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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Programmazione economica e libertà di concorrenza. L’utilità sociale nelle valutazioni dell’Autorità antitrust

Commento alla sentenza del T.A.R. Lazio n. 3398 del 2014

di Andrea Cardone, Giorgia Crisafi *

Sommario: 1. Il caso della sentenza n. 3398/2014: la vicenda e la pronuncia del giudice amministrativo. – 2. Il rapporto tra regolazione e concorrenza come “questione presupposta”?. – 3. La verifica dell’equilibrio economico del servizio pubblico come controllo sulla programmazione economica ex art. 41, comma 3, Cost. – 4. Il nodo del rapporto tra libertà di concorrenza ed utilità sociale. – 5. I poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e il perseguimento dell’utilità sociale. – 6. Considerazioni conclusive.

1. Il caso della sentenza n. 3398/2014: la vicenda e la pronuncia del giudice amministrativo

La sentenza in commento, nel giudicare la legittimità di alcuni provvedimenti sanzionatori adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi AGCM) nei confronti di certe pratiche ritenute distorsive della concorrenza nel mercato dei servizi di trasporto ferroviario, offre lo spunto per riflettere su taluni significativi aspetti del complesso rapporto tra tutela della concorrenza e regolazione. Come spesso avviene in tali circostanze, le questioni di carattere generale sono strettamente connesse alle peculiarità del caso concreto. Da esso, conseguentemente, conviene prendere le mosse per evidenziare gli evocati profili di interesse della motivazione della sentenza.

Con il provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012, l’AGCM contestava a Ferrovie dello Stato Italiane s.p.a., società posta al vertice dell’omonimo gruppo attivo nel settore dei servizi di trasporto ferroviario, a Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., gestore dell’infrastruttura italiana (d’ora in poi RFI), e a Trenitalia s.p.a., principale impresa ferroviaria nazionale [1], un abuso di posizione dominante contrario all’art. 102 TFUE, per aver, prima, ostacolato e, poi, estromesso la società Arenaways dal mercato del trasporto ferroviario passeggeri.

In particolare, nell’aprile 2008 la società Arenaways aveva presentato a RFI una richiesta di accesso all’infrastruttura ferroviaria, relativa ad un percorso articolato ad anello tra le città di Torino e Milano, e comprendente una serie di fermate intermedie.

Secondo l’Autorità, come si evince dal provvedimento impugnato, RFI per favorire Trenitalia avrebbe ingiustificatamente ostacolato il richiesto accesso, mettendo le tracce a disposizione di Arenaways solo a novembre 2010 e per la sola tratta Torino-Milano senza fermate intermedie.

La condotta dilatoria si sarebbe sostanziata, secondo l’Autorità, nell’avvio strumentale da parte di RFI di una procedura di consultazione nei confronti delle Regioni Piemonte e Lombardia, della Direzione generale per il trasporto ferroviario del Ministero dei trasporti (d’ora in poi DGTF– MIT) e dell’Ufficio per la regolazione dei servizi ferroviari (d’ora in poi URSF). Tale procedura avrebbe, infatti, determinato un significativo ritardo della conclusione del processo di assegnazione delle tracce, nonostante le ripetute sollecitazioni pervenute sia dalla DGTF-MIT che dall’URSF.

Come si accennava, la pronuncia in commento definisce il giudizio amministrativo promosso dalle tre società sopra citate per ottenere l’annullamento del provvedimento con il quale l’AGCM aveva chiuso il procedimento istruttorio originariamente avviato il 15 dicembre 2010 nei confronti di Ferrovie dello Stato Italiane e RFI (e successivamente esteso, in data 22 settembre 2011, nei confronti di Trenitalia) per l’accertamento della sussistenza di violazioni dell’art. 102 TFUE, nonché del provvedimento del 21 marzo 2012, con il quale la medesima Autorità aveva deliberato il rigetto degli impegni presentati da RFI ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/1990, e del provvedimento del 21 marzo 2012, con il quale sempre l’AGCM aveva analogamente provveduto sugli impegni presentati da Trenitalia.

Si tratta di una sentenza dalla motivazione complessa e articolata, della quale giova analizzare in particolare, tra i vari aspetti, taluni anche molto tecnici, alcuni passaggi funzionali all’emersione delle problematiche ricordate in apertura.

Il giudice amministrativo, in primo luogo, respinge le censure con cui tutte le parti ricorrenti sostenevano che l’AGCM avesse in concreto esercitato un potere esorbitante dalle proprie attribuzioni, stante le competenze in materia di vigilanza sulla concorrenza nel mercato ferroviario e di risoluzione delle relative controversie affidate in via esclusiva all’URSF dall’art. 37, d.lgs. 8 luglio 2003, n. 188, e dall’art. 59, legge 23 luglio 2009, n. 99.

A tale conclusione il giudice della giurisdizione accentrata perviene sulla base del rilievo che «la competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari, vale a dire l’URSF, in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due Istituti» [2].

In particolare, con riguardo all’art. 37, d.lgs. 8 luglio 2003, n. 188, secondo la sentenza in oggetto, l’attività dell’Autorità antitrust sarebbe indirizzata in via generale «alla protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese, mentre l’attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari, come indicato dall’art. 30, comma 3, direttiva 2001/14/CE in materia ferroviaria, è finalizzata specificamente a garantire che i diritti fissati determinati dal gestore per l’utilizzo delle infrastrutture siano conformi al capo II della stessa direttiva e non siano discriminatori, atteso che, come emerge dal 49^ considerando, gli obiettivi della direttiva sono il coordinamento dei meccanismi degli Stati membri che disciplinano la ripartizione della capacità dell’infrastruttura ferroviaria e i diritti dovuti per il suo utilizzo nonché la certificazione di sicurezza» [3].

Ne deriva che, alla stregua del già citato art. 37 del d.lgs. n. 188/2003, le competenze, quelle dell’AGCM e quelle dell’URSF, «coesistono e hanno finalità complementari, sia pure in qualche misura sovrapponibili» [4].

Peraltro, la sentenza ricorda sul punto che la medesima Sezione si era già pronunciata osservando come «la coesistenza delle competenze e la complementarità delle finalità tra l’Autorità antitrust e altre autorità di settore sia presente in altri settori dell’ordinamento vigente [nel settore dei servizi bancari e finanziari, ove la competenza generale dell’Autorità resistente coesiste con la competenza specifica della Banca d’Italia volta ad assicurare la sana e prudente gestione delle banche]» [5]; ancora, «in materia di salute e sicurezza dei prodotti, dove la competenza generale della stessa Autorità, volta alla protezione del consumatore e degli interessi concorrenziali delle imprese, coesiste con il controllo svolto dal Ministero della salute sull’etichettatura del prodotto prima dell’immissione in commercio, che persegue la specifica finalità di verificare la sicurezza e l’assenza di pericolosità per la salute umana (ex multis, Tar Lazio, Roma, I, 4 maggio 2009, n. 4490)» [6].

