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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Il riparto di competenze in materia ferroviaria tra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e Autorità di Regolazione dei Trasporti alla luce della sentenza Arenaways del T.A.R. Lazio

di Davide Maresca e Luigi Ceffalo *

Sommario: 1. Il caso Arenaways. – 2. La questione del riparto di competenze tra AGCM e Autorità di settore. – 3. Regolazione ferroviaria dopo l’istituzione dell’Autorità di regolazione dei Trasporti. – 4. Conclusioni.

1. Il caso Arenaways

1.1. Con sentenza 27 marzo 2014, n. 3398 [1], il T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, ha accolto i ricorsi proposti da Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (”FS”), Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (“RFI”) e Trenitalia S.p.A. (“Trenitalia”) per l’annullamento del provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012, con cui l’Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato (“AGCM”) ha imputato a predette società una fattispecie di abuso di posizione dominante di carattere escludente nei confronti della società Arenaways S.p.A. (“Arenaways”).

Come noto, a base del provvedimento impugnato, vi è la condotta tenuta dal gestore dell’infrastruttura, RFI, che, a fronte della formale richiesta avanzata dall’operatore di trasporto Arenaways nell’aprile 2008 volta a ottenere il diritto di accesso alla rete ferroviaria nazionale per un percorso articolato ad anello tra le città di Torino e Milano con una serie di fermate intermedie, ha reso disponibili le tracce ferroviarie soltanto nel novembre 2010, senza peraltro possibilità di alcuna fermata intermedia.

Tale condotta è stata segnalata all’Autorità Antitrust dalla stessa Arenaways e da alcune associazioni di consumatori (Altroconsumo e Codacons), affinché verificasse la sussistenza di eventuali comportamenti restrittivi della concorrenza posti in essere da RFI con l’intento di mantenere il monopolio del trasporto ferroviario passeggeri in capo all’operatore storico Trenitalia.

Ad avviso delle denuncianti, RFI, al fine di favorire l’incumbent Trenitalia, avrebbe infatti ostacolato l’ingresso di Arenaways nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri, dapprima rimandando senza apparenti ragioni di carattere obiettivo l’accoglimento della richiesta di accesso alla rete per oltre due anni e mezzo e successivamente, una volta consentito l’accesso, negando la possibilità di effettuare le programmate fermate intermedie.

Più nel dettaglio, i comportamenti contestati su cui l’AGCM è stata chiamata ad avviare un apposito procedimento istruttorio nei confronti di RFI e Trenitalia (esteso poi alla capogruppo FS) finalizzato all’accertamento dell’eventuale illecito concorrenziale a danno del nuovo entrante e a pregiudizio dei consumatori sono i seguenti:

i) la condotta dilatoria tenuta da RFI nell’ambito del procedimento ex art. 37 d.lgs. n. n. 188/2003 preordinato all’assegnazione delle tracce ferroviarie ad Arenaways, che si sarebbe concretizzata in un utilizzo strumentale della “procedura di consultazione” volto a coinvolgere Regione Piemonte e Regione Lombardia e altri soggetti istituzionali nazionali nonostante le sollecitazioni ad adottare il provvedimento finale provenienti dalla Direzione Generale per il Trasporto Ferroviario del Ministero dei Trasporti (“MIT-DGTF”) e dall’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari (“URSF”);

ii) la subordinazione del completamento del medesimo procedimento di assegnazione delle tracce ferroviarie alle decisioni assunte dall’URSF nell’ambito del procedimento ex art. 59 della legge n. 99/2009 volto a verificare se l’esercizio dell’attività di trasporto per la quale è stata presentata richiesta fosse suscettibile di compromettere l’equilibrio economico dei contratti di servizio esistenti e quindi dovesse essere assoggettato a limitazioni.

In esito alle verifiche effettuate in ambito istruttorio dall’Autorità antitrust, tali comportamenti sono stati ritenuti configurare, nel complesso, un’unica pratica abusiva, contraria all’art. 102 del TFUE, cha ha avuto l’effetto prima di ostacolare e poi di estromettere Arenaways dal mercato del trasporto ferroviario passeggeri.

Precisamente, secondo l’AGCM, il comportamento posto in essere dal gruppo FS avrebbe costituito un’articolata e complessa strategia escludente consistita:

i) “nell’avere, RFI, gestore dell’infrastruttura essenziale, ritardato ingiustificatamente l’assegnazione delle tracce richieste da Arenaways, attraverso continui rinvii strumentali, operando in modo discriminatorio rispetto a quanto riscontrato nei casi in cui analoghe tracce sono state richieste dall’impresa ferroviaria incumbent”;

ii) “nell’avere, Trenitalia, durante i procedimenti URSF e con particolare riguardo al primo di tali procedimenti, fornito una rappresentazione dei fatti oggettivamente fuorviante e di fatto idonea a indurre in errore il regolatore. Ad esito di tale condotta, l’URSF ha assunto una decisione che ha vietato le fermate intermedie ad Arenaways, riducendo drammaticamente per l’utenza l’attrattività dei servizi del nuovo entrante che, di conseguenza si è trovato costretto ad uscire dal mercato [2].

