della c.d. proprietà letteraria; P. Barile, Libertà di manifestazione del pensiero, cit., p. 439 ss.; L. Paladin, Diritto costituzionale, cit., 625; P. Caretti, sub art. 10 CEDU, in S. Bartole-B. Conforti-G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Cedam, Padova, 2001, p. 337 ss.; e R. Bin-G. Pitruzzella, Diritto costituzionale, 6a ed., Giappichelli, Torino, 2005, p. 511.

[7]Secondo l’art. 16 della Carta di Nizza «è riconosciuta la libertà d’impresa, conformemente al diritto comunitario e alle legislazioni e prassi nazionali». La giurisprudenza della Corte di giustizia ha via via definito contenuto e limiti della libertà d’impresa. La Corte ha ritenuto in generale che la libertà d’impresa debba essere intesa anche come libertà d’iniziativa economica privata, di svolgere un’attività lavorativa e di concludere contratti. Quest’ultima libertà comprende in particolare per ogni operatore economico quella di scegliere i propri contraenti e di determinare il prezzo della prestazione oggetto del contratto (su questo tema v. ad esempio le pronunce della Corte 19 aprile 2012, F-Tex, C-213/10, punto 45; 22 dicembre 2010, DEB, C-279/09, punto 32; 22 marzo 2007, Commissione/Belgio, C-437/04, punto 51; 9 settembre 2004, Spagna e Finlandia/Parlamento e Consiglio, C-184/02 e C-223/02, punto 51; 10 luglio 1991, Neu, C-90/90 e C-91/90). Tuttavia secondo la Corte è in generale possibile porre limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica privata ed al diritto di proprietà «purché dette restrizioni rispondano effettivamente a finalità di interesse generale perseguite dall’Unione e non si risolvano, considerato lo scopo perseguito, in un intervento sproporzionato e inammissibile che pregiudichi la stessa sostanza di tali diritti (sentenze del 15 aprile 1997, Irish Farmers Association e a., C-22/94, Racc. p. I-1809, punto 27, nonché del 10 luglio 2003, Booker Aquaculture e Hydro Seafood, C-20/00 e C-64/00, Racc., p. I-7411, punto 68)» (sul tema v. anche la pronuncia della Corte 9 settembre 2004, punto 52). Le medesime conclusioni valgono ovviamente per l’art. 41 Cost.

[8]Varie norme europee fondano la protezione costituzionale della proprietà (anche intellettuale). In particolare, l’art. 1 del primo protocollo CEDU riguarda una categoria di “beni” che non dipende dalle corrispondenti nozioni utilizzate negli ordinamenti nazionali e si estende quindi anche a quelli immateriali. Su questo tema v. ad esempio L. Condorelli, Premier protocole additionel. Artiche 1, in L.E. Pettiti-E. Decaux-P.H. Imbert, La Convention européenne des droits de l’homme, Economica, Paris, 1995, p. 975; R. Mastroianni, Diritto internazionale e diritto d’autore, Giuffrè, Milano, 1997, p. 49; B. Ubertazzi, nota a Corte europea dei diritti dell’uomo 5 gennaio 2000, Beyeler c. Governo italiano, in AIDA, 2001, p. 273 ss.; R. Mastroianni, Proprietà intellettuale e costituzioni europee, AIDA, 2005, p. 11 ss.; ed in giurisprudenza Corte CEDU, 29 aprile 2008, ivi, 2009, 1251, in Balan, con nota di C. Zuddas.

[9]Considerando 5 della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 10 marzo 2010 (c.d. “Direttiva sui servizi di media audiovisivi”) in G.U.E. 15 aprile 2010, n. L 95.

[10]D.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 (Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici) in G.U. 7 settembre 2005, n. 208.

[11]Così R. Mastroianni, La direttiva sui servizi di media audiovisivi, 2a ed., Giappichelli, Torino, 2011, p. 112.

[12]C. Pinelli, I brevi estratti di cronaca, in AA.VV., La nuova televisione europea, Cedam, Padova, 2010.

[13]S. Sica-V. Zeno-Zencovich, Manuale di diritto dell’informazione e della comunicazione, cit., p. 141.

[14]Delibera n. 667/10/CONS del 17 dicembre 2010, recante il “regolamento concernente la trasmissione di brevi estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico ai sensi dell’art. 32-quater del Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici”, disponibile all’url http://www.agcom.it/documents/10179/539483/Allegato+17-12-2010+2/a2112eaa-b20a-4389-a
2d2-a602a103570f?version=1.0&targetExtension=pdf.

[15]Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, in G.U.E. 18 dicembre 2007, n. L 332/27.

[16]L’art. 1, lett. c) del “regolamento concernente la trasmissione di brevi estratti di cronaca di eventi di grande interesse pubblico” afferma, in via esemplificativa, che sono eventi di grande interesse pubblico: le giornate di gara delle Olimpiadi estive ed invernali; la finale e tutte le partite di interesse per la squadra nazionale italiana nel campionato del mondo di calcio; la finale e tutte le partite di interesse per la squadra nazionale italiana nel campionato europeo di calcio, tutte le partite della nazionale italiana di calcio, in casa e fuori casa, in competizioni ufficiali; la finale e le semifinali della Champions League e della Europa League; le tappe del Giro d’Italia; i Gran Premi automobilistici di Formula 1; i Gran Premi motociclistici di Moto GP; le finali e tutte le partite di interesse per la squadra nazionale italiana nei campionati mondiali di pallacanestro, pallanuoto, pallavolo e rugby; le finali e tutte le partite di interesse per atleti italiani o per la squadra nazionale italiana dei tornei “Australian open”, “Roland Garros”, “Wimbledon” e “Us Open”(tornei del Grande Slam), degli Internazionali d’Italia di tennis e della Coppa Davis; il campionato mondiale di ciclismo su strada; le regate di vela dell’America’s Cup; le singole manifestazioni di carattere culturale o artistico, quali festival, mostre e concorsi, religioso o di grande interesse pubblico.

[17]D.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9, “Disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi e relativa ripartizione delle risorse”, in G.U. 1 febbraio 2008, n. 27 (rettifica in G.U. 19 aprile 2008, n. 93).