Alle medesime conclusioni il giudice amministrativo perviene anche in relazione all’art. 59 della legge n. 99/2009. Alla luce di tale disposizione, infatti, si osserva che «le competenze affidate all’URSF in ordine alle possibili limitazioni ai servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale restano nell’ambito della generale attività di vigilanza svolta dall’URSF sui servizi ferroviari [...] e non erodono in alcun modo le attribuzioni parimenti generali affidate all’Autorità antitrust in tema di protezione dei consumatori e degli interessi concorrenziali tra le imprese» [7].

A fronte dell’appena evidenziata ricostruzione dei rapporti di competenza tra le ricordate Autorità, che – come rilevato – sorregge il rigetto delle censure relative al difetto di attribuzioni dell’AGCM, il giudice amministrativo ritiene, invece, fondate le censure con le quale i ricorrenti contestavano la legittimità dei passaggi procedurali che avevano fondato in concreto l’accertamento dell’abuso.

In particolare, osserva il Collegio che «l’Autorità ha ritenuto evidentemente che tutte le interlocuzioni avviate dalle imprese sanzionate nei confronti delle predette Autorità territoriali e centrali non fossero sostenute da alcuna ragione di carattere obiettivo» [8] e stigmatizza tale valutazione discrezionale rilevando che «nel corso dell’ampio segmento temporale preso in considerazione dal provvedimento sanzionatorio non si registra da parte delle predette Autorità (territoriali, nostro) alcuna reazione compatibile con lo scenario visualizzato dall’Autorità (AGCM, nostro[9].

Secondo il Collegio, più in particolare, gli atti di causa dimostrerebbero «non privo di giustificazioni l’iniziale interrogativo inerente la eventuale rilevanza regionale dei servizi Arenaways e la conseguente riconducibilità degli stessi ai poteri di programmazione e amministrazione regionale di cui al d.lgs. 422/1997» [10]. Tale dubbio, a parere del giudice, infatti, «non può dirsi peregrino, così come quello di una possibile interferenza tra i servizi in corso di offerta e quelli dell’operatore titolare del servizio pubblico» [11].

A quest’ultimo riguardo, l’Autorità avrebbe «disconosciuto le conclusioni raggiunte dall’URSF, non coincidenti con la interpretazione delle vicende fornita nell’atto gravato, addebitando alle società sanzionate la non configurabilità delle premesse metodologiche e l’inattendibilità dei dati trasmessi all’URSF per dimostrare nella detta sede che l’ingresso di Arenaways sul mercato avrebbe determinato rilevanti effetti negativi sull’equilibrio economico dei contratti di servizio di Piemonte e Lombardia, e censurando espressamente il fatto che gli stessi fossero stati condivisi dal regolatore, sul presupposto che lo stesso sia stato fuorviato e indotto in errore da Trenitalia».

Sul punto, quindi, il Collegio ritiene «fondate le censure con le quali le parti ricorrenti lamentano che l’Autorità si sia di fatto sostituita all’URSF nell’analisi delle sottostanti questioni sotto il profilo strettamente regolatorio, ovvero mediante una valutazione di merito sull’impatto dei servizi proposti da Arenaways sull’equilibrio del servizio pubblico svolto da Trenitalia, che si è posta in assoluta contraddizione con quanto ritenuto dall’organismo di regolazione in tema di correttezza di un criterio di calcolo del profitto (sottrazione del costo del capitale investito)».

In sostanza, «il nucleo delle contestazioni contenute nel provvedimento (sarebbe, nostro) incentrato su come avrebbero dovuto essere interpretati l’art. 59 della legge n. 99/2009 e le Linee guida URSF, e su come conseguentemente avrebbe dovuto essere condotta l’analisi regolamentare di compromissione dell’equilibrio economico del servizio pubblico».

Per tale via, ovvero operando una istruttoria parallela e effettuando valutazioni di merito autonome e del tutto confliggenti con quelle dell’URSF, l’Autorità si sarebbe completamente «sostituita a detto Ufficio nell’esercizio di competenze a esso affidate dalla legge e, vieppiù, sarebbe pervenuta, contestualmente, all’apprezzamento dell’abusività dei comportamenti delle società sanzionate e all’autonoma creazione dell’ambito delle regole tecniche alla cui stregua effettuare l’apprezzamento stesso. In tal modo sovvertendo il principio secondo cui l’apposizione della regola, tendenzialmente eteronoma, precede la valutazione dell’antigiuridicità della condotta che con la stessa si ponga in conflitto».

Ciò che, dunque, viene escluso in astratto, ossia che i provvedimenti impugnati, attenendo alla sfera dell’attività di vigilanza dei servizi ferroviari, esorbitino dalla funzione di tutela della concorrenza e degli interessi dei consumatori di cui è titolare l’AGCM, viene affermato in concreto in relazione alle modalità procedimentali con cui la detta attività è stata esercitata dall’Autorità garante nel caso di specie.

2. Il rapporto tra regolazione e concorrenza come “questione presupposta”?

Alla luce di quanto sinteticamente esposto, dovrebbe risultare immediatamente rilevabile che la sentenza pone, innanzitutto, alcuni interrogativi circa le sfere di competenza, rispettivamente, dell’AGCM e dell’URSF e induce, quindi, a interrogarsi sui rapporti tra queste.

Il Collegio, infatti, come accennato, da un lato, respinge la censura di incompetenza dell’AGCM nella materia oggetto del giudizio e, dall’altro, ritiene fondati i motivi con cui le parti ricorrenti lamentavano che la medesima Autorità si fosse di fatto sostituita all’URSF «nell’analisi delle sottostanti questioni sotto il profilo strettamente regolatorio» [12].

Più in particolare, come visto, il giudice amministrativo afferma che la competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari «in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due istituti» [13], salvo poi concludere che «l’Autorità si è completamente sostituita a detto Ufficio (URSF) nell’esercizio di competenze ad esso affidate dalla legge» [14].

Tale conclusione è fondata sul già rilevato assunto secondo il quale l’Autorità «ha disconosciuto le conclusioni raggiunte dall’URSF, non coincidenti con la interpretazione delle vicende fornita nell’atto gravato» ed ha incentrato il provvedimento «su come avrebbero dovuto essere interpretati l’art. 59 della legge n. 99/2009 e le Linee guida URSF e su come, conseguentemente, avrebbe dovuto essere condotta l’analisi regolamentare di compromissione dell’equilibrio economico del servizio pubblico» [15].

Ciò che vale la pena mettere in evidenza di questa parte della motivazione della sentenza è che la questione relativa alle competenze dell’AGCM e dell’URSF sembra essere impostata dal giudice amministrativo alla luce di una specifica ricostruzione del rapporto tra regolazione e tutela della concorrenza. Più nel dettaglio, essa sembra presupporre, dandola per scontata, una sorta di contrapposizione tra i due concetti. Per questa via essa pare indulgere nell’equivoco, ormai invalso nella dottrina di settore [16], che riposa nell’immaginare la concorrenzialità del mercato come l’antitesi di un’economia programmata e la tutela della concorrenza come l’antitesi della regolazione del mercato.

La questione, però, meritava ben altro approfondimento. Infatti, al fine di inquadrare esattamente la tipologia funzionale delle competenze esercitate nel caso di specie dall’Ufficio di regolazione sarebbe stato necessario indagare se regolazione e concorrenza non vivano, piuttosto, in un rapporto diadico, ossia all’interno di una stretta correlazione che vede la seconda presupposto della prima. In altri termini, sarebbe stato necessario escludere logicamente che regolazione del mercato e tutela della concorrenza costituiscano momenti differenti della medesima operazione di creazione di un ordine giuridico, non spontaneo, del mercato.