In sostanza, ad avviso dell’AGCM, il gruppo FS avrebbe abusato del potere di mercato connesso al controllo dell’infrastruttura ferroviaria, da una parte, per il tramite di RFI, ritardando pretestuosamente l’accesso alla rete ferroviaria del concorrente e, dall’altra, per il tramite di Trenitalia, fuorviando l’URSF in modo che ne limitasse il diritto di fermata.

Di qui il provvedimento sanzionatorio oggetto dell’impugnazione all’origine della decisione in esame.

1.2. Con il ricorso avverso tale provvedimento, FS, RFI e Trenitalia, in via principale, hanno lamentato un’invasione della sfera di attribuzioni riservate all’URSF dal d.lgs. n. 188/2003 e dall’art. 59 della legge n. 99/2009 in materia di regolazione del settore ferroviario, deducendo l’illegittimità del provvedimento dell’Autorità Antitrust sotto il profilo del difetto di competenza e, in subordine, sotto il profilo dell’eccesso di potere per straripamento.

In particolare, le censure dei ricorrenti si sono concentrate sull’argomento che, anche nel caso in cui non dovesse ravvisarsi una competenza esclusiva in capo all’URSF alla stregua del principio di specialità e quindi dovesse viceversa ammettersi una competenza concorrente dell’Antitrust alla luce del principio di complementarità, l’atto sanzionatorio risulterebbe comunque viziato in ragione della violazione della regola secondo cui l’autorità investita dalla norma generale esercita i propri poteri nel rispetto delle attribuzioni dell’autorità investita dalla norma speciale di settore.

Nella ricostruzione del gruppo FS, infatti, l’AGCM non si sarebbe limitata a esercitare i propri poteri in materia antitrust ma si sarebbe di fatto sostituita all’URSF sconfinando in valutazioni di carattere strettamente regolatorio, sia in ordine alle controversie in materia di accesso alla rete sia in ordine alle analisi dell’impatto dei servizi programmati da Arenaways sull’equilibrio economico dei contratti di servizio del trasporto ferroviario regionale.

1.3. Il giudice amministrativo romano, pur confermando il proprio orientamento favorevole al riconoscimento di una competenza concorrente dell’AGCM e dell’organismo di regolazione anche nello specifico settore dei servizi ferroviari, ha condiviso la ricostruzione del gruppo FS.

La I sezione del TAR Lazio, infatti, ritenuta la censura assorbente, ha affrontato la questione del riparto di competenze, respingendo sì l’eccezione che attiene all’an del potere dell’AGCM nel caso di specie ma finendo con l’apprezzare positivamente i rilievi mossi dai ricorrenti che attengono al quomodo del suo esercizio in concreto.

In primo luogo, alla luce della normativa di riferimento, il Collegio ha ribadito la complementarità delle competenze dell’Autorità antitrust e dell’organismo preposto alla regolazione di settore in ragione delle differenti finalità delle funzioni svolte dai due istituti, sia in relazione alle attribuzioni di cui al d.lgs. n. 188/2003 in tema di accesso alla rete ferroviaria sia in relazione alle attribuzioni di cui all’art. 59 della legge n. 99/2009 concernenti possibili limitazioni dei servizi ferroviari nazionali volte ad assicurare l’equilibrio economico finanziario dei contratti di servizio.

Segnatamente, la sentenza in esame:

i) con riferimento alla disciplina dell’assegnazione delle tracce ferroviarie, precisa che “l’attività dell’Antitrust è indirizzata in via generale alla protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese, mentre l’attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari, come indicato dall’art. 30, comma 3 della direttiva 2001/14/CE in materia ferroviaria, è finalizzata specificatamente a garantire che i diritti fissati determinati dal gestore per l’utilizzo delle infrastrutture siano conformi al capo II della stessa direttiva e non siano discriminatori [3];

ii) per quanto riguarda le verifiche dell’impatto dei nuovi servizi sull’equilibrio economico dei contratti di servizio in essere, chiarisce analogamente che “Le competenze affidate all’URSF in ordine alle possibili limitazioni ai servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale restano nell’ambito della generale attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari e non erodono in alcun modo le attribuzioni parimenti generali affidate all’Autorità Antitrust in tema di protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese [4].

Passando, poi, alla disamina del profilo dello straripamento, il Collegio si è occupato della censura con cui i ricorrenti hanno contestato che l’AGCM, con le valutazioni effettuate relativamente al metodo di analisi della compromissione dell’equilibrio economico del contratto di servizio pubblico, ha esorbitato dalle proprie attribuzioni.

Sul punto, come anticipato, il TAR Lazio, una volta esclusa la strumentalità dell’attivazione delle procedure di consultazione attivate da RFI a causa del ritardo nella messa a disposizione delle tracce a favore di Arenaways [5], non ha rilevato un’induzione in errore del regolatore da parte del gruppo FS da ricondursi a una fattispecie di abuso di posizione dominante nei termini desumibili dal caso AstraZeneca [6], ma ha riconosciuto piuttosto uno straripamento di potere da parte dell’Autorità Antitrust.

