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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Editoriale

di Marcello Clarich

In occasione del Convegno di presentazione della Rivista, svoltosi a Roma il 29 maggio 2014, Marcello Clarich ha tenuto una Relazione introduttiva dal titolo “La riflessione scientifica attuale sulla regolazione dei mercati”. D’accordo con l’Autore, pubblichiamo tale Relazione come Editoriale del presente numero.

La regolazione dei mercati è stata da sempre al centro di riflessioni dottrinali e di dibattiti politici. Si pensi soltanto in epoche storiche ormai lontane alle discussioni tra i mercantilisti e i fautori del libero mercato.

Limitandoci ai periodi più recenti, che hanno un rilievo non limitato alla cerchia degli specialisti di storia economica e di storia del pensiero economico, si possono distinguere, pur con qualche semplificazione, nell’esperienza italiana, tre fasi principali.

Una prima fase, dominante a partire dagli anni Trenta del secolo scorso, con un apice negli anni Sessanta e presente fino agli anni Novanta, è stata caratterizzata dal modello dello Stato interventista e del governo democratico dell’economia. Una seconda fase si è sviluppata nei decenni successivi e ha visto affermarsi il cosiddetto Stato Regolatore. Una terza fase si è aperta in seguito alla crisi sistemica finanziaria ed economica del 2008 che ha portato a un ripensamento dei modelli, delle categorie e degli strumenti della regolazione.

La prima fase è stata segnata da un paradigma antitetico rispetto a quello della libera concorrenza, intesa come principio generale nei rapporti economici, della regolazione leggera e della devoluzione ai privati delle attività di erogazione dei servizi pubblici.

La tradizione legislativa, scientifica, culturale dominante non poneva all’e­poca alcun limite giuridico né all’ambito di intervento dello Stato, né agli strumenti a sua disposizione.

Com’è stato osservato (F. Merusi) la dottrina italiana degli anni Sessanta e Settanta del secolo scorso aveva concentrato la propria attenzione soprattutto sulla programmazione economica, sia generale sia settoriale, sulle direttive amministrative, sulle riserve legali di attività, sul regime dei prezzi autoritativi, ecc.

Si pensi per tutti alle riflessioni di Massimo Severo Giannini in tema di diritto pubblico dell’economia, che impostano l’analisi della regolazione economica quasi esclusivamente dal punto di vista dei poteri amministrativi e del pubblico interesse. In particolare, l’interpretazione dell’art. 41 Cost. pone l’accento non già sul primo comma, che enuncia il principio di libertà economica, bensì sul secondo comma che pone il limite dell’utilità sociale. Una siffatta impostazione legittima ogni forma di interventismo pubblico giustificato dall’interesse pubblico, stabilito dallo stesso legislatore, senza alcun tipo di argine giuridico. In quegli stessi anni, la giurisprudenza della Corte costituzionale usava un criterio estremamente blando di controllo della legittimità costituzionale delle leggi che introducevano restrizioni alla concorrenza (M. Libertini).

Massimo Severo Giannini, che pur metteva a nudo le disfunzioni del sistema delle pianificazioni generali o di quelle settoriali, proponeva una critica tutta interna al modello stesso. Egli cioè si interrogava su come correggere i difetti del sistema di intervento pubblico, su come limitare lo strapotere della politica nella sua gestione diretta o indiretta delle imprese pubbliche, pur sempre rimanendo all’interno del paradigma all’epoca dominante.

Va anche considerato che la regolazione, così come oggi la conosciamo, era a quell’epoca estremamente limitata. Il predominio del modello dell’impre­sa pubblica in regime di monopolio, che gestiva tutta la filiera del settore dei servizi pubblici, riduceva al minimo il bisogno di una regolazione giuridica. Gran parte delle questioni correlate alla produzione e alla erogazione di certi beni e servizi venivano risolte direttamente all’interno dell’ente pubblico economico o dell’azienda di Stato priva di personalità giuridica cioè, sul piano per così dire gestionale. Il principale strumento di regolazione finiva per essere costituito dalle direttive ministeriali che peraltro, come aveva sottolineato la dottrina (F. Merusi) erano di fatto elaborate spesso dagli stessi destinatari delle medesime.