Detto ancora altrimenti, ciò che merita di essere adeguatamente riflettuto è se non sia preferibile la «distinzione tradizionale ed ortodossa» [17] tra attività di regolazione dei mercati liberalizzati e tutela della concorrenza che definisce la regolazione come attività ex ante, consistente «nella emanazione di prescrizioni di tipo regolamentare e/o provvedimentale le quali incidono ed orientano il comportamento delle imprese»; attività «ispirata [prevalentemente] da finalità di promozione della concorrenza e dalla concomitante esigenza di correzione dei fallimenti del mercato» e che, proprio per questo, «è imperniata [prevalentemente] su misure asimmetriche contro gli ex monopolisti pubblici» e «spetta [prevalentemente] ad Autorità indipendenti» [18].

Se, infatti, si ammette che «il metodo competitivo non è in rerum natura» e che «la concorrenza è un istituto giuridico» [19], deve ammettersi, del pari, la necessità di interventi volti a far sì che la concorrenza possa conformare il mercato con carattere stabile e duraturo; ossia che “la decisione di politica economica” non venga falsata dai “fallimenti” del mercato.

Poiché la presenza di più operatori economici, benché astrattamente possibile [20], non può che realizzarsi gradualmente, «si apre una fase di transizione durante la quale il mercato richiede misure speciali che ne correggano le disfunzioni. Queste sono le misure di regolazione economica delle attività liberalizzate, che intervengono sui prezzi e sulle condizioni contrattuali alle quali sono prestati i servizi [...] finché la configurazione dei mercati lascia sussistere la disparità di potere contrattuale tra gli offerenti e gli acquirenti, dovrebbe permanere il potere di regolazione» [21].

In altri termini, «l’obiettivo dell’instaurazione di un regime di mercato ispirato alla concorrenza è perseguibile soltanto dopo un intervento regolativo bifasico: una prima fase dell’intervento richiede l’adozione di una regolazione più o meno pregnante, volta ad eliminare le posizioni di vantaggio assunte dagli operatori storici, anche prevedendo discipline differenziate tese a superare le discrasie tra essi. Solo dopo che è stato raggiunto lo scopo di una tendenziale equiparazione, strumentale ad un confronto ad armi pari, il mercato può essere regolato da una più flessibile disciplina finalizzata ad impedire l’assunzione di nuove posizioni dominanti» [22].

Alla luce di questa diversa, e a parere di chi scrive preferibile, ricostruzione dei rapporti tra concorrenza e regolazione sembra potersi dubitare che la funzione svolta nel caso di specie dall’URSF possa essere correttamente inquadrata negli schemi della regolazione giuridica dei mercati.

A tale conclusione si può pervenire se si pone attenzione alla circostanza che l’URSF ha avallato comportamenti anticoncorrenziali dell’operatore ex monopolista per asserite esigenze di tutela dei contratti di servizio e, dunque, del servizio pubblico. Esso, infatti, ha considerato che fosse proprio il rischio di compromissione dell’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico a legittimare le limitazioni alla libertà di concorrenza.

A ben vedere, dunque, la funzione svolta potrebbe piuttosto essere intesa come tutela dell’indirizzo e coordinamento a fini sociali dell’attività economica sulla base della preliminare opera di programmazione di cui all’art. 41, comma 3, Cost. [23].

3. La verifica dell’equilibrio economico del servizio pubblico come controllo sulla programmazione economica ex art. 41, comma 3, Cost.

Per verificare la praticabilità dell’ipotesi appena prospettata, è utile portare l’attenzione sul ruolo che assumono in questa materia i contratti di servizio pubblico e sui meccanismi che presiedono al loro funzionamento. E non pare una mera coincidenza la circostanza che proprio su tali aspetti la sentenza insista in diversi degli articolati passaggi della motivazione.

Come noto, nella ripartizione della capacità di infrastruttura ferroviaria il gestore deve accordare priorità ai servizi di trasporto quantitativamente e qualitativamente sufficienti a soddisfare le esigenze di mobilità dei cittadini, disciplinati da appositi contratti di servizio da stipulare tra le imprese ferroviarie e lo Stato o le Regioni. Tali servizi, in presenza di richiesta di capacità per altri differenti utilizzi dell’infrastruttura, non possono comunque assorbire l’intera disponibilità delle tratte e delle fasce orarie interessate [24].

Più nel dettaglio, ai sensi dell’art. 38, commi 2 e 3, legge n. 166/2002, i servizi di trasporto ferroviario di interesse nazionale da sottoporre al regime degli obblighi di servizio pubblico sono regolati con contratti di servizio pubblico da sottoscrivere almeno tre mesi prima della loro entrata in vigore, di durata non inferiore a cinque anni, con possibilità di revisioni annuali delle caratteristiche quantitative e qualitative dei servizi senza modifiche contrattuali. Il Ministero dei trasporti affida, nel rispetto della normativa comunitaria, i contratti di servizio con i quali sono definiti gli obblighi di servizio pubblico, i relativi corrispettivi, nell’ambito delle risorse iscritte nel bilancio pluriennale dello Stato, nonché le compensazioni spettanti alla società fornitrice. Come noto, i contratti di servizio pubblico vengono sottoscritti, per l’amministrazione, dal Ministro dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, previo parere del CIPE, da esprimere entro trenta giorni dalla data di trasmissione [25].

Un altro aspetto fondamentale, ai nostri fini, del concreto atteggiarsi dell’istituto è evidenziato proprio dal giudice amministrativo nella sentenza in commento, nel passaggio in cui rileva che «una parte rilevante dei servizi di trasporto ferroviario passeggeri beneficia di sussidi pubblici ritenuti necessari ad assicurare l’equilibrio economico dell’impresa ferroviaria che si fa carico degli obblighi di servizio pubblico in presenza di costi superiori ai ricavi conseguibili dalla vendita dei biglietti» [26].

Tra i servizi sussidiati rientrano sia i servizi di trasporto ferroviario regionale, sia una parte di quelli a media-lunga percorrenza, c.d. “di interesse nazionale” [27]. Tali servizi vengono prestati dall’impresa ferroviaria previa sottoscrizione di un contratto di servizio che definisce, tra l’altro, l’ampiezza del sussidio e i servizi da erogare.

La compensazione finanziaria degli operatori che agiscono nell’assolvimento di servizi pubblici risponde a principi ben definiti e viene attuata secondo modalità che impediscono una compensazione eccessiva [28]. In particolare, la compensazione corrisposta non può superare l’importo necessario per coprire l’effetto finanziario netto sui costi sostenuti e sui ricavi originati dall’assolvimento dell’obbligo di servizio pubblico, tenendo conto dei relativi ricavi trattenuti dall’operatore del servizio pubblico, nonché di un profitto ragionevole [29].

Con precipuo riguardo ai servizi di trasporto ferroviario regionale, a seguito della riforma del trasporto pubblico locale di cui al d.lgs. n. 422/1997, spetta alle singole Regioni e alle Province autonome sottoscrivere il contratto di servizio. A tal fine a ciascuna Regione è stato assegnato un determinato quantitativo di treni per chilometro e un ammontare predefinito di risorse, idonee a garantire l’equilibrio economico dei contratti.