[18]Relazione del Ministro Melandri, seduta del 6 luglio 2006. Altri obiettivi perseguiti dal decreto sono: garantire la presenza di più operatori nella distribuzione dei prodotti audiovisivi e la stipula dei contratti la cui durata eviti posizioni dominanti, superare il meccanismo della vendita individuale dei diritti sportivi che, in passato aveva determinato squilibri strutturali fra i vari partecipanti alle competizioni, realizzare tramite la vendita centralizzata dei diritti il c.d. “equilibrio competitivo” tra i differenti club partecipanti alla competizione, effettuare una regolamentazione del mercato ex ante, al fine di tutelare la concorrenza.

[19]La Commissione dell’Unione europea e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) hanno già esaminato alcuni profili antitrust della vendita collettiva dei diritti calcistici (sul tema v. in generale Olivieri, La nuova disciplina del calcio «guardato» tra concorrenza e regolazione, in AIDA, 2008, p. 156 ss.; Ferraro, Considerazioni sulla compatibilità della normativa italiana sui diritti di trasmissione degli eventi sportivi con il diritto comunitario, ivi, p. 174 ss.; Giannaccari, Il caso Lega Calcio. Antitrust e vendita collettiva dei diritti TV su manifestazioni sportive, in Merc. Conc. Reg., 2010, p. 139 ss.).

(a) In generale le norme europee relative alla libera circolazione delle persone ed alla libera prestazione dei servizi si applicano anche agli aspetti economici dell’attività sportiva (Ferraro, op. cit., p. 171; nella giurisprudenza della Corte di giustizia UE v. ad esempio le pronunce 11 aprile 2010, C-51/96 e C-191/97, Deliège; 14 luglio 1976, 13/76, Donà, in www.curia.eu). In sintesi, riguardo al diritto antitrust europeo: (i) la disciplina della proprietà dei diritti audiovisivi e della loro commercializzazione rientra nella discrezionalità degli Stati membri ex art. 345 TFUE (precedentemente l’art. 295 TCE): queste normative devono tuttavia essere coerenti al diritto europeo della concorrenza; (ii) le squadre sportive, la lega organizzatrice e le federazioni possono rispettivamente essere considerate imprese ed associazioni di imprese in base all’art. 101 TFUE; (iii) gli accordi che attribuiscono alle associazioni di imprese ora dette l’utilizzazione economica dei diritti rientrano astrattamente nella nozione di intesa restrittiva della concorrenza ex art. 101 par. 1 TFUE; (iv) gli accordi ora detti possono essere esentati dall’applicazione dell’art. 101 par. 1 TFUE se idonei a provocare un aumento dell’efficienza nel mercato considerato, anche riguardo alla mutualità sportiva, in base all’art. 101 par. 3 TFUE (sul tema in dottrina, anche riguardo alla specificità economiche del fenomeno sportivo ed alle modalità secondo cui i team competono v. Ghezzi-Maggiolino, La cessione dei diritti audiovisivi del Campionato di calcio di Serie A, tra regolazione procompetitiva e tutela della concorrenza, in Riv. Regolazione dei mercati, 2014, fasc. 2, p. 104, disponibile all’url http://www.rivistadellaregolazionedeimercati.it/
index.php/saggi-fascicolo-2/5-federico-ghezzi-e-mariateresa-maggiolino-la-cessione-dei-diritti-audio
visivi-del-campionato-di-calcio-di-serie-a-tra-regolazione-procompetitiva-e-tutela-della-concorrenza
).

A questo riguardo tra le misure utili a provocare l’applicazione della citata esenzione in ipotesi di vendita collettiva dei diritti Commissione CE, 23 luglio 2003, C.-37.398, UEFA ha indicato: (a) l’impiego di modalità che consentano la partecipazione del maggior numero possibile di soggetti alla procedure di licenza, nel rispetto del principio di trasparenza e non discriminazione; (b) la durata massima delle licenze esclusive per un periodo di 3 anni; (c) la “disaggregazione” dei diritti esclusivi licenziati in pacchetti “diversi”; (d) la possibilità per le singole squadre di licenziare autonomamente i diritti sugli eventi non allocati a seguito della procedura accentrata di “vendita”; (e) il divieto di licenziare ad un unico soggetto i diritti di trasmissione relativi a tutte le “piattaforme”, incluse quelle emergenti (c.d. regola no single buyer obligation; sul tema v. Olivieri, op. cit., p. 157; Pellicanò, La ricerca di un equilibrio tra libertà di iniziativa economica e diritto all’informazione: la disciplina dei diritti audiovisivi sportivi, in Tempo Finanziario 2011, fasc. 3, 64; Ghezzi-Maggiolino, op. cit., p. 102). Riguardo alla giurisprudenza europea secondo Corte UE, 4 ottobre 2011, FAPL, cause riunite C-403/08 e C-429/08, in AIDA 2013, «le clausole di un contratto di licenza esclusiva concluso tra un titolare di proprietà intellettuale ed un ente di radiodiffusione (nella specie relativo ad incontri di calcio) costituiscono una restrizione della concorrenza vietata dall’art. 101 TFUE quando impongono all’ente di diffusione l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione del suo segnale al di fuori del territorio oggetto della licenza».

Il d.lgs. n. 9/2008 affida alla Lega l’esercizio “collettivo” dei più importanti diritti di utilizzazione economica relativa agli eventi sportivi ivi disciplinati, la stessa è quindi titolare ex lege di una posizione dominante sui mercati a valle dell’offerta di servizi televisivi in chiaro a pagamento e secondo ulteriori modalità tecnologiche innovative (Olivieri, op. cit., p. 163; Ferraro, op. cit., p. 177 ss.; AGCM, provv. 10 aprile 2008, A 403, Lega Calcio-Chievo Verona). Secondo la pronuncia della Corte di giustizia 1 luglio 2008, C-49/07, MOTOE, in www.curia.eu «una persona giuridica le cui attività consistono non soltanto nella partecipazione alle decisioni amministrative che autorizzano l’organizzazione di gare motociclistiche, ma anche nell’organizzare direttamente tali gare e nel concludere in tale contesto contratti di sponsorizzazione, di pubblicità e di assicurazione rientra nella sfera di applicazione degli artt. 82 CE e 86 CE [ora rispettivamente 102 e 106 TFUE]. Tali articoli ostano ad una normativa nazionale che conferisca ad una persona giuridica, la quale organizza gare motociclistiche e conclude contratti di sponsorizzazione, di pubblicità e di assicurazione, il potere di emettere un parere conforme sulle domande di autorizzazione presentate ai fini dell’organizzazione di tali gare, senza fissare limiti, obblighi e controlli all’esercizio di tale potere».