Precisamente, a questo proposito, la sentenza che ci occupa afferma che “operando una istruttoria parallela e effettuando valutazioni di merito autonome e completamente confliggenti con l’URSF, l’Autorità si è completamente sostituita a detto Ufficio nell’esercizio di competenze a esso affidate dalla legge [7].

Per questa ragione, il giudice ha quindi risolto il conflitto tra antitrust e regolazione di settore a favore dell’URSF, disponendo l’annullamento del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM.

2. La questione del riparto di competenze tra AGCM e Autorità di settore

2.1. A prescindere dall’esito in concreto del ricorso, la decisione in commento appare di grande interesse in relazione al tema del rapporto fra la funzione di tutela della concorrenza e la funzione di regolazione settoriale dei mercati [8].

In linea di principio, l’esercizio delle due funzioni in parola dovrebbe pacificamente coesistere dando luogo, nel complesso, a un sistema integrato di governance economica [9], senza che si verifichino reciproche interferenze tra le azioni effettuate sulla base della normativa generale antitrust e gli interventi propriamente regolatori. Come noto, tali funzioni costituiscono attività pubbliche differenti sia sotto il profilo oggettivo-funzionale sia sotto il profilo soggettivo: si tratta, infatti, di attività rispondenti a finalità diverse, la cui cura è affidata a plessi amministrativi distinti. Secondo l’impostazione tradizionale mutuata dalla letteratura economica, l’attività di tutela della concorrenza si concretizza in un’attività ex post di tipo provvedimentale diretta a punire, attraverso l’irrogazione di apposite sanzioni amministrative da parte di un’autorità indipendente, i comportamenti lesivi della concorrenza effettivamente posti in essere dalle imprese operanti nei diversi comparti economici. Di contro, sempre nell’impostazione dogmatica tradizionale, l’attività di regolazione consiste essenzialmente in un’attività ex ante di tipo conformativo finalizzata alla definizione della struttura di un determinato comparto economico tramite l’adozione di atti di natura regolamentare da parte delle competenti autorità di settore.

Tuttavia, nella prassi applicativa, a dispetto della chiara delimitazione tra le due funzioni elaborata a livello teorico, si registrano spesso casi di sovrapposizione tra attività antitrust e regolazione, con interferenze dell’una nel campo dell’altra. Come, infatti, da una parte, può accadere che l’azione dell’AGCM si spinga oltre la tutela degli interessi concorrenziali delle imprese e la protezione dei consumatori arrivando ad assumere connotazioni di fatto regolatorie, così può accadere che l’azione delle singole autorità settoriali abbia l’effetto di limitare anche significativamente la concorrenza.

Tali casi di sovrapposizione fanno ovviamente sorgere una serie di problemi di coordinamento [10] più volte sottoposti all’attenzione del giudice amministrativo, primo fra tutti la questione del riparto delle competenze attribuite alle autorità rispettivamente preposte, per l’appunto, alla tutela della concorrenza e alla regolazione dei mercati.

In particolare, il giudice amministrativo si è ripetutamente trovato a trattare della questione, essendo chiamato a pronunciarsi sui conflitti positivi di competenza via via sorti fra l’AGCM e le diverse autorità di settore (AEEGSI, AGCOM, Banca d’Italia).

Come rilevato da autorevole dottrina [11], numerosi sono i precedenti intervenuti sul punto distinguendosi, volta a volta, ipotesi in cui la competenza antitrust è considerata indipendente rispetto alla competenza delle autorità di settore [12], ipotesi in cui essa è esclusa a favore della competenza dell’autorità di settore sulla base del principio di specialità [13] e ipotesi infine in cui è affermata una complementarità delle due competenze.

Tra queste ultime ipotesi s’inserisce anche la decisione in esame, che, se, da un lato, arricchisce la casistica nel senso della complementarità delle competenze antitrust e di regolazione, per altro verso, presenta degli elementi di specificità qui meritevoli di approfondimento.

Con la sentenza che si annota, infatti, la prima sezione del TAR Lazio non si limita a confermare quanto già affermato sulla questione del riparto delle competenze tra l’AGCM e l’URSF [14], ma ha occasione di sviluppare le considerazioni già svolte in precedenza sulla disciplina del settore ferroviario, occupandosi maggiormente nel dettaglio delle diverse attribuzioni dell’URSF.

In particolare, detto giudice, precisando ulteriormente gli spazi di intervento dell’Autorità Antitrust sia rispetto alle competenze regolatorie in tema di accesso alla rete sia rispetto alle competenze in ordine alle possibili limitazioni dei servizi ferroviari atte assicurare l’equilibrio economico-finanziario dei contratti di servizio di trasporto pubblico regionale, arriva a specificare i limiti del potere di indagine e sanzione dell’organo antitrust per abuso di posizione dominante in relazione a condotte approvate – o comunque considerate lecite – dall’organo di regolazione.