Inoltre in alcuni settori economici anche diversi dai servizi pubblici (attività bancaria o assicurativa), la regolazione si prestava a essere ricondotta comunque al modello dei cosiddetti ordinamenti giuridici settoriali (M.S. Giannini). Per esempio, secondo la legge bancaria del 1936, gli istituti di credito che entrano nel mercato non esercitano un diritto, ma necessitano di una concessione amministrativa; sono soggetti a penetranti poteri ordinatori e sanzionatori delle autorità di vertice del sistema (dei quali è ancor oggi un residuo il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio). I compiti dei regolatori non erano limitati alla salvaguardia della stabilità del sistema (cosiddetta sana e prudente gestione), ma includevano anche poteri di indirizzo e di orientamento dell’attività secondo il modello della pianificazione del credito.

Per effetto di un siffatto modello normativo, la concorrenza finiva per essere considerata come un elemento meramente residuale rispetto agli spazi occupati dalla regolazione pubblica (A. Patroni Griffi).

A partire dagli anni ’90, quasi all’improvviso, emerge un cambiamento di paradigma che apre una nuova fase nella quale predomina il cosiddetto Stato regolatore. In esso compaiono nuovi soggetti come le autorità amministrative indipendenti, apparati che hanno dato molto filo da torcere alla dottrina, attesa la loro incerta collocazione all’interno del sistema costituzionale e amministrativo (A. La Spina, G. Maione, S. Cassese, M. D’Alberti). Il vecchio modello di rapporti tra Stato e mercato entra infatti in crisi sia a causa della situazione finanziaria dello Stato, che non aveva più le risorse per ripianare i disavanzi delle imprese pubbliche, sia per effetto di un’applicazione più rigorosa in sede europea della disciplina degli Aiuti di Stato, sia infine per effetto delle direttive europee di liberalizzazione dei vari settori.

Nel 1990 viene approvata in Italia (tra gli ultimi paesi europei) una legge antitrust (n. 287/1990), che ad avviso della dottrina maggioritaria subito sviluppatasi sul tema, rappresenta in modo emblematico un punto di svolta che presuppone tra l’altro una rivalutazione del primo comma dell’art. 41 Cost., non a caso espressamente richiamato dall’art. 1 della nuova legge e rivalutato in anni più recenti anche dalla Corte costituzionale (M. Ramajoli).

Il cambio di paradigma è stato sofferto nella riflessione di molti giuristi, economisti e politologi italiani, perché il nuovo modello dello Stato regolatore veniva visto da alcuni quasi come un’imposizione dell’ordina­mento europeo e come un innesto spurio di concezioni di matrice anglosassone. Va ricordato infatti che, storicamente, negli Stati Uniti non si è mai affermato il modello dello Stato dirigista e interventista dominante in molti paesi europei.

L’introduzione degli elementi fondanti dello Stato Regolatore e degli strumenti della regolazione, insieme ad ampi processi di privatizzazione delle imprese pubbliche, misero in rilievo in termini inediti il problema della regolazione.

Infatti, aprire alla concorrenza settori che per natura non sono competitivi, a causa della sussistenza di fallimenti del mercato, significava configurare una nuova architettura della regolazione, sia in senso verticale (relativa ai rapporti tra autorità di regolazione e operatori), sia in senso orizzontale (relativa ai rapporti tra operatori e tra questi e i consumatori). Si pensi, per esempio, nel settore delle comunicazioni elettroniche, alla disciplina dei contratti di interconnessione e di accesso alla rete come strumento negoziale ma fortemente controllato da un regolatore che può intervenire anche coattivamente. Si pensi ancora alle regole a tutela degli utenti dei servizi pubblici.

La stessa espressione “regolazione”, intesa come complesso di strumenti che servono a far funzionare un mercato affetto da fallimenti più o meno gravi, entra a poco a poco anche nel lessico giuridico, mentre tradizionalmente in dottrina trovava spazio soltanto il lessico delle fonti giuridiche di tipo tradizionale costituite dai regolamenti governativi, esecutivi, delegati, indipendenti.

Ci si è dunque interrogati su quali criteri possano essere utilizzati per distinguere la regolazione economica dalla regolazione sociale, nonché se la regolazione deve essere intesa in senso ampio o in senso stretto, se essa deve includere solo le regole di creazione del mercato laddove il mercato da solo non può funzionare, oppure anche regole esterne al mercato che individuano limiti all’attività d’impresa (per esempio in materia ambientale).