Al riguardo la sentenza [30] evidenzia che la metodologia di determinazione dei costi e dei ricavi da traffico e, conseguentemente, delle compensazioni (sussidi) spettanti a Trenitalia per i contratti di servizio regionali è stata determinata dall’Accordo-quadro generale tra il Ministero dei trasporti e le regioni del 18 giugno 1999 ed è rimasta immutata fino al 2007, quando Trenitalia ha predisposto unilateralmente una nuova metodologia di calcolo dei corrispettivi per le Regioni, definita “a catalogo” e composta da tre grandi macrovoci: il canone di accesso all’infrastruttura o pedaggio (costo indicato a corpo, come da fattura presentata dal gestore dell’infrastruttura RFI); il costo del trasporto, calcolato a ore (sulla base della considerazione che le voci prevalenti di costo del servizio sono quelle relative al personale, il cui costo è molto più legato alle ore impegnate che non ai chilometri percorsi); il costo dei servizi (ovvero il costo delle biglietterie, del sistema informatico di vendita nazionale – Sipax – e dell’informazione).

Ma il vero nodo, anche dal punto di vista del presente commento, è rappresentato dal rapporto tra le ragioni del servizio pubblico e quelle della concorrenzialità del mercato. È, infatti, evidente che tra le esigenze sottese a queste due distinte sfere esiste un margine di potenziale conflittualità. E proprio su tale profilo si sofferma un ulteriore passaggio della motivazione, il quale ricostruisce il quadro normativo in materia.

In particolare, il giudice amministrativo evidenzia che la direttiva 2007/58, nell’aprire il mercato dei servizi internazionali di trasporto passeggeri in ambito comunitario e al dichiarato fine di contemperare le esigenze di liberalizzazione del trasporto ferroviario passeggeri con il mantenimento dell’equilibrio economico dei contratti di servizio stipulati per la prestazione dei servizi sussidiati, ha previsto che, in determinate circostanze, gli Stati membri possano limitare il diritto di accesso all’infrastruttura per i servizi “da origine a destinazione” che sono oggetto di contratti di servizio pubblico [31].

Nell’ordinamento italiano la citata direttiva è stata recepita con il d.lgs. n. 15/2010 che rinvia, tra l’altro, alla disciplina del settore ferroviario contenuta nella citata legge n. 99/2009 (artt. 58, 59, 60 e 62).

In particolare, l’articolo 59 introduce “limitazioni ai servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale” nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere l’equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività [32]. La verifica della compatibilità dei nuovi servizi ferroviari passeggeri con l’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico viene svolta dall’URSF, su richiesta di uno dei soggetti abilitati, incluso il gestore della rete.

A tal fine, in data 6 maggio 2010, l’URSF ha adottato il decreto attuativo dell’art. 59 citato, il cui art. 6 disciplina l’analisi dell’equilibrio economico. Ivi si stabilisce che l’equilibrio economico di uno specifico contratto di servizio pubblico si esprime in termini di redditività di tutti i servizi coperti da tale contratto e deve essere valutato in base all’assetto commerciale preesistente allo svolgimento di un servizio passeggeri da parte di altra impresa ferroviaria, in sovrapposizione anche parziale per ubicazione, numero di fermate, orario e frequenza [33].

Nel quadro di questi parametri di valutazione, l’equilibrio economico di uno specifico contratto di servizio pubblico si considera compromesso se il profitto subisce una riduzione superiore al 50% [34].

Proprio per consentire la verifica del rispetto di tale limite, all’URSF vengono attribuiti poteri istruttori strumentali all’analisi di compromissione dell’equilibrio economico. L’Ufficio, infatti, deve acquisire: dall’impresa ferroviaria titolare del contratto di servizio pubblico, la documentazione attestante l’equilibrio economico del contratto di servizio pubblico e la compromissione di tale equilibrio economico; dall’impresa richiedente il servizio, un piano economico relativo al servizio che intende svolgere, per almeno tre anni di attività, che dia evidenza, tra l’altro, della domanda potenziale esistente sul servizio stesso, dei costi fissi e dei costi variabili presi a riferimento, o in alternativa il piano d’impresa e il business plan relativo al servizio richiesto; dalla competente autorità pubblica titolare del contratto di servizio, il contratto di servizio vigente accompagnato da una relazione illustrativa che dia evidenza – tra l’altro – dell’eventuale compromissione dell’equilibrio economico del contratto stesso [35].

Il quadro normativo fin qui ricostruito permette di affermare, come è stato già opportunamente proposto in dottrina, che all’interno del settore del servizio di pubblico trasporto ferroviario liberalizzato esiste «un’area entro la quale le prestazioni non sono lasciate al mercato e sono determinate dall’autorità secondo valutazioni di carattere politico» [36]. Tale ultimo rilievo consente, a sua volta, di tornare, con maggiore contezza, sulla proposta interpretativa avanzata al termine del paragrafo precedente. E questo essenzialmente per la ragione che la disciplina legislativa della “contrattazione di servizio” offre diversi spunti in grado di sorreggerne un inquadramento all’interno degli schemi di cui all’art. 41, comma 3, Cost. Nella fattispecie in esame, infatti, si ritrovano i caratteri tipici dell’opera di programmazione e controllo diretta a che l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali [37].

Come noto, affinché un’attività economica possa dirsi programmata occorre che a livello legislativo vi sia stata la determinazione dei fini cui essa deve tendere, ovvero la cosiddetta “direzione dell’attività”. Tuttavia, tale determinazione non può considerarsi sufficiente, in quanto ad essa deve accompagnarsi la «parallela determinazione della misura dell’attività (ossia della sua dimensione) e, quindi, dei risultati che, in vista di quei fini, dovranno raggiungersi a determinate scadenze» [38].

Una simile operazione deve, poi, articolarsi in due distinte direzioni: deve, più precisamente, avere riguardo sia alla misura orizzontale dell’attività, ovvero alla delimitazione della sua ampiezza in senso spaziale, sia alla misura verticale, ovvero allo svolgersi dell’attività nel suo sviluppo temporale.

Più nel dettaglio, la determinazione della prima misura richiamata può avvenire, alternativamente, o per effetto di norme che definiscono il quid e il quantum dell’attività, avendo riguardo direttamente al tipo ed al volume dell’attività che deve essere svolta, oppure per effetto di norme che misurano l’attività indirettamente, attraverso previsioni riguardanti i soggetti che devono svolgerla; «di norme cioè che stabiliscono, riguardo ai soggetti ovvero agli organi preposti all’esercizio dell’attività, un ordinamento tale da determinare ugualmente la misura dell’attività» [39]. Va da sé, invece, che la determinazione della misura verticale dell’attività si sostanzia in un’opera di definizione del ripetersi ciclico della prestazione in un arco temporale di riferimento.

Conseguentemente, l’attività di controllo prevista a seguito della determinazione di un programma, deve essere specificatamente diretta ad «assicurare la realizzazione del programma» [40] medesimo: deve, in altri termini, essere strettamente funzionale al «concreto svolgimento» [41] dei programmi.