2.2. Dall’impianto argomentativo della decisione possono così desumersi validi spunti ai fini di una ricostruzione sistematica dell’assetto della governance economica del settore utile non solo per individuare i criteri alla stregua dei quali vadano composti gli eventuali conflitti insorgenti tra le misure generali antitrust e gli interventi di regolazione settoriale adottati per il comparto ma anche per valutare l’avanzamento della liberalizzazione dei servizi ferroviari prima e dopo l’istituzione dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti (“ART”) [15].

In altri termini, una simile opera di ricostruzione sistematica a partire della pronuncia in esame, oltre a chiarire i predetti criteri di risoluzione dei conflitti di competenza, consente anche di verificare l’attuazione in Italia del modello europeo di regolazione dei servizi a rete incentrato sulla disciplina dell’utilizzo dell’infrastruttura necessaria per la loro erogazione in ambito ferroviario [16] alla luce della recenti modifiche intervenute a livello interno.

Come noto, tale modello si è affermato su reiterata sollecitazione della Corte di Giustizia che, chiamata ad esprimersi sull’interpretazione dell’art. 86 del Trattato CE (oggi art. 106 TFUE) relativo ai servizi di interesse economico generale, ha enunciato una serie di principi alla base dei processi di liberalizzazione dei servizi pubblici avviatisi negli anni ’80 e ’90 del XX secolo.

Più precisamente, nell’ambito degli accertamenti volti a verificare eventuali violazioni della normativa antitrust per abuso di posizione dominante da parte di operatori che siano, direttamente o indirettamente attraverso società controllate, gestori della rete necessaria all’erogazione del servizio agli utenti, sono stati affermati i principi fondamentali di i) separazione (unbundling) e ii) accesso non discriminatorio alla rete (third party access).

Il principio di separazione dal punto di vista verticale implica la separazione tra attività di regolazione e attività di impresa, per cui l’ente preposto alla regolazione non deve coincidere con l’imprese che esercita l’attività economica. Dal punto di vista orizzontale, invece, tale principio comporta la separazione tra l’attività svolta in regime di diritti speciali o esclusivi e le attività svolte nei settori contigui in regime di concorrenza, con il conseguente obbligo di scorporo delle attività nei casi di integrazione della filiera industriale.

Il principio del c.d. third party access, invece, assicura a tutti gli operatori il diritto di utilizzo delle infrastrutture essenziali secondo l’essential facility doctrine mutuata dall’ordinamento anglo-sassone, in base alla quale tutte le imprese interessate devono poter avere accesso alla rete in condizioni di parità e non discriminazione.

In quest’ottica, a livello europeo [17], è stata disposta la separazione della gestione dell’infrastruttura ferroviaria, che a tutti gli effetti rappresenta un diritto esclusivo e quindi un’attività svolta in regime di monopolio, dall’esercizio del servizio di trasporto, che ad oggi invece risulta pienamente liberalizzato, con l’obiettivo di promuovere una forma di concorrenza nel mercato almeno in tale segmento.

A tal proposito, va però rilevato come, in fase attuativa, l’Italia abbia optato per una forma debole di separazione consistente nella semplice separazione societaria: sicché attualmente la gestione della rete e i servizi di trasporto risultano affidati a società diverse ma di fatto appartenenti al medesimo gruppo societario facente capo a FS. Tale scelta, per quanto non ritenuta censurabile dalla Corte di Giustizia Europea nell’ambito di un’apposita procedura di infrazione [18], continua a essere valutata un potenziale intralcio all’effettiva apertura del mercato dei servizi di trasporto ferroviario [19].

Sulla scorta delle argomentazioni svolte dal TAR Lazio, pare pertanto utile procedere alla comparazione del quadro regolatorio del settore ferroviario descritto dalla sentenza in esame con quello attualmente vigente a seguito dell’insediamento dell’ART, per poi svolgere in conclusione alcune brevi riflessioni sull’eventuale sovrapposizione di competenze.

3. Regolazione ferroviaria dopo l’istituzione dell’Autorità di regolazione dei Trasporti

L’assetto regolatorio che vedeva la contrapposizione tra URSF e AGCM [20] è stato oggi sostituito dall’istituzione dell’Autorità di regolazione dei trasporti ai sensi dell’art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con la legge 22 dicembre 2011, n. 214 (come successivamente modificato con il d.l. n. 1/2012, convertito con la legge n. 27/2012), che ha riconosciuto all’Autorità la piena dignità di ente indipendente che compie attività di regolazione ai sensi della legge n. 481/1995.

L’Autorità ha una competenza generale nel settore dei trasporti e dell’accesso alle infrastrutture, ivi comprese le funzioni relative agli oneri di servizio pubblico. Si tratta, quindi, di un modello di regolazione innovativo rispetto al panorama europeo [21] in cui esistono diversi enti regolatori con competenze concentrate solo su alcuni modi di trasporto.