In seguito al venir meno dell’impostazione dirigistica volta a individuare priorità, allocare risorse, orientare l’attività degli operatori, è stato teorizzato il modello della regolazione condizionale (L. Torchia) che, in quanto tale, può anche essere affidata ad autorità indipendenti.

Molti hanno ritenuto di poter distinguere il livello dell’indirizzo politico da quello della regolazione indipendente. Nella sistematica prevalente, da un lato si enucleavano le scelte di tipo distributivo (allocazione di risorse), di politica industriale ed economica che in un paese di democrazia liberale deve essere attribuita a un’entità politicamente responsabile; dall’altro si collocava, in modo separato, la regolazione indipendente definita non discrezionale (al massimo investita da discrezionalità tecnica) che può essere scorporata dal circuito democratico e affidata alle autorità indipendenti. Si tratta in realtà di una dicotomia astratta, in quanto, a ben considerare, il passaggio da scelte di tipo allocativo alla regolazione concreta comporta tanti gradi intermedi, per cui è difficile segnare il confine tra politiche regolatorie che spettano per natura alla politica e regolazioni che possono essere affidate alle autorità indipendenti.

Il primato della concorrenza sulla regolazione è un altro principio derivante dal diritto europeo che condiziona il modello. Si pensi in particolare ai servizi di interesse economico generale, per i quali le deroghe alla concorrenza sono giustificate secondo criteri di stretta proporzionalità, in presenza di motivi imperativi di interesse generale (art. 106 TFUE). Il rapporto tra concorrenza e regolazione è stato a lungo trattato dalla dottrina, che ha sempre più enfatizzato il principio di proporzionalità, assurto ormai a “superprincipio” non solo per la regolazione ma anche per l’esercizio della discrezionalità.

Il principio di proporzionalità rovescia l’impostazione tradizionale dei rapporti tra potere pubblico e imprese, in quanto richiede al regolatore un onere di giustificazione stringente delle scelte che incidono sui diritti individuali e delle imprese senza poter più dare per assodata la legittimazione dell’intervento pubblico. Ne deriva che la regolazione deve essere in qualche modo motivata, può essere anche negoziata con le imprese regolate, richiede forme di partecipazione e di consultazione, va sottoposta a un’analisi di impatto preventiva, va rivista periodicamente o sottoposta a clausole “sunset”.

Altro concetto caratteristico della seconda fase è che la regolazione è un fenomeno transeunte, secondo la nota immagine del fortino che deve essere preservato prima dell’avvento della concorrenza liberatoria. Si è discusso se e in che misura la regolazione deve accompagnare nel tem­po i mercati affetti da fallimenti del mercato, oppure se si tratta di una sorta di “purgatorio” in attesa del “paradiso” del mercato deregolamentato sottoposto soltanto ai principi generali della concorrenza.

Nella seconda fase la discussione giuridica si è intersecata con quella degli economisti e in particolare con il modello dell’analisi economica del diritto. Quest’ultima, da molto tempo affermatasi tra i giusprivatisti, è stata tradizionalmente guardata con sospetto dalla dottrina amministrativistica italiana e ha fatto capolino quasi come un ospite inatteso o addirittura indesiderato (G. Napolitano).

Come accennato, la terza fase si apre in seguito alla crisi finanziaria del 2008 che ha messo in discussione i dogmi e le assunzioni del modello di regolazione dominante nella seconda fase.

Si è parlato di un ritorno della mano pesante dello Stato sotto forma di sovvenzioni e salvataggi temporanei alle imprese bancarie, pubblicizzazione di imprese con finalità appunto di salvataggio, pianificazione e progettazione di spesa pubblica in funzione della creazione di infrastrutture, riprendendo i vecchi modelli della Tennessee Valley Authority degli anni Trenta. Si è assistito, cioè, a un revival dello Stato interventista.

Come sintomo di non perfetta assimilazione e di una adesione poco convinta al precedente paradigma, è emersa immediatamente nella riflessione dottrinale una critica al fondamentalismo di mercato da parte di coloro che forse non avevano accettato fino in fondo la svolta degli anni ’90. Il riemergere dello Stato salvatore (G. Napolitano), con strumenti di regolazione più pesante, ha fatto ritenere la seconda fase come una sorta di parentesi in uno sviluppo lineare che assegna allo Stato un ruolo di centralità.