[20]Su cui v. per un’attenta ricostruzione ed una critica puntuale D. Sarti, Gestione individuale e collettiva dei diritti su eventi sportivi, in AIDA, 2008, p. 119 ss.; sul tema v. anche O. Troiano, Il “diritto” sullo spettacolo sportivo (tutela giuridica dell’interesse alla sua utilizzazione economica), in AIDA, 2003, p. 157 ss.; e P. Galli, sub art. 2 l.a., in L.C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, cit.

[21]V. ad es. E. Podigghe, “Diritti televisivi” e teoria dei beni, Cedam, Padova, 2003; P. Auteri, Diritti esclusivi sulle manifestazioni sportive e libertà d’informazione, in AIDA, 2003, p. 192 ss.

[22]M. Bertani, Impresa culturale e diritti esclusivi, Giuffrè, Milano, 2000, p. 307 ss.; A. Giannaccari, Calcio, diritti collettivi e ritorno all’antico: storia a lieto fine?, in Merc. conc. reg., 2006, p. 487 ss.

[23]Così Comm. CE, 23 luglio 2003, C.-37.398, UEFA.

[24]Così AGCM decisione n. 99/7340, in Boll. 26/99, 41.

[25]Cfr. D. Sarti, op. cit., p. 141 ss.

[26]D. Sarti, op. cit., p. 146.

[27]L. Nivarra, I diritti esclusivi di trasmissione di eventi, in AIDA, 2008, p. 34 ss. A questo proposito v. anche A. Stazi, La disciplina dei diritti audiovisivi sportivi, in Dir. prat. soc., 2010, p. 43 ss.; E. Lamonica, op. cit., p. 546 ss.

[28]A.M. Rovati, art. 78 quater, in L.C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, 6a ed., Cedam, Padova, di prossima pubblicazione.

[29]CGUE, sent. 4 ottobre 2011, FAPL cause riunite C-403/08 e C-429/08 in AIDA, 2013, 1514, G.U.E. 2011 I-09083. Secondo la Corte UE, «gli incontri di calcio non possono essere qualificati come opere protette dal diritto d’autore. Il diritto dell’Unione europea non li tutela ad alcun altro titolo nell’ambito della proprietà intellettuale. Ogni stato membro può tuttavia legittimamente tutelare gli incontri sportivi, eventualmente a titolo della proprietà intellettuale, istituendo una normativa nazionale specifica, ovvero riconoscendo loro una tutela garantita da strumenti convenzionali»; in particolare secondo le parole della Corte gli incontri ora detti «sono disciplinati dalle regole del gioco» e conseguentemente «non lasciano margine per la libertà creativa ai sensi del diritto d’autore». Da ciò discende che: (i) il diritto d’autore UE non protegge gli incontri di calcio come opere dell’ingegno o prodotti culturali tutelati da diritti connessi neppure in base ad altri diritti di proprietà intellettuale; (ii) le norme europee di armonizzazione prevedono un livello minimo di tutela che gli Stati membri possono innalzare, conseguentemente gli incontri di calcio possono essere eventualmente tutelati attraverso gli strumenti di diritto della proprietà intellettuale; (iii) oppure con la predisposizione di diritti esclusivi non riconducibili ai diritti di proprietà intellettuale, potendo lo Stato membro prevedere una disciplina specifica o riconoscere la tutela garantita aliunde per mezzo di “strumenti convenzionali”. Nella giurisprudenza nazionale, Trib. Roma, 5 giugno 2013, in AIDA, 2014, ha riaffermato la proteggibilità come opera dell’ingegno ex art. 1 l.a. delle riprese di eventi sportivi (nella specie: partire di calcio) «confezionate mediante la scelta delle inquadrature, la selezione di una o altre immagini e di uno od altro momento saliente, e più in generale [tramite] il ricorso a particolari modalità tecniche e ad apporti creativi adottati per riprendere l’evento».