Con riferimento al trasporto ferroviario, l’Autorità di regolazione dei trasporti ha sostituto l’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari, quale autorità incaricata di monitorare l’attuazione delle direttive europee ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 188/2003. L’Autorità di regolazione dei trasporti ha dunque, tra l’altro, la competenza di definire le condizioni di accesso alla rete ferroviaria e gli ambiti e le modalità di finanziamento del servizio pubblico. In sostanza, riprendendo la bipartizione del mercato di cui al caso ENS [22], le sue competenze sono, a grandi linee, così riassumibili: per il trasporto a media e lunga percorrenza, l’Autorità di Regolazione dei trasporti deve controllare che i gestori della rete non mettano in pratica quelle condizioni (tariffe e tracce orarie) discriminatorie che abbiano la conseguenza di favorire taluni vettori piuttosto che altri; per il trasporto regionale, dove, cioè, si verificano fallimenti del mercato tali da obbligare lo Stato a garantire il servizio universale e, quindi, ad imporre oneri di servizio pubblico per il finanziamento di un servizio di interesse economico generale, l’Autorità ha il compito di definire il livello degli oneri e le modalità di compensazione degli stessi anche attraverso la predisposizione dei bandi di gara che saranno emessi dalle Regioni per l’affidamento del servizio in esclusiva [23].

Si tratta di funzioni assimilabili a quelle precedentemente svolte dall’URSF, con la differenza che la natura indipendente dell’Autorità dovrebbe garantire una migliore separazione rispetto al Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture che, di fatto, controlla il gestore della rete. Va, tuttavia, segnalato che la stessa Corte di giustizia [24] aveva escluso che la doppia veste del Ministero di azionista di FS e di vertice della struttura dell’URSF comportasse l’automatica illegittimità delle funzioni di regolazione. Non si può, pertanto, sostenere che l’istituzione dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti abbia una base giuridica necessitata fondata sull’ordinamento europeo.

È opportuno aggiungere che l’art. 37 del d.l. n. 201/2011 prevede che l’Autorità debba garantire, secondo metodologie che incentivino la concorrenza, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori, condizioni di accesso eque e non discriminatorie alle infrastrutture ferroviarie. Tale disposizione conduce all’applicazione diretta delle norme dell’Unione europea in materia di mercato interno e di servizi di interesse generale. Infatti, la disponibilità di un’infrastruttura a condizioni eque è un corollario della libertà di accedere al mercato del servizio di trasporto con la conseguenza che l’Autorità di regolazione dei trasporti si pone come detentore della tutela degli operatori ferroviari del loro diritto di rendere servizi di trasporto ai sensi dell’art. 56 TFUE senza barriere determinate da condizioni tariffarie discriminatorie o assegnazione arbitraria delle tracce.

Analogamente, la medesima Autorità opera come garante del livello minimo di quantità e qualità dei servizi di interesse generale che la Repubblica italiana deve necessariamente garantire ai sensi dell’art. 14 TFUE [25]. A tal fine, lo stesso decreto assegna all’Autorità dei Trasporti la competenza a definire, se ritenuto necessario in relazione alle condizioni di concorrenza effettivamente esistenti nei singoli mercati dei servizi dei trasporti nazionali e locali, i criteri per la fissazione da parte dei soggetti competenti, delle tariffe, dei canoni, dei pedaggi, tenendo conto dell’esigenza di assicurare l’equilibrio economico delle imprese regolate, l’efficienza produttiva delle gestioni e il contenimento dei costi per gli utenti, le imprese e i consumatori [26].

Proprio quest’ultimo riferimento all’esigenza di assicurare l’equilibrio economico delle imprese regolate s’inserisce nel quadro del ragionamento svolto dal Tar Lazio relativamente alla necessità di mantenere l’equilibrio dei contratti di servizio pubblico di Trenitalia e la conseguente impossibilità di assegnare le tracce ad Arenaways. Ciò che, però, non pare essere stato preso sufficientemente in considerazione nella sentenza qui in esame è la separazione [27] societaria tra le attività rese in regime di esclusiva, per compensazioni di oneri di servizio pubblico, e le attività poste in regime di concorrenza. Infatti, l’art. 8 comma 2 bis della legge n. 287/1990 prevede che le imprese incaricate di gestire servizi di interesse economico generale, qualora intendano svolgere attività in mercati diversi da quelli ad esse riservati, operano mediante società separate. In questo senso, non si reputa, allora, neppure corretto effettuare una valutazione dell’incidenza dell’assegnazione delle tracce liberalizzate sui contratti di servizio pubblico dato che la separazione societaria non dovrebbe consentire a Trenitalia di essere contemporaneamente operatore nel mercato della Media e Lunga Percorrenza e concessionario del trasporto regionale soggetto a sussidi pubblici.