Ebbene, con precipuo riguardo alla materia in oggetto, può senz’altro evidenziarsi la ricorrenza, innanzitutto, della determinazione legislativa delle finalità cui deve tendere l’attività programmata. In tal senso, basti richiamare le già citate disposizioni del regolamento n. CE/1370/2007, il quale, nel porre le condizioni alle quali le autorità nazionali, allorché queste impongono o stipulano contratti di servizio pubblico, compensano gli operatori di servizio pubblico per i costi sostenuti e/o conferiscono loro diritti di esclusiva in cambio dell’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, collega dette previsioni alla finalità di garantire «la fornitura di servizi di interesse generale che siano, tra l’altro, più numerosi, più sicuri, di migliore qualità o offerti a prezzi inferiori a quelli che il semplice gioco delle forze del mercato consentirebbe di fornire» [42].

Deve, poi, considerarsi come il profilo relativo alla determinazione della misura dell’attività sia in senso orizzontale sia in senso verticale, costituisca, nel caso del trasporto ferroviario, un momento prodromico, non solo alla contrattazione di servizio, ma allo svolgimento medesimo dell’attività liberalizzata. Ciò dipende, con tutta evidenza, dalla natura stessa dell’attività che si considera, ipotesi emblematica di servizio a rete [43]. La naturale limitatezza dell’infrastruttura comporta la conseguente delimitazione del quantum del servizio, che avviene attraverso la determinazione della capacità delle tratte [44] ed assegnazione della stessa, mediante attribuzione di tracce orarie [45].

Infine, con riguardo alla materia del controllo sull’attività programmata, inteso nel senso sopra evidenziato, ovvero come attività strumentale alla realizzazione del programma medesimo, basti ricordare le attribuzioni dell’URSF secondo il già richiamato art. 59, legge n. 99/2009. Tra le attribuzioni dell’URSF rientra, infatti, come più volte ricordato, la verifica della compatibilità dei nuovi servizi ferroviari passeggeri con l’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico e tale attività si esplica attraverso il monitoraggio economico del settore, secondo le modalità ed i criteri stabiliti dal medesimo Ufficio con il ricordato decreto attuativo del 6 maggio 2010.

4. Il nodo del rapporto tra libertà di concorrenza ed utilità sociale

Se, come si propone di ritenere, la contrattazione di servizio possiede tutti i caratteri della programmazione economica di cui all’art. 41, comma 3, Cost., può forse risultare condivisibile la conclusione che, correttamente impostate le “grandezze” in considerazione nel caso di specie, il “vero” rapporto che merita di essere indagato non è tanto quello esistente tra regolazione e concorrenza, quanto piuttosto quello tra tutela della programmazione economica indirizzata e coordinata a fini sociali e tutela della concorrenza. In questa prospettiva, infatti, si apprezza che la questione ultima che la sentenza pone è la determinazione del ruolo dell’utilità sociale nella tutela della concorrenza.

Per giudicare la legittimità del mantenimento di pratiche anticoncorrenziali nel mercato ferroviario, cioè, occorre domandarsi che tipo di relazione intercorra tra l’utile sociale e la libertà di concorrenza. E una simile indagine non può non tenere conto, per quanto sinteticamente data la sede, delle coordinate dottrinali minime di tale rapporto.

In particolare, per quanto qui di più prossimo interesse, giova richiamare quella recente riflessione che ha analizzato i profili strutturali della relazione in questione, evidenziando che «se la concorrenza si fonda sulla libertà di iniziativa economica, l’utilità sociale ne è limite esterno e le deroghe alla concorrenza, fondate sull’utilità sociale, non potranno che essere eccezionali e, come tali, oggetto di interpretazioni restrittive. Se, invece, l’utilità è la ragione della libertà di concorrenza, la seconda non può essere creata e conservata se tradisce la prima, che ne diventa limite interno, ed entrambe limitano l’antisocialità della libera iniziativa economica» [46].

La tesi in esame permette di evidenziare che l’analisi sulla tipologia di relazione esistente tra libertà di concorrenza ed utilità sociale implica una riflessione sul fondamento costituzionale della prima e sul significato da attribuire alla seconda [47].

Nella prima direzione, è a tutti nota la pluralità degli orientamenti dottrinali in materia, i quali si dividono su posizioni che, rispettivamente, privilegiano una lettura orizzontale dell’art. 41, comma 1, Cost., secondo la quale il fondamento costituzionale della libertà di concorrenza sarebbe da rinvenirsi nei presupposti della libertà di iniziativa economica privata [48], o, viceversa, ancorano il suddetto fondamento costituzionale della libertà di concorrenza e della legislazione antitrust complessivamente considerata alla previsione del limite dell’utilità sociale alla libertà economica di cui al comma 2 dell’art. 41 Cost. [49].

L’adesione ad una delle due opzioni interpretative sinteticamente richiamate deve considerarsi strettamente strumentale alla risoluzione dell’interrogativo posto all’inizio del presente paragrafo e relativo al ruolo dell’utilità sociale nella disciplina della libertà di concorrenza.

Ciò in quanto aderire alla prima opzione determina la qualificazione della tutela della concorrenza in termini di tutela delle posizioni di libertà dei singoli e, pertanto, la definizione degli interessi e delle esigenze di ordine sociale di cui al comma 2 dell’art. 41 Cost. quali limiti negativi esterni al libero gioco concorrenziale.

Di contro, ritenere che il fondamento della libertà di concorrenza vada ricercato nel comma 2 dell’art. 41 Cost., significa ancorare la medesima libertà e la sua tutela (nella forma di diritto antitrust) al perseguimento dell’utilità sociale e configurare la clausola dell’utilità sociale come elemento costitutivo della libertà di concorrenza e, quindi, «attribuire a quest’ultima il crisma di valore costituzione garantito nella misura in cui contribuisce al benessere economico ed al progresso sociale della generalità dei consociati» [50].

Il primo orientamento, come è stato autorevolmente evidenziato, parrebbe scontrarsi con l’obiezione, difficilmente superabile, secondo la quale «le libertà costituzionali corrispondono a doveri di astensione dello Stato, ma nulla dicono circa le relazioni, di coesistenza o di conflitto, con gli altri titolari della medesima libertà» [51].

Sembra, dunque, a chi scrive preferibile la seconda opzione interpretativa, da cui discende la qualificazione della concorrenza e del mercato quali «strumenti di realizzazione di obiettivi politico-sociali» [52].

Da questa impostazione deriva che «un problema di rapporto fra concorrenza e utilità sociale, pertanto, neppure si pone» [53], in quanto la prima, ove ne ricorrano le condizioni, deve essere considerata come un mezzo per il perseguimento della seconda. Il che, a sua volta, incide anche sulla posizione della concorrenza come profilo della libertà economica, perché «come tale, infatti, in tanto può avere protezione, in quanto sia stato preventivamente compiuto il giudizio di meritevolezza della sua tutela come strumento dell’utilità sociale» [54].

5. I poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e il perseguimento dell’utilità sociale

La ricostruzione del rapporto tra tutela della concorrenza ed utilità sociale porta con sé l’ulteriore questione del ruolo delle istituzioni preposte al governo tecnico dei mercati.