[30]Così L. Nivarra, op. cit., p. 38. Anche D. Sarti, Gestione individuale e collettiva dei diritti su eventi sportivi, cit., p. 130 ss., rileva che i diritti qui esaminati non presentano caratteristiche tali da ricondurli a quelli connessi, nonostante l’assimilazione suggerita dal legislatore con l’introduzione nella l.a. dell’art. 78-quater abbia un «ridotto significato pratico». Gli artt. 4.4 e 4.7 d.lgs. n. 9/2008 sono forse astrattamente funzionali alla remunerazione degli investimenti effettuati, rispettivamente in capo all’organizzatore della competizione per coordinare «le produzioni audiovisive determinando nelle linee guida di cui all’articolo 6 le modalità di produzione e gli standard tecnici minimi, qualitativi ed editoriali, ai quali l’organizzatore dell’evento deve attenersi» ed in capo al produttore delle immagini per il diritto sul segnale, che dovrà essere messo a disposizione dell’organizzatore della competizione e degli «assegnatari dei diritti audiovisivi» a condizioni trasparenti e non discriminatorie e secondo compensi stabiliti dalla Lega, in base ad una tecnica di protezione che pare richiamare le cd. licenze obbligatorie (L. Nivarra, op. cit., p. 38). L’impostazione del d.lgs. tuttavia non ritiene in generale l’effettuazione di investimenti rilevanti sotto il profilo qualitativo o quantitativo secondo il modello dell’art. 102-bis l.a. fattispecie costitutiva dei diritti (patrimoniali) audiovisivi. Anzitutto l’art. 3.1 assegna la titolarità dei diritti sugli eventi più importanti alla Lega ed alle singole squadre partecipanti al campionato; l’art. 4.1 invece ne assegna l’esercizio alla sola Lega. Questa norma oltre a sancire la dissociazione tra titolarità ed esercizio dei diritti ora detti, assume rilievo sistematico nel negare valore in generale all’effettuazione dell’investimento come fattispecie costitutiva degli stessi: infatti ne assegna l’esercizio alla Lega che ha effettuato investimenti residuali rispetto a quelli sicuramente molto più rilevanti delle singole squadre partecipanti (basti pensare a quelli relativi ai compensi degli atleti, degli allenatori ed ai costi legati alla costruzione ed alla manutenzione delle strutture sportive). Ancora, i criteri di ripartizione delle risorse derivanti dalla negoziazione accentrata dei diritti stabiliti all’art. 25 non sembrano coerenti ad un criterio di remunerazione degli investimenti: infatti quello egualitario (che deve comunque riguardare «una quota prevalente») e quello dei risultati sportivi non possono essere direttamente messi in relazione con gli investimenti effettuati dalla singola squadra; la medesima osservazione vale anche per quello relativo al bacino di utenza (D. Sarti, op. cit., p. 131 ss.; sulla generale irrilevanza degli investimenti effettuati già con riferimento alla legge-delega n. 106/2007 v. E. Loffredo, L’impresa di spettacoli, anche sportivi, in AIDA, 2007, pp. 313 e 338). La problematica riconducibilità dei diritti audiovisivi sportivi alla categoria di quelli connessi disciplinati nella l.a. non impedisce tuttavia di chiedersi se il loro esercizio sia comunque compatibile con specifiche disposizioni della medesima legge. Ad esempio il divieto di applicazione analogica delle norme penali incriminatrici ex art. 14 disp. prel. c.c. impedisce certamente l’estensione delle disposizioni previste agli artt. 171 ss. l.a. alle violazioni dei diritti esclusivi qui esaminati; meno scontata è invece l’applicabilità anche ad essi delle disposizioni sulle libere utilizzazioni ed in particolare degli artt. 65 e 70 l.a., nel rispetto del c.d. three step test, (E. Lamonica, op. cit., p. 548 ss.), questione che è esaminata in questo contributo.

[31]Cfr. S. Longhini, I diritti sportivi in tv, in S. Gobbato-O. Pollicino (a cura di), Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, cit., pp. 111-112.

[32]Trib. Milano, Ufficio del GIP, 7 gennaio 2013, ove il Giudice ha disposto il sequestro preventivo di siti web che diffondevano abusivamente opere dell’ingegno; nel caso di specie si trattava della trasmissione telematica di eventi sportivi tramite le condotte distreaming, linkingeembedding. La sentenza è consultabile all’url https://www.google.it/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCMQFjAAahUKEwijlL2p7r_IAhVG6xQKHZaQAIg&url=Zhttp%
3A%2F%2Fwww.penalecontemporaneo.it%2Fupload%2F1362735944SequestroPreventivoSitiFlor.pdf
&usg=AFQjCNFQlqqAwvGIf9mDjqFYMb6pxaNdYg&cad=rja.

[33]Cass. pen., Sez. III,4 luglio 2006, n. 33945, disponibile all’indirizzo http://www.penale.it/public/docs/Cass_III_Pen_4_07_2006_N33945_Calciolibero.pdf.

[34]A. Stazi, La disciplina dei diritti audiovisivi sportivi, in Diritto Mercato e Tecnologia, disponibile all’indirizzo http://www.dimt.it/2011/05/12/la-disciplina-dei-diritti-audiovisivi-sportivi/.

[35]L’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 nei suoi primi tre commi così recita: «1. Agli operatori della comunicazione è riconosciuto il diritto di cronaca relativo a ciascun evento della competizione. 2. L’esercizio del diritto di cronaca non può pregiudicare lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi da parte dei soggetti assegnatari dei diritti medesimi, né arrecare un ingiustificato pregiudizio agli interessi dell’organizzatore della competizione e dell’organizzatore dell’evento. Non pregiudica comunque lo sfruttamento normale dei diritti audiovisivi la comunicazione al pubblico, scritta o sonora, anche in tempo reale, della sola notizia del risultato sportivo e dei suoi aggiornamenti, adeguatamente intervallati. 3. È comunque garantita alla concessionaria del servizio pubblico, limitatamente alle trasmissioni televisive, e alle altre emittenti televisive nazionali e locali la trasmissione di immagini salienti e correlate per il resoconto di attualità nell’ambito dei telegiornali, di durata non superiore a otto minuti complessivi per giornata e comunque non superiore a quattro minuti per ciascun giorno solare, con un limite massimo di tre minuti per singolo evento, decorso un breve lasso di tempo dalla conclusione dell’evento, comunque non inferiore alle tre ore, e fino alle quarantotto ore successive alla conclusione dell’evento medesimo, nel rispetto delle modalità e dei limiti temporali previsti da apposito regolamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni».

[36]Per un’analisi completa dell’art. 5 del d.lgs. n. 9/2008 v. E. Morelli, I diritti audiovisivi sportivi. Manuale giuridico, pratico e teorico sui diritti di trasmissione degli eventi sportivi a seguito della riforma Melandri, Giuffrè, Milano, 2012, p. 491 ss.

[37]Il three step test è stato introdotto quale modifica, nel 1967, della Convenzione di Berna, nonché richiamato nell’accordo TRIPs, siglato a Marrakesh nel 1994 e legittima eccezioni al diritto d’autore solo se sussiste il rispetto dei tre requisiti da esso indicati.

[38]Secondo l’espressione di J.C. Ginsburg, The role of national copyright in an era of international copyright norms, in A. Dietz, Enforcement of copyright. The role of national legislation in copyright law, Munich, 2000, p. 3. Sul tema delle libere utilizzazioni nel WCT e nel WPPT v. anche S. Von Lewinski-J. Reinbothe, The WIPO Treaties 1996: the WIPO Copyright Treaty and the WIPO Performances and Phonograms Treaty. Commentary and Legal Analysis, Butterworths, London, 2002, p. 118 ss.;P. Marzano, Diritto d’autore e digital technologies. Il Digital Copyright nei trattati OMPI, nel DMCA e nella normativa comunitaria, Giuffrè, Milano, 2005, p. 277 ss.