Si noti al riguardo che l’URSF aveva motivato la mancata assegnazione delle tracce a Media Lunga Percorrenza (Milano/Torino) ad Arenaways sulla base dell’incidenza delle stesse sull’equilibrio economico finanziario del contratto di servizio pubblico in concessione a Trenitalia. A ben vedere, una corretta applicazione dell’art. 8 comma 2 bis e, congiuntamente, dell’art. 106 TFUE, avrebbe imposto – e imporrebbe – di individuare il mercato riservato che non può essere servito in regime di libera concorrenza e di limitarne l’accesso ad un solo operatore, secondo un modello di concorrenza per il mercato, garantendo allo stesso le compensazioni per gli oneri derivanti dall’esercizio continuo dei servizi relativi. Da ciò conseguirebbe l’impossibilità per gli operatori del mercato a media lunga percorrenza (mercato libero) di esercitare i medesimi servizi nel mercato riservato.

In linea di principio, quindi, non dovrebbe nemmeno porsi il problema dell’incidenza delle tracce assegnate dal gestore in regime di concorrenza nel mercato rispetto al trasporto regionale riservato: se le tracce incidono su un mercato riservato, semplicemente non possono essere assegnate perché la concorrenza non è libera, senza necessità di valutare l’impatto. Tuttavia in Italia vi sono due criticità che non consentono di mettere in pratica quanto sopra: in primo luogo Trenitalia svolge sia servizi in regime di concorrenza nel mercato che servizi in regime di concorrenza per il mercato; in secondo luogo, le Regioni sono riluttanti ad espletare procedura di gara ad evidenza pubblica per l’assegnazione dei servizi regionali riservati. Ne consegue, pertanto, da un lato la mancanza di separazione tra mercati riservati e mercato libero e, dall’altro, la mancanza di un’analisi economica ex ante che dovrebbe isolare i mercati riservati, ossia i servizi di interesse economico generale.

La conseguenza dello scenario sopra descritto è lo spostamento ex post della regolazione ferroviaria e dell’accesso all’infrastruttura al fine di evitare il fenomeno dei sussidi incrociati, almeno per il presente [28]. A ciò si aggiunge la necessità di procedere per il futuro ad isolare i mercati riservati a cui accedere secondo un modello di concorrenza per il mercato e regolare in modo separato la neutralità delle infrastrutture per il mercato a media e lunga percorrenza. Proprio rispetto a queste due funzioni va, quindi, salutata con favore l’istituzione dell’Autorità di regolazione dei trasporti rispetto al settore ferroviario. Rispetto ad essa, le funzioni dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato si limitano a sanzionare l’abuso di posizione dominante e le intese restrittive della concorrenza. Con tutta evidenza, è possibile una parziale sovrapposizione di competenze nei casi in cui la violazione delle norme sul mercato interno in materia di accesso alle infrastrutture sia accompagnata da una posizione dominante sul mercato a valle: in tale caso la condotta dell’impresa rileva tanto sotto il profilo dell’accesso all’infrastruttura, secondo le regole di cui all’art. 56 TFUE, quanto sotto il profilo della concorrenza per la violazione del divieto di abuso di posizione dominante.

4. Conclusioni

L’analisi contenuta nella sentenza in commento consente di trarre alcune conclusioni anche relativamente alle nuove competenze attribuite all’Autorità di Regolazione dei Trasporti. Quest’ultima ha, come si è sopra rilevato, la competenza a regolare il rapporto tra il gestore dell’infrastruttura e le imprese di trasporto che intendono accedervi. In sostanza, l’Autorità deve garantire che le tariffe e le condizioni di accesso siano eque e non determinino discriminazioni tra imprese o tra utenti.

Da queste funzioni va, quindi, distinta, la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di sanzionare gli abusi di posizione dominante e le intese restrittive della concorrenza. Ben può capitare, infatti, che condotte discriminatorie nell’accesso alla infrastruttura abbiano anche una rilevanza sotto questo profilo: in questo caso l’intervento dell’Autorità dei Trasporti sarà volto, a ripristinare solamente la condizione di parità mentre quello dell’Autorità Garante della Concorrenza del mercato presuppone il diverso accertamento dell’esistenza di un abuso di posizione dominante o di un eventuale accordo o pratica concordata ed è volto a ripristinare il mercato danneggiato.

La sentenza del TAR Lazio qui in commento sembra, quindi, travisare parzialmente la pur riconosciuta complementarità delle competenze, laddove, escludendo l’esame antitrust di aspetti già considerati dall’organismo di regolazione, finisce in definitiva per impedire tout court che l’AGCM possa accertare eventuali illeciti concorrenziali posti in essere da parte del gestore della rete. Nella corretta ottica complementare, infatti, è proprio quando la condotta discriminatoria non è sufficiente per integrare una sanzione (in passato da parte dell’URSF e oggi) dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti che si rendono necessari ulteriori accertamenti in ordine alla posizione dominante o all’esistenza di un’intesa anticoncorrenziale per assicurare l’effettivo assetto concorrenziale del mercato del trasporto ferroviario.