Gli sviluppi della crisi del 2008 hanno fatto emergere un paradosso suscettibile di avere un impatto nei rapporti tra politica e autorità indipen­denti soprattutto a livello europeo. Da una parte, infatti, si assiste al ritorno del primato della politica, soprattutto nelle scelte che richiedono l’esborso di risorse pubbliche. Si pensi da ultimo alla discussione, in tema di disciplina della risoluzione delle crisi bancarie, su chi debba decidere se le imprese bancarie devono essere salvate ovvero messe in liquidazione o quale debba essere l’entità del sostegno pubblico.

Dall’altra parte, sono stati rafforzati gli strumenti della regolazione che fanno capo alle autorità indipendenti. Si pensi, per esempio, alle autorità europee in materia finanziaria istituite nel 2010 (EBA, ESMA ed EIOPA) e, da ultimo, al conferimento di specifici poteri di vigilanza bancaria alla Banca Centrale Europea, con il Regolamento n. 1024 del Consiglio Europeo del 15 ottobre 2013. Il modello delle autorità indipendenti viene dunque confermato e rafforzato, atteso che i regolamenti istitutivi di queste agenzie europee ne sottolineano la duplice indipendenza, sia nei confronti del potere politico, sia nei confronti delle imprese regolate.

Il dibattito dottrinale volto a riequilibrare i rapporti tra politica e autorità indipendenti continua a caratterizzare anche quest’ultima fase, perché la distinzione tra attività discrezionale con effetti distributivi e attività vincolata o semi-vincolata affidata alle autorità indipendenti è sempre controversa (E. Bruti Liberati).

Recentemente, il dibattito si è arricchito della behavioural law and economics, che ha rimesso in discussione i paradigmi del mercato efficiente e del soggetto razionale, ponendo invece in evidenza tutti i vizi e le carenze cognitive degli attori economici operanti ai vari livelli.

Sul piano della regolazione, è stato introdotto il nuovo metodo, utilizzato anche nel cosiddetto antitrust comportamentale, del “nudge” o “spinta gentile” (C.R. Sunstein e R.H. Thaler), che introduce dei correttivi al paradigma precedente, senza tuttavia però riuscire ancora a sostituirlo integralmente.

I dubbi degli economisti circa il paradigma della razionalità hanno ricadute anche in ambito giuridico. Infatti, il pensiero giuridico dogmatico continentale, tradizionalmente, si fonda proprio sull’ipotesi del soggetto giuridico autonomo, capace di valutare al meglio i propri interessi e di assumere la responsabilità delle proprie scelte.

Questo indirizzo metodologico ha già avuto sviluppi concreti. Per esempio l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in base a una delibera del 2013 adottata a chiusura di un’indagine conoscitiva relativa al mercato libero e alle condizioni di vendita al dettaglio di energia elettrica e di gas naturale ai clienti di piccole dimensioni, ha elaborato una disciplina in materia partendo dall’ipotesi che il consumatore è tendenzialmente pigro e poco capace di orientarsi razionalmente tra le varie proposte del mercato.

Anche negli Stati Uniti è stata introdotto nella regolazione (Executive Order n. 12866/2011) l’uso di strumenti come l’individuazione di opzioni di “default”, ritenute preferibili dal regolatore in termini di tutela dell’in­teresse pubblico, dalle quali il consumatore può però uscire (opt-out), oppure l’obbligo di fornire agli utenti proposte contrattuali chiare, semplici e comparabili, ecc.

Specie nei paesi anglosassoni è in corso una discussione sul fatto che il cosiddetto paternalismo libertario, oltre certi limiti, diventa una manipolazione occulta degli agenti del mercato (R. Baldwin). Di conseguenza, ci si chiede se il regolatore pubblico possa approfittare delle deficienze conoscitive degli agenti per influenzarne le scelte, anche con messaggi di tipo subliminale, al fine di raggiungere obiettivi che il regolatore stesso ritiene auspicabili. Si indaga dunque sulle tipologie di “spinte gentili” che siano compatibili con il modello di Stato democratico-liberale.

In conclusione, la nuova fase che si è aperta nel 2008 accanto alla rivitalizzazione di strumenti di intervento pubblico di tipo tradizionale, ha aperto la strada a prospettive metodologiche innovative i cui esiti sono ancora in gran parte da scoprire.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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