[39]Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights.

[40]Secondo la norma citata “Contracting Parties may, in their national legislation, provide for limitations of or exceptions to the rights granted to authors of literary and artistic works under this Treaty in certain special cases that do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the author”.

[41]Secondo la norma citata «Contracting Parties shall confine any limitations of or exceptions to rights provided for in this Treaty to certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the performance or phonogram and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the performer or of the producer of the phonogram».

[42]Secondo la norma europea citata «Le eccezioni e limitazioni di cui ai paragrafi 1, 2, 3 e 4 sono applicate esclusivamente in determinati casi speciali che non siano in contrasto con lo sfruttamento normale dell’opera o degli altri materiali e non arrechino ingiustificato pregiudizio agli interessi legittimi del titolare».

[43]Di particolare interesse anche per comprendere più facilmente il significato di questi tre criteri è la WTO Panel decision on section 110 of the US Copyright act WT/DR160/R tra la UE ed il governo statunitense (su cui v. J.C. Ginsburg, Toward a supranational copyright law? The two panels decision and the “three step test” for copyright exceptions, in Revue internationale de droit d’auteur, 2001, p. 39 ss.; J.O. Oliver, Copyright in the WTO. The Panel decision on the three-steps test, in Colum. J.L and Arts, 2002, p. 149; P. Marzano, op. cit., p. 277; F. Brevetti, La soluzione delle controversie nell’accordo TRIPs tra disciplina particolare e regole generali, in Riv. dir. ind., 2005, I, p. 155 ss.; e A. Amendola, sub art. 13 TRIPs, in L.C. Ubertazzi, Commentario breve, 4a ed., Cedam, Padova, 2007. La UE sosteneva infatti che questa norma non fosse conforme agli artt. 11 e 11 bis CUB (richiamati ex art. 9.1 TRIPs) perché liberalizzava la diffusione al pubblico di musica trasmessa da emittenti televisive o radiofoniche da parte di esercizi commerciali che non superassero una determinata estensione con l’eccezione delle attività di ristorazione (e precisamente 186 mq. per i retail establishment e 348 mq. per tutti gli altri). Relativamente al criterio sub (i) il collegio ha osservato che «there is no need to identify explicitly each and every possible situation to which the exception could apply, provided that the scope of the exception is known and particularized. This guarantees a sufficient degree of legal certainty»; mentre sembra prescindere dall’esistenza di una particolare public policy (cioè di un interesse sociale rilevante). A proposito dell’interpretazione del successivo criterio del pregiudizio ad una “normal exploitation” il Panel ha evidenziato in primo luogo che deve considerarsi l’ordinaria forma di sfruttamento dell’opera ma in relazione (non al mercato complessivamente inteso ma) ad ogni specifico suo segmento. Ed in secondo luogo che devono rilevare in prospettiva «in addition of those forms of exploitation that currently generate significant or tangible revenue, those forms of exploitation which, with a certain degree of likelihood and plausibility could acquire considerable economic or practical importance». Infine sul terzo criterio ha sostenuto che non deve essere pregiudicato il concreto interesse economico dell’autore che risulti rilevanti una volta confrontato con quelli (privati e pubblici) contrapposti (e non una sua astratta pretesa a ricavare un vantaggio economico da ogni semplice utilizzazione della sua opera). Il Panel ha quindi ritenuto che la cd. business exemption non fosse coerente con i diritti riconosciuti ex artt. 11 e 11 bis CUB «and by virtue of incorporation of those rights in the TRIPs agreement».

[44]V. in questo senso M. Bertani, sub art. 9 CUB in L.C. Ubertazzi, Commentario breve, 4 ed., cit., in relazione all’art. 9.2 CUB. Infatti la condizione sub (ii) (sempre in relazione a questa facoltà particolare) imporrebbe di attribuire agli autori un diritto in linea di principio esclusivo da cui discende l’impossibilità di prevedere una generale licenza legale od obbligatoria (così anche il Rapporto Bergström, in Droit d’auteur, 1967, p. 195 ss.; e C. Masouyé, Guide de la Convention de Berne, OMPI, Genéve, 1978, p. 63). La condizione sub (iii) rileverebbe allora ad esempio solo quando lo strumento della licenza legale od obbligatoria non pregiudicherebbe il normale sfruttamento della creazione (così anche il Rapporto Bergström, cit., ibidem).

[45]C. Geiger, «Costitutionalising» intellectual property law? The influence of fundamental rights on intellectual property in the European Union, in IIC, 2006, p. 398.

[46]E. Morelli, op. cit., p. 502.

[47]Un ulteriore aspetto riguarda il rapporto tra disciplina dei brevi estratti di cronaca e libere utilizzazioni dei diritti d’autore e connessi, con particolare riferimento a quella per finalità di cronaca ed informazione ex artt. 5.3, lett. c), direttiva 2001/29 e 65 l.a. Secondo U. Patroni Griffi, op. cit., p. 69 s., queste due diverse discipline sono complementari, anche se quella sui brevi estratti di cronaca sembra prevalere su quella relativa al diritto d’autore; solo se lo Stato membro interessato ha previsto un metodo alternativo di accesso al segnale televisivo per realizzare brevi estratti di cronaca, tornerebbe ad applicarsi la disciplina delle libere utilizzazioni (sul tema vedi anche A. M. Rovati, nota a Corte di giustizia UE 22 gennaio 2013, in causa C-283/11, Sky Österreich GmbH, in AIDA, 2013).

[48]La delibera 17 luglio 2009, n. 405/09/CONS è stata approvata dall’AGCOM ai sensi dell’art. 5, comma 3, d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9, ed è stata da ultimo modificata ed integrata dalla delibera 28 ottobre 2013, n. 599/13/CONS.

[49]La delibera 17 luglio 2009, n. 406/09/CONS è stata approvata dall’AGCOM ai sensi dell’art. 5, comma 4, d.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9 ed è stata da ultimo modificata dalla delibera 28 ottobre 2013, n. 600/13/CONS.