 



*  La stesura dei primi due paragrafi è da attribuirsi all’Avv. Luigi Ceffalo. La stesura dei paragrafi 3 e 4 è da attribuirsi all’Avv. Davide Maresca. La stesura delle conclusioni è frutto del lavoro comune dei due autori.

[1] Per un’attenta ricostruzione degli aspetti economici della nota vicenda v. A. Boitani-F. Ramella, Arenaways e altre storie ferroviarie (poco edificanti), in MCR 2012, pp. 97-116.

[2] Provvedimento AGCM n. 23770 del 25 luglio 2012, Punto 358.

[3] Punto 4.1.

[4] Punto 4.2.

[5] Punto 6.

[6] Il riferimento è alla sentenza Corte di Giustizia UE, sentenza 6 dicembre 2012, C-457/10P, AstraZeneca AB e AstraZeneca plc c. Commissione europea, in cui la Corte ha preso in esame l’abuso di posizione dominante realizzato attraverso l’esercizio di diritti esclusivi in termini tali da ostacolare e ritardare l’ingresso nel mercato di soggetti concorrenti.

[7] Punto 7.

[8] Sul tema, a livello dottrinale, sono recentemente intervenuti L. Torchia, Il diritto antitrust di fronte al giudice amministrativo, relazione al convegno “Giustizia amministrativa e crisi economica”, Consiglio di Stato, Roma, 25-26 settembre 2013, disponibile su http://www.irpa.eu/wp-content/uploads/2011/07/relazione-cds-def.pdf e R. Caponigro, L’actio finium regundorum tra l’Autorità antitrust e le altre Autorità indipendenti, relazione al Convegno Nazionale di Studi “Le Autorità amministrative indipendenti. Realtà attuali e prospettive future”, svolto a Napoli, presso il TAR Campania, il 22 marzo 2013, disponibile su http://www.giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi/caponigro-actio_finium_regundorum.htm. Al riguardo, resta utile richiamare contributi più risalenti quali P.F. Valdina, Antitrust e mercati regolati, in Giur. comm., 1995, p.658 e M. Filippelli, Telecom Italia e TRINKO: la dialettica tra norme antitrust generali e disciplina regolatoria delle telecomunicazioni in Europa e negli Stati Uniti, in Riv. dir. ind., 2009, p. 24.

[9] Cfr. F. Cintioli, Integrazione e sovrapposizione tra regolazione e antitrust. Il caso dei servizi di interesse economico generale, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Giappichelli, Torino, 2010, pp. 93-126.

[10] Le varie problematiche giuridiche poste dal rapporto tra tutela della concorrenza e regolazione settoriale sono approfonditamente analizzate con precipua attenzione rivolta ai settori dell’energia elettrica e del gas naturale in E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 148-192.

[11] Cfr. L. Torchia, op. cit., p. 9.

[12] Nel senso dell’indipendenza della competenza antitrust rispetto alla competenza dell’autorità di regolazione v. Cons. St., Sez. VI, 10 marzo 2006, n. 127 sul riparto di competenza fra AGCM e Autorità Garante per le Garanzie nelle Comunicazioni (“AGCOM”).

[13] Nel senso dell’esclusione della competenza antitrust rispetto alla competenza dell’autorità di regolazione in applicazione del principio di specialità v. Cons. St., Ad. Plen., 11 maggio 2012, nn. 11, 12, 13, 15, 16, ancora sul riparto di competenze tra AGCM e AGCM e Cons. St., Ad. Plen., 11 maggio 2012, n. 14, invece, con riferimento al riparto delle competenze tra AGCM e Banca d’Italia in materia di pratiche commerciali scorrette.

[14] Il tema del riparto di competenze tra AGCM e URSF è già stato trattato da TAR Lazio-Roma, Sez. I, 26 gennaio 2012, n. 1133 nell’ambito giudizio avente ad oggetto l’avvio del procedimento istruttorio conclusosi con l’adozione del provvedimento su cui verte la pronuncia in esame.

[15] Precisamente, l’ART è stata istituita ai sensi dell’art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214.

[16] Per un’utile sintesi dei tratti salienti di tale modello si rinvia a M. Maresca, L’evoluzione del diritto dell’Unione Europea in materia di infrastrutture di trasporto, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 32-45.

[17] Come noto, la separazione fra gestore della rete e esercente il servizio di trasporto è stata imposta per la prima volta dalla direttiva 91/440/CEE (c.d. “Primo pacchetto ferroviario”).

[18] Per un’analisi della procedura di infrazione contro l’Italia in materia di indipendenza del gestore della rete ferroviaria si v. R. Flacco, La garanzia di imparzialità del gestore della rete ferroviaria nel procedimento di determinazione dei diritti per l’accesso all’infrastruttura di rete, in Foro amm., 2014, p. 738.

[19] In questo senso, v. segnalazione AGCM, 13 agosto 2003, AS265. In dottrina, fra gli altri v. L. Carpaneto, Il diritto comunitario dei trasporti tra sussidiarietà e mercato. Il caso del trasporto ferroviario, Giappichelli, Torino, 2009, pp. 280-295.