Al riguardo, ciò che preme sottolineare in queste sede è che, per quanto le considerazioni precedentemente svolte circa la finalizzazione della libertà di concorrenza all’utilità sociale possano considerarsi meritevoli di adesione, ciò non significa “meccanicamente” che il concreto dispiegarsi del diritto antitrust debba essere animato da continue valutazioni circa il perseguimento o la compromissione del fine sociale.

Per chiarire tale aspetto è utile richiamare quella riflessione dottrinaria che ha sostenuto che il nucleo centrale delle funzioni dell’Autorità è «costituito dalla qualificazione di atti, fatti e comportamenti, alla luce delle regole materiali in tema di concorrenza e di pubblicità ingannevole introdotte dalla legge» Da tale definizione, infatti, si ricava la conclusione che l’esercizio di tale potere di accertamento presuppone da parte dell’Autorità «una serie di valutazioni anche complesse, nessuna delle quali però postula un apprezzamento ed una ponderazione di interessi diversi ed ulteriori rispetto a quello generale dell’osservanza della norma applicata» [55]. Sul punto è indispensabile effettuare qualche considerazione. Da come si ricostruisce la natura dei poteri dell’Autorità, infatti, dipende il ruolo che le valutazioni sull’utilità sociale possono e debbono giocare nell’esercizio della sua funzione di tutela della concorrenza.

In particolare, è necessario evidenziare che, se è vero che il complesso delle attribuzioni dell’Autorità antitrust depone per una caratterizzazione delle medesime in senso paragiurisdizionale, non parrebbe, però, corretto a fini ricostruttivi sottostimare l’esistenza di «talune componenti, nelle valutazioni di questa autorità, esprimenti una percettibile discrezionalità che la allontanano dal disegno di un meccanico orologiaio della concorrenza» [56].

A tal proposito occorre osservare che, laddove in dottrina si sia propeso per una qualificazione in senso discrezionale dei poteri dell’AGCM, ciò è avvenuto, quasi esclusivamente, attraverso la valorizzazione della possibilità (espressamente prevista dall’art. 4 della legge n. 287/1990) che l’Autorità, in deroga al divieto di intesa restrittiva della libertà di concorrenza, autorizzi intese, o categorie di intese, vietate [57].

In questo senso, è stato messo in rilievo che la legge fissa i parametri che l’Antitrust deve tenere presenti nell’istruttoria da svolgere sulla richiesta di autorizzazione in deroga presentata dai soggetti interessati e che «tutti questi parametri hanno un carattere che li rende in qualche modo misurabili e oggettivabili, sicché l’Autorità non compie una valutazione soggettiva di opportunità». Tuttavia, si è ritenuto che l’assenza di tale tipo di valutazioni non significhi «assenza di discrezionalità» [58], soprattutto se si fa riferimento alla discrezionalità tecnica [59]. Ciò che qui, infatti, viene in considerazione non è la valutazione e ponderazione di interessi, né la possibilità di scelta ma all’amministrazione viene «rimessa semplicemente una valutazione (dei fatti posti dalla legge a presupposto dell’operare) alla stregua di conoscenze (e perciò di regole) tecniche» [60].

Con riguardo al caso specifico dell’AGCM quanto appena visto si traduce in una valutazione di regole di ordine economico. Proprio le teorie economiche, infatti, come già rilevato in dottrina, chiariscono alcune questioni fondamentali la cui risoluzione è presupposta dall’esercizio dei poteri dell’Autorità [61], come quelle inerenti l’esistenza e la tipologia di illecito antitrust, l’accertamento del mercato rilevante, la definizione del contegno abusivo [62].

Alle medesime conclusioni in ordine alla natura dei poteri dell’Autorità, peraltro, è giunta ormai da tempo anche la costante giurisprudenza amministrativa sul tema. In particolare, secondo il giudice amministrativo, la funzione di controllo esercitata dall’Autorità si articola nelle quattro fasi dell’accertamento dei fatti, della “contestualizzazione” della norma posta a tutela della concorrenza, nel confronto tra i fatti accertati con il parametro come precedentemente contestualizzato e nell’applicazione della sanzione. E con riferimento sia alla contestualizzazione della norma posta a fondamento della tutela della concorrenza, sia al confronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato, l’Autorità esercita, sempre secondo tale consolidato orientamento, «un’attività discrezionale di carattere tecnico e non amministrativo» [63].

Quanto sinteticamente detto, come si accennava in apertura del presente paragrafo, ha specifici riflessi sul nostro tema. Pare, infatti, di poter dire che dalla ricostruzione della natura dei poteri dell’Autorità antintrust in termini di dicrezionalità tecnica deriva che la valutazione circa la strumentalità della concorrenza al fine sociale costituisce un momento prodromico rispetto all’attività della medesima e che concerne la stessa scelta politica di conformare il mercato in senso concorrenziale. Tale scelta è «eseguita a priori un volta per tutte, e in modo vincolante, dal legislatore» [64]. Di contro, nello svolgimento concreto del diritto antitrust siffatte valutazioni non entrano, o non dovrebbero, entrare in gioco. Come, infatti, ha avuto modo di chiarire anche la giurisprudenza della Corte costituzionale, «l’attenzione per questi interessi diversi [ovvero preminenti interessi generali diversi da quelli collegati all’obiettivo di garantire un assetto competitivo del mercato, aggiunta nostra] si può tradurre in un potere di valutazione, in sostanza di regolazione generale, comunque non tecnica, demandato normalmente all’autorità politica, eventualmente in aggiunta o in sostituzione all’Autorità indipendente preposta al controllo antitrust» [65].

6. Considerazioni conclusive

Alla luce delle considerazioni svolte, e con riguardo precipuo al caso oggetto della sentenza in commento, è possibile provare a svolgere qualche sintetica considerazione conclusiva.

In particolare, valorizzando le potenzialità valutative insite nella discrezionalità tecnica che connota il potere dell’AGCM, si potrebbe astrattamente raggiungere la conclusione che, per “riempire” di significato la nozione di abuso di posizione dominante, essa debba effettuare un’opera di valutazione del concetto di compromissione dell’equilibrio economico dei contratti di servizio pubblico, di cui all’art. 59 della l. n. 99/2009.

Più precisamente, secondo questa prospettiva, l’Autorità antitrust al fine di qualificare la condotta di Trenitalia ed RFI come abusiva, avrebbe necessariamente dovuto, in via prodromica, attestare la sussistenza del rischio oggettivo di compromissione economica del servizio pubblico. E a tale opera è coessenziale l’interpretazione sia dell’art. 59 della legge n. 99/2009, sia delle linee guida URSF. Così ragionando la valutazione sull’impatto dei servizi proposti dal concorrente sull’equilibrio del servizio pubblico verrebbe ad essere qualificata in termini strettamente tecnico-economici.