[50]E. Morelli, op. cit., p. 515.

[51]Cfr. G. Greppi, La regolamentazione del diritto di cronaca e della lista degli eventi da trasmettere in chiaro, in Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, a cura di O. Pollicino-S. Gobbato, op. cit., p. 68.

[52]Delibera n. 658/11/CONS del 30 novembre 2011, disponibile all’url http://www.agcom.it/
documents/10179/539701/Delibera+658-11-CONS/75034f70-0fc3-4d54-ab54-6431560c6ac9?
version=1.0&targetExtension=pdf
, recante “Ordinanza-ingiunzione alla società Rete Oro s.r.l. (emittente per la radiodiffusione televisiva in ambito locale “Rete Oro”), per la violazione del combinato disposto degli articoli 5, comma 3, del decreto legislativo 9 gennaio 2008 n. 9, e dell’art. 3, commi 2 e 3 della delibera 405/09/CONS e successive modifiche ed integrazioni”. Sulla delibera qui commentata v. anche l’analisi di E. Lamonica, op. cit., p. 545 ss.

[53]L’art. 5, comma 3 del decreto Melandri così recita: «È comunque garantita alla concessionaria del servizio pubblico, limitatamente alle trasmissioni televisive, e alle altre emittenti televisive nazionali e locali la trasmissione di immagini salienti e correlate per il resoconto di attualità nell’ambito dei telegiornali, di durata non superiore a otto minuti complessivi per giornata e comunque non superiore a quattro minuti per ciascun giorno solare, con un limite massimo di tre minuti per singolo evento, decorso un breve lasso di tempo dalla conclusione dell’evento, comunque non inferiore alle tre ore, e fino alle quarantotto ore successive alla conclusione dell’evento medesimo, nel rispetto delle modalità e dei limiti temporali previsti da apposito regolamento dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, sentiti i rappresentanti delle categorie interessate e le associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale iscritte nell’elenco di cui all’articolo 137 del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206».

[54]L’art. 3, comma 2 del regolamento per l’esercizio del diritto di cronaca audiovisiva afferma: «Ai fini dell’esercizio audiovisivo del diritto di cronaca, gli operatori della comunicazione possono utilizzare le immagini salienti e correlate, come definite dall’art. 2, comma 1, lettere l) ed m), del decreto, decorso un periodo temporale non inferiore alle 3 ore dalla conclusione dell’evento e fino alle 48 ore successive alla conclusione dell’evento secondo le modalità di cui al presente articolo».

[55]La previsione secondo la quale la cronaca sportiva vada esercitata solo nell’ambito dei telegiornali è in linea con quanto stabilito nell’art. 3-duodecies, comma 5 della direttiva SMA Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (in G.U.E. 18 dicembre 2007, n. L332/27) il quale stabilisce che i brevi estratti, forniti ai fini dell’esercizio del diritto di cronaca, «sono utilizzati esclusivamente per i notiziari di carattere generale», mentre non dovrebbero essere utilizzati nei programmi destinati a scopi di intrattenimento.

[56]Cfr. E. Morelli, op. cit., p. 520.

[57]Secondo l’art. 70 l.a. «Il riassunto, la citazione o la riproduzione di brani o di parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi se effettuati per uso di critica o di discussione, nei limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera; se effettuati a fini di insegnamento o di ricerca scientifica l’utilizzo deve inoltre avvenire per finalità illustrative e per fini non commerciali”. Tale norma si colloca nel capo V della l. 633/1941 dedicato ad “eccezioni e limitazioni” al diritto d’autore.

[58]Così la delibera n. 658/11/CONS nella parte in cui riassume le difese dell’emittente.

[59]Su vari interessi privati e pubblici protetti dalla disciplina del diritto d’autore v. S. Dusollier, Droit d’auteur e protection des oeuvres dans oeuvres dans l’univers numérique, Larcier, Paris, 2005, p. 289 ss.; e C. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, Litec, Paris, 2004, p. 19 ss. parlano di un “triptyque” di interessi in gioco: quelli dell’autore, degli utilizzatori e del pubblico senza dare autonoma rilevanza all’interesse all’efficienza del mercato dei prodotti culturali. L’autonomia di quest’interesse è invece colta da D. Sarti, Antitrust e diritto d’autore, in AIDA, 1995, p. 110; e da M. Bertani, Impresa culturale e diritti esclusivi, op. cit., p. 468 ss. Quest’ultimo A. afferma in particolare che il diritto secondario d’autore protegge anche l’interesse privato dell’impresa culturale alla remunerazione dei propri investimenti finalizzati alla produzione, distribuzione e promozione dei prodotti culturali che incorporano opere dell’ingegno. Per una ampia esposizione dei diversi interessi privati e pubblici tutelati dai diritti esclusivi di proprietà intellettuale v. L.C. Ubertazzi, Introduzione, in Id., La proprietà intellettuale, Giappichelli, Torino, 2011, p. 20, ove numerose citazioni.

[60]Il d.lgs. 9 aprile 2003, n. 68 (“Attuazione della direttiva 2001/29/CE sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione”), in G.U. 14 aprile 2003, n. 87, ha modificato la rubrica del capo V, eliminando l’espressione “utilizzazioni libere”.

[61]Si veda M.S. Spolidoro, Le eccezioni e le limitazioni, in AIDA, 2007, p. 179 ss., il quale riporta il discorso conclusivo pronunciato nel 1884 da Numa Droz ai delegati della Convenzione di Berna.

[62]Sul rapporto tra libere utilizzazioni ex artt. 65 ss. legge autore e diritti audiovisivi sportivi v. anche l’approfondita ricostruzione fatta da E. Lamonica, Diritti audiovisivi sportivi e libere utilizzazioni ai sensi dell’art. 70 l. n. 633/1941, cit., p. 545 ss.

[63]Il pacchetto “Silver hilites”, relativo al campionato di Serie A, per le due stagioni sportive 2010/2011 e 2011/2012, limitatamente ai diritti audiovisivi nazionali, predisposto dalla Lega Calcio e pubblicato il 10 luglio 2009 comprendeva, tra gli altri diritti, anche quelli di «trasmissione in differita di immagini salienti e immagini correlate della durata massima di 4 minuti per evento, con le seguenti differite: dalle h. 23:30 per le gare con inizio dopo le h. 15 e dalle h. 23.00 per tutte le altre gare». Cfr. E. Morelli, op. cit., p. 212.