[20] La competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha, in primis, una ratio di protezione della concorrenza in sé, ossia del mercato, essendo quindi indirizzata in via generale alla protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese: da essa si distingue l’attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari, come indicato dall’art. 30, comma 3, della direttiva 2001/14/CE in materia ferroviaria, che è, invece, finalizzata a garantire l’equo e non discriminatorio accesso all’utilizzo dell’infrastruttura.

[21] Cfr. L. Vecere-A. Palumbo, Autorità dei trasporti, privatizzazioni e liberalizzazioni, normativa d’indirizzo e regolamentazione comunitaria in materia di trasporto e l’esperienza di alcune realtà europee, in Riv. giur. circolaz. e trasporti, ACI, 2012.

[22] A seguito della nota sentenza European Night Services del Tribunale di primo grado del 15 settembre 1998, in cause riunite T-374/94, T-375/94, T-388/94, European Night Services Ltd (ENS), Eurostar (UK) Ltd, già European Passenger Services Ltd (EPS), Union internationale des chemins de fer (UIC), NV Nederlandse Spoorwegen (NS) e Société nationale des chemins de fer français (SNCF) c. Commissione delle Comunità europee, in Racc. 1998, p. II-3141 ss., il mercato dell’erogazione del servizio di trasporto e quello di accesso ed esercizio dell’infrastruttura devono ritenersi distinti; secondo il Tribunale dell’Unione europea “il mercato ferroviario può in definitiva venir scisso solo in due mercati di servizi distinti, vale a dire un mercato integrato di prestazioni di servizi di trasporto di passeggeri, sul quale operano solo imprese ferroviarie e le loro associazioni internazionali, e un mercato dell’accesso all’infrastruttura ed all’esercizio della medesima, gestito da titolari di infrastrutture, ai sensi della direttiva 91/440”.

[23] In realtà, l’affidamento del servizio in esclusiva tramite gara non è così pacifico. il Consiglio e d’Europa dei ministri dei trasporti dell’8 ottobre 2014 ha discusso l’aspetto dell’aggiudicazione dei contratti in esclusiva dando rilievo a due posizioni estremamente distanti tra gli Strati che intendono obbligare le amministrazioni ad effettuare sempre procedure dei gara ad evidenza pubblica e gli Stati che preferiscono aggiudicare direttamente il servizio in esclusiva.

[24] Corte di giustizia, sez. I, 3 ottobre 2013, causa C-369/11, in Resp. civ. e previdenza, 2013, p. 2056 ss. In senso difforme, invece, la Corte di giustizia, 28 febbraio 2013, causa C-483/10, Commissione c. Spagna, par. 37, in Foro amm. – C.d.S, 2013, p. 301 ss., ha sostenuto che “anche se l’articolo 30, paragrafo 1, della direttiva 2001/14 autorizza la designazione del ministero competente in materia di trasporti in quanto organismo di regolamentazione, tale disposizione richiede, tuttavia, che quest’ultimo sia indipendente dagli organismi preposti alla determinazione dei diritti. Non si può quindi ritenere che tale ministero svolga la sua missione di regolamentazione in conformità a detta disposizione in quanto, in concomitanza con la sua funzione di regolamentazione, detto ministero determina anche gli importi dei diritti”.

[25] Cfr. M. Maresca, L’accesso ai servizi di interesse generale, de-regolazione e ri-regolazione degli users’rights, in Dir. Un. Eur., 2005, p. 445 ss.

[26] A questo fine l’art. 37, lett. f), dello stesso d.l. n. 201/2011, attribuisce all’Autorità di Regolazione dei Trasporti la competenza a “definire gli schemi dei bandi delle gare per l’assegnazione dei servizi di trasporto in esclusiva e delle convenzioni da inserire nei capitolati delle medesime gare e a stabilire i criteri per la nomina delle commissioni aggiudicatrici; con riferimento al trasporto ferroviario regionale, l’Autorità verifica che nei relativi bandi di gara non sussistano condizioni discriminatorie o che impediscano l’accesso al mercato a concorrenti potenziali e specificamente che la disponibilità del materiale rotabile già al momento della gara non costituisca un requisito per la partecipazione ovvero un fattore di discriminazione tra le imprese partecipanti”.

[27] Per un inquadramento del principio di separazione si rinvia al provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, Segnalazione del 13 agosto 2003, AS265 – separazione tra gestione delle infrastrutture e servizi di trasporto ferroviario, in Boll., 2003, n. 32.

[28] Questa lettura, che individua, tra le finalità principali della regolazione nei trasporti, il controllo dei sussidi incrociati per evidenti ragioni di benefici per gli utenti e per le imprese concorrenti nei mercati dei servizi a valle, è prospettata anche in M. Maresca, L’evoluzione del diritto dell’Unione Europea in materia di infrastrutture e trasporto. Una riforma dell’ordinamento italiano fra regolazione e promozione del mercato, cit.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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