Tuttavia, una conclusione siffatta determinerebbe un’antinomia insuperabile all’interno dell’ordinamento; un conflitto insanabile tra due organi (AGCM e URFS), che verrebbero investiti entrambi della valutazione della medesima fattispecie, con conseguente compromissione del principio di certezza del diritto. Ci si potrebbe, infatti, potenzialmente trovare nella condizione in cui la medesima situazione fattuale venga ad essere qualificata allo stesso tempo come compromissione dell’equilibrio del servizio pubblico, da un organo, e come stato compatibile con esso, da un altro organo; con la conseguenza ultima che il medesimo comportamento verrebbe ad essere avallato oppure qualificato e sanzionato come abuso di posizione dominante. E proprio il caso di specie dimostra che l’ipotesi non è affatto singolare, essendo il motivo del contendere, per l’appunto, la differente valutazione dei due organi in merito alla compatibilità di una determinata pratica con il mantenimento dell’equilibrio economico del servizio pubblico.

Alla luce di tale rilievo, allora, proprio la concreta vicenda oggetto del giudizio sembra suggerire una diversa qualificazione della potestà valutativa di cui all’art. 59 della legge n. 99/2009, la quale vada nel senso di connotarla in senso più politico che tecnico.

Si tratta, più nel dettaglio, di riferire all’attività dell’URSF quella opera di valutazione e ponderazione di interessi che è stata poc’anzi negata con riguardo all’attività dell’Autorità antitrust.

Vero è che, stando alla lettera della legge, l’URSF dispone le eventuali limitazioni al servizio in base ad un analisi economica oggettiva e a criteri prestabiliti, ma non si dimentichi che i medesimi criteri vengono dettati dall’Ufficio stesso, come è avvenuto con il ricordato decreto del 6 maggio 2010.

Pertanto, non sembra peregrino riferire alla potestà dell’URSF un’attività di ponderazione di interessi e di tutela diretta del fine sociale, estranea invece, come visto, al ruolo e ai poteri dell’Autorità garante.

Occorre, peraltro, rilevare che il modello appena riconosciuto come operante nella prassi delle funzioni svolte dall’URSF si pone in evidente contrasto con il paradigma scelto dal legislatore europeo.

Invero, secondo il disegno originario, contemplato dalla ricordata direttiva 2001/14/CE, l’Ufficio avrebbe dovuto essere strutturato come organo indipendente con funzioni tecniche di regolazione del mercato, chiamato a garantire la corretta attuazione del diritto dell’Unione [66], non come organo di ponderazione discrezionale di interessi.

La scelta italiana di incardinare il regolatore presso una struttura ministeriale si è in concreto tradotta, benché così non fosse nelle intenzioni, nel tradimento di alcune delle ragioni sottese alla stessa istituzione dell’organo.

Ciò risulta maggiormente evidente se si considera la decisione del legislatore italiano di istituire l’Autorità di Regolazione dei Trasporti [67], con conseguente soppressione dell’URSF. La costituzione di un organo corrispondente al modello delle autorità amministrative indipendenti, infatti, è evidentemente frutto dell’esigenza di riallineare le scelte attuative del diritto dell’Unione rispetto agli obiettivi perseguiti dalle stesse norme attuate.

Tale istituzione, inoltre, sposta i termini della questione qui affrontata. Infatti, se è parso in queste pagine di poter ravvisare nel carattere della politicità derivante dalla prassi operativa di un ufficio ministeriale la chiave di lettura per recuperare una qualche razionalità pratica nei rapporti con l’AGCM, la medesima operazione interpretativa non potrà essere compiuta nei riguardi di un organo la cui stessa struttura è pensata per renderla indipendente dal potere politico.

Detto altrimenti, in futuro il problema dei rapporti tra valutazioni regolatorie e valutazioni antitrust non potrà più essere risolto sul piano della più marcata politicità delle prime. Nel momento in cui la valutazione circa l’impatto della concorrenza sull’equilibrio economico dei contratti di servizio, infatti, verrà sottratta alla valutazione politica delle strutture ministeriali, essa riacquisterà la sua naturale qualifica tecnico-economica e considerarla estranea all’opera dell’AGCM potrebbe finire, alla lunga, per “spuntarne le armi”.

Solo nel quadro della ricostruzione appena proposta, e quindi anche nei suoi limiti, appaiono, dunque, condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il giudice amministrativo nella sentenza in commento, laddove ha sostenuto che «la competenza dell’AGCM coesiste con la competenza dell’organismo preposto allo specifico settore dei servizi ferroviari, vale a dire, l’URSF, in ragione della differente finalità delle funzioni svolte dai due istituti» [68].

Di contro, l’assunto secondo il quale l’Autorità nel caso di specie si sia di fatto sostituita all’URSF nell’esercizio di competenze ad esso affidate dalla legge merita alcune puntualizzazioni.

Esso pare condivisibile, per così dire, allo stato dell’arte ritratto dalla sentenza. Alla luce delle considerazioni precedentemente svolte circa la concreta natura dei poteri esercitati dall’URSF nella prassi, infatti, la scelta del giudice amministrativo può essere accolta come tentativo di assicurare il principio di certezza del diritto e di trovare una soluzione pratica al problema dei rapporti di competenza con l’AGCM.

Una simile impostazione, però, per le ragioni sopra richiamate, non potrà più essere praticata allorquando nelle medesime posizioni degli attori della vicenda in commento vi saranno, da un lato, l’AGCM e, dall’altro, l’Autorità per la Regolazione dei Trasporti. In quel caso, come detto, la valutazione di impatto sull’equilibrio economico vedrà riespandere il proprio carattere tecnico e si porrà, nuovamente, come criterio di guida nell’accertamento dell’illecito.

Pertanto, nel rinnovato contesto, non si potrà negare all’AGCM la possibilità di procedere ad una autonoma analisi delle, per usare le parole del Collegio, «sottostanti questioni sotto il profilo strettamente regolatorio, ovvero mediante una valutazione di merito sull’impatto dei servizi proposti [...] sull’equilibrio del servizio pubblico svolto da Trenitalia», anche ponendosi «in assoluta contraddizione con quanto ritenuto dall’organismo di regolazione in tema di correttezza di un criterio di calcolo del profitto».



* Il lavoro è frutto della comune riflessione degli Autori. Al Prof. Andrea Cardone si deve la stesura dei paragrafi 2, 5 e 6. Alla Dott.ssa Giorgia Crisafi quella dei restanti.

[1] In proposito la sentenza non omette di rilevare che di queste due ultime società FS detiene il 100% del capitale sociale.

[2] Punto 4.1 delle considerazioni in diritto.

[3] Ivi.

[4] Ivi.

[5] Tar Lazio, Roma, I, 19 maggio 2010, n. 12281, confermata da Cons. Stato, VI, 24 agosto 2011, n. 4800.

[6] Punto 4.1 delle considerazioni in diritto.

[7] Punto 4.2 delle considerazioni in diritto.

[8] Punto 6 delle considerazioni in diritto.

[9] Ivi.

[10] Punto 7 delle considerazioni in diritto.

[11] Ivi.

[12] Punto 7 delle considerazioni in diritto.

[13] Punto 4.1 delle considerazioni in diritto.

[14] Punto 7 delle considerazioni in diritto.

[15] Ivi.

[16] R. Manfrellotti, Autorità indipendenti e funzione sociale del mercato, Torino, Giappichelli, 2012, p. 18, secondo il quale si tratterebbe di un orientamento fortemente condizionato «dal modello di programmazione economica comune tanto allesperienza giuridico-politica immediatamente antecedente la Costituzione del 1948, quanto al modello di intervento pubblico nelleconomia in cui molti dei maggiori giuristi italiani del secondo dopoguerra si riconoscevano».