[64]Le parti riportate tra virgolette sono citate dalla delibera n. 658/11/CONS.

[65]Sull’art. 70 l.a. v. S. Corbellini, sub art. 70 l.a., in L.C. Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, 5 ed., cit. Un’opinione in dottrina valorizza il requisito della assenza di concorrenza dell’opera citante con i diritti di utilizzazione economica sull’opera citata, in modo da consentire anche citazioni integrali dell’opera dell’ingegno purché non si pongano in concorrenza con i diritti di utilizzazione economica dell’opera (cfr. R. Valenti, nota a Trib. Milano 10 febbraio 2000, in AIDA, 2000, p. 886). Il diritto di cronaca e le libere utilizzazioni sono previste dalla legge, ma hanno precisi presupposti e limiti: non si può per esempio sostenere che sia diritto di cronaca indicare sistematicamente i siti che trasmettono illecitamente le partite di calcio, poiché la diffusione abusiva di partite tramite il web viola i diritti di privativa relativi alla trasmissione di questi eventi. Tale condotta risulta quindi violare in modo sistematico i diritti esclusivi acquistati dai broadcaster: sul punto v. Trib. Roma 5 giugno 2013, in AIDA, 2014, p. 1627. In questa pronuncia si è stabilito che benché il singolo articolo di informazione sul fenomeno della diffusione illecita gratuita in streaming delle partite di calcio di maggiore interesse costituisca legittimo esercizio del diritto di cronaca e di informazione (che si estende anche all’indicazione puntuale degli estremi dei fatti e dei loro autori), il sistematico e ripetuto rinvio, mediante il link contenuto nel comunicato informativo delle singole partite in procinto di svolgimento, sembra avere l’effetto non di porre a conoscenza il pubblico dell’illiceità del fenomeno, ma piuttosto di offrire uno strumento per l’immediata e facile individuazione dei siti ove è possibile vedere gratuitamente l’evento, senza il consenso del titolare dei diritti. D’altro canto, per l’assolvimento della finalità di informare sull’illiceità del fenomeno non appare necessario il ricorso ad un link ipertestuale; essa può essere soddisfatta in modo più corretto ed efficace, attraverso il mero riferimento all’illiceità della diffusione delle partite su siti internet diversi da quelli dei licenziatari. Pertanto, non decisivo risulta essere il fatto che il link presente nel comunicato informativo rinvia non già ai siti che mettono a disposizione contenuti tutelati dalle esclusive vantate dalla ricorrente, ma ad un articolo contenente l’indicazione di tali fini, in quanto non può ragionevolmente escludersi che, anche mediante tale modalità, venga offerto un apporto causale alla commissione degli illeciti, sia pure in via mediata.

[66]Ai sensi dell’art. 1, comma 26, legge n. 249/1997 e dell’art. 133, comma 1, lett. l), d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (“Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo”) i ricorsi avverso i provvedimenti di Agcom rientrano nella giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo. La competenza di primo grado, ai sensi dell’art. 135, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 104/2010, è attribuita in via esclusiva ed inderogabile al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio.

[67]La pronuncia di appello ora detta ha confermato in toto la decisione di primo grado resa da Tar Lazio, Roma, I, 22 luglio 2014, n. 7860 (entrambe queste pronunce sono consultabili sul sito https://www.giustizia-amministrativa.it).

[68]La difesa della società “Rete Oro” aveva sostenuto peraltro che le immagini non costituivano l’oggetto diretto della trasmissione ma soltanto il loro contorno e lo sfondo per le discussioni e i dibattiti che si tenevano nello studio fra i vari ospiti. A parere del Consiglio di Stato, però, «tale circostanza non può costituire una esimente all’applicazione della sanzione», poiché le disposizioni che regolano le trasmissioni degli eventi sportivi oggetto di sfruttamento economico non consentono tale possibilità.

[69]Secondo la pronuncia della Corte d’appello di Milano, 24 novembre 2010, in AIDA, 2011, lo spettatore di una trasmissione di intrattenimento che vede soddisfatto il proprio desiderio di assistere ad un evento (si trattava di una premiazione degli Oscar di titolarità di Telepiù diffusa illecitamente attraverso la trasmissione di un’altra emittente) – «essendogli stata offerta una vera e propria sintesi esauriente […] della premiazione, a differenza degli spettatori dei telegiornali che, avendo potuto assistere alle scarne immagini ufficiali distribuite dall’Academy ed autorizzate per l’esercizio del diritto di cronaca hanno visto accrescere il loro desiderio di assistere alla trasmissione dell’evento» – non avrà più interesse a seguire le immagini dell’evento (ri)diffuso dal legittimo titolare, privando così quest’ultimo del valore del proprio acquisto e dell’esclusiva.

[70]In materia di elemento soggettivo per le violazioni di diritto d’autore dottrina e giurisprudenza hanno proposto diverse impostazioni. Parte consistente della giurisprudenza tende a svalutare l’accertamento della sussistenza quantomeno della colpa nel caso concreto ritenendola in re ipsa nel fatto oggettivo della violazione. V. ex multis Cass. 2 giugno 1998, n. 5388, in AIDA, 1998, p. 513; nella stessa controversia v. Trib. Roma 25 maggio 1992, in Rep. AIDA, 1993, p. 803; v. inoltre Trib. Milano 16 aprile 1998, in AIDA, 1998, p. 564; App. Milano 14 aprile 1998, ivi, p. 563; App. Venezia 11 dicembre 1997, ivi, p. 548; Trib. Napoli 18 aprile 1997, ivi, p. 529; Trib. Milano 21 novembre 1996, ivi, p. 517; Trib. Milano 14 novembre 1996, ivi, 1997, p. 479; Trib. Milano 17 ottobre 1996, ivi, p. 472; Pret. Torino 27 maggio 1996, ivi, p. 463; Trib. Milano 13 maggio 1996, ivi, 462 (i numeri indicati in corsivo indicano l’ordine di pubblicazione delle sentenze su AIDA); App. Milano 22 marzo 1996, in Rep. AIDA, 1996, p. 789; Trib. Milano 1 febbraio 1954, in Riv. dir. ind. 1955, II, p. 49; e Trib. Milano 1 dicembre 1938, in AIDA, 1938, p. 501. Nivarra, Dolo colpa e buona fede nel sistema delle «sanzioni» a tutela della proprietà intellettuale, in AIDA, 2001, p. 336 s., spiega quest’atteggiamento della giurisprudenza con la «vis attrattiva che la tutela reale a presidio delle esclusive industralistiche esercita e che finisce per condizionare pesantemente anche la tutela aquiliana» e con lo «specifico modo di atteggiarsi del conflitto cui l’ordinamento replica mobilitando l’insieme dei rimedi che assistono le esclusive industrialistiche e, più in generale, situazioni reali appropriabili in via di fatto» come quelle ex art. 948 c.c.; e rileva in generale in questa materia una “contaminazione tra regole appropriative e regole conservative” (analogamente A. Plaia, Il risarcimento del danno e la restituzione degli utili nel nuovo sistema italiano ed europeo di tutela della proprietà intellettuale, in L. Nivarra, L’enforcement dei diritti di proprietà intellettuale. Profili sostanziali e processuali, Giuffré, Milano, 2005, p. 55 ss.). Tale questione è strettamente connessa al tema degli obblighi di diligenza. A questo proposito parte della dottrina ritiene ad esempio che l’editore debba utilizzare la dovuta diligenza accertandosi che la pubblicazione di un’opera non leda diritti altrui (v. M. Fabiani, I contratti di utilizzazione delle opere dell’ingegno, Giuffrè, Milano, 1987, p.166; cfr. anche in tema di illecito concorrenziale A. Genovese, Il risarcimento del danno da illecito concorrenziale, ESI, Napoli, 2005, p. 219). Su quest’argomento appare particolarmente significativo App. Milano, 28 maggio1999, in AIDA, 1999, p. 643, nota G. Guardavaccaro, secondo cui “agiscono con colpa l’emittente televisiva e la sua concessionaria che non controllano che l’inserzionista pubblicitario (nella specie i tre soggetti appartenevano al medesimo gruppo di imprese) abbia acquistato il diritto di utilizzare la musica della colonna sonora dello spot: essendo a questo controllo tenute nell’osservanza normale e regolare di un dovere sociale di ordinaria diligenza, essendovi ulteriormente obbligate dall’adesione al codice di autodisciplina pubblicitaria, ed essendovi la concessionaria pubblicitaria obbligata anche ex art. 15.8 della legge 223/1990”. Questa sentenza riforma Trib. Milano 23 gennaio 1997, in AIDA, 1997, p. 486, la quale aveva escluso la responsabilità dell’emittente e della concessionaria perché non ha ritenuto possibile individuare «in ciascuno dei compartecipi [...] uno specifico profilo di colpevolezza, in conformità ai principi generali dell’illecito civile». Tuttavia Trib. Roma 29 settembre 2004, in Rep. AIDA, 2005, p. 699 ha escluso la responsabilità concorrente dell’emittente televisiva che «non verifica se al momento della trasmissione di uno spot televisivo l’inserzionista sia ancora autorizzato ad utilizzare la prestazione artistica del suo interprete». In generale secondo L. Rinaldi, nota a Trib. Milano, ord. 13 dicembre 2007, in AIDA, 2009, p. 566 «la diligenza normalmente richiesta agli operatori dell’impresa culturale non è quella dell’uomo comune, ma quella professionale che tende senz’altro ad abbassare la soglia per l’accertamento dell’elemento colposo». In particolare una dottrina riconduce la responsabilità di coloro che hanno partecipato alla lesione di diritti esclusivi al modello dell’esercizio di attività pericolose o a quello del rischio d’impresa, precisando che l’art. 2050 c.c. appare «il punto di riferimento sistematico e normativo più credibile per l’intera [...] materia» del diritto industriale (L. Nivarra, op. cit., p. 334; analogamente C. Castronovo, La violazione della proprietà intellettuale come lesione del potere di disposizione. Dal danno all’arricchimento, in Dir. ind., 2003, p. 7 ss.; A. Plaia, Il risarcimento del danno e la restituzione degli utili nel nuovo sistema italiano ed europeo di tutela della proprietà intellettuale, cit., p. 25 ss.; sulla responsabilità ex art. 2050 c.c.; e sulla sua natura v. in generale in dottrina P.G. Monateri, La responsabilità civile, in R. Sacco, Trattato di diritto civile, Torino, 1998, p. 1007 ss.; C. Salvi, La responsabilità civile, Milano, 1998, p. 174 ss.

[71]La società “Rete Oro” infatti aveva insistito sia in primo grado che in appello sull’insussistenza dell’elemento soggettivo della violazione contestata per i programmi “Casa Roma” e “Casa Lazio” poiché, a parere della difesa della società, gli episodi oggetto di sanzione non sarebbero stati riconducibili ad sua una condotta dolosa o colposa, essendo la proiezione imputabile ad un inserzionista terzo (la Spe s.r.l.), alla quale Rete Oro aveva ceduto spazi per programmazione promozionale, gestiti in piena autonomia. Il principio di personalità della responsabilità derivante da illecito amministrativo è sancito all’art. 3, comma 1, legge 24 novembre 1981, n. 689, recante «Modifiche al sistema penale», secondo cui «Nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa». Detta norma ribadisce allora il principio della responsabilità quantomeno colposa con riferimento agli illeciti amministrativi.

[72]Un’analisi sul rapporto tra diritti audiovisivi sportivi e diritto di cronaca è contenuta in S. Longhini, I diritti sportivi in tv, in O. Pollicino-S. Gobbato (a cura di), Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, cit., p. 109. L’Autore sottolinea come nel mondo sportivo il diritto di cronaca sia oggetto di mercanzia, cosa che invece non avviene in altri settori dove il diritto di cronaca si esercita e non si compra e si vende.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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