[17] F. Cintioli, Concorrenza istituzioni e servizio pubblico, Giuffrè, Milano, 2010, p. 188.

[18] F. Cintioli, op. e loc. ult. cit., il quale, peraltro, utilizza il prevalentemente quale chiave per tentare di «caratterizzare la funzione di regolazione e di rimarcare, per contrapposizione, i tratti della tutela della concorrenza, senza nel contempo pretendere di chiudere la regolazione stessa entro un mondo che viva solo di concorrenza ed ammettendo così la rilevanza di altrettanti profili che ben possono connotarla e che non possono essere, di certo, considerati come altrettanti compartimenti stagni».

[19] N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2009, p. 133 ss.; N. Irti, La concorrenza come statuto normativo, in S. Amorosino, G. Morbidelli-M. Morisi (a cura di), Istituzioni mercato e democrazia. Liber amicorum per gli ottanta anni di Alberto Predieri, Giappichelli, Torino, 2002, pp. 335-43, il quale pone una correlazione intrinseca, dovuta al comune carattere competitivo, tra concorrenza economica e democrazia politica, con il rifiuto del «più ingenuo naturalismo» che definisce la concorrenza quale fenomeno di natura.

[20] F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2012, pp. 62-3, la quale ricorda come il primo passo nel processo di liberalizzazione nei settori storicamente oggetto di monopolio legale sia stata la cosiddetta “deverticalizzazione dellimpresa”. Al fine di creare le condizioni legali per la concorrenza il sistema di regolazione economica, infatti, è intervenuto, in primo luogo, sulla struttura dellimpresa. Più precisamente, «nei settori in esame il monopolio dellinfrastruttura dà origine ad una impresa nella quale limpiego dellinfrastruttura si integra con le attività che stanno a monte e a valle di essa» costituendo un’impresa «verticalmente integrata». Pertanto, presupposto della liberalizzazione è che «limpresa venga verticalizzata e che l’infrastruttura sia sottoposta ad un regime speciale che faccia di essa un bene destinato a rendere un servizio pubblico, disponibile per qualunque operatore economico che ne abbisogni». Per un approfondimento sulliter di liberalizzazione del trasporto ferroviario si veda P. Polimanti, La liberalizzazione del trasporto ferroviario, in Amministrazione in cammino, 2010.

[21] F. Trimarchi Banfi, ult. cit., pp. 66-7.

[22] In questo senso R. Manfrellotti, ult. cit., p. 99.

[23] Deve, comunque, darsi atto della dottrina secondo la quale un’attività pubblica tesa a ordinare il mercato secondo un regime di libera concorrenza sarebbe in ogni caso manifestazione della potestà pubblica che si fonda sul terzo comma dell’art. 41, posto che il medesimo sarebbe lo schema attraverso cui si manifesta. Su tali rilievi si veda, in particolare M. Carabba, Programmazione economica, in Enc. dir., XXXVI, Giuffrè, Milano, 1987, p. 1114 e C.P. Guarini, Contributo allo studio della regolazione “indipendente” del mercato, Cacucci, Bari, 2005, p. 49 ss. Peraltro, sulla base di una tale ricostruzione è stato coniato di recente il concetto di programmazione “a struttura condizionale” proprio per indicare un’attività di intervento pubblico nell’economia improntata a criteri promozionali e svincolata da obiettivi specifici. In tale direzione D. D’Orsogna, Contributo allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2005, p. 254 ss.

[24] Si veda in tal senso l’art. 8, comma 3, lett. a), d.p.r. n. 146/1999.

[25] Ciò ai sensi dell’art. 38, commi 2 e 3, legge n. 166/2002.

[26] Punto 3.2 delle considerazioni in diritto.

[27] La distinzione è operata dal d.m. n. 109/T del 3 novembre 1999, recante attuazione dellarticolo 3, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 422/97 (di conferimento alle Regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale), che elenca le caratteristiche dei servizi qualificabili come servizi “di interesse nazionale”.

[28] Si veda in proposito lart. 3 del Regolamento CE/1370/2007, ai sensi del quale lautorità competente compensa gli operatori di servizio pubblico per leffetto finanziario netto, positivo o negativo, sui costi sostenuti e sui ricavi originati dallassolvimento degli obblighi tariffari stabiliti da norme generali, secondo modalità che impediscano una compensazione eccessiva. Ciò lascia impregiudicato il diritto delle autorità competenti di integrare gli obblighi di servizio pubblico stabilendo tariffe massime nei contratti di servizio pubblico.

[29] Cfr. lart. 4 del Regolamento n. CE/1370/2007, cui l’appena citato art. 3 rinvia espressamente per la determinazione dei principi che devono regolare la compensazione.

[30] Punto 3.2 delle considerazioni in diritto.

[31] Ivi, dove si precisa che, in ogni caso, «detta limitazione non può determinare una restrizione del diritto di far salire e scendere passeggeri in stazioni situate lungo il percorso di un servizio internazionale, ivi compreso in stazioni situate nel medesimo Stato membro, salvo se lesercizio di tale diritto comprometta l’equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico».

[32] Cfr. art. 59, comma 2, legge n. 99/2009, il quale, più nel dettaglio, prevede che lo svolgimento di servizi ferroviari passeggeri in ambito nazionale, ivi compresa la parte di servizi internazionali svolta sul territorio italiano, possa essere assoggettato a limiti in relazione al diritto di far salire o scendere passeggeri in stazioni situate lungo il percorso del servizio, nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere lequilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività di tutti i servizi coperti da tale contratto, «incluse le ripercussioni sul costo netto per le competenti autorità pubbliche titolari del contratto, domanda dei passeggeri, determinazione dei prezzi dei biglietti e relative modalità di emissione, ubicazione e numero delle fermate, orario e frequenza del nuovo servizio proposto».

[33] Cfr. art. 6, comma 1, decreto dirigenziale URSF del 6 maggio 2010.

[34] Cfr. art. 6, comma 3, decreto dirigenziale URSF del 6 maggio 2010.

[35] Cfr. art. 7, comma 1, decreto dirigenziale URSF del 6 maggio 2010.

[36] F. Trimarchi Banfi, ult. cit., p. 83.

[37] Per il cui approfondimento analitico si rinvia al classico lavoro di U. Pototschnig, I pubblici servizi, Cedam, Padova, 1964, p. 236 ss.

[38] Su tali rilievi si veda U. Pototschnig, op. cit., p. 252.

[39] Ivi.

[40] Ivi.

[41] Così S. Galeotti, Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Giuffrè, Milano, 1963, p. 43.

[42] Art. 1, comma 1, Regolamento CE/1370/2007.

[43] Per un approfondimento sul regime di condivisione dei servizi a rete si rinvia a S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità, Giuffrè, Milano, 2007, p. 64 ss.

[44] Determinazione che lart. 22 del d.lgs n. 188/2003 attribuisce alla competenza del gestore dell’infrastruttura ferroviaria, il quale deve procedere alla ripartizione della capacità, garantendo che la medesima sia ripartita su base equa, non discriminatoria e che consenta un utilizzo efficace e ottimale dell’infrastruttura ferroviaria. Ai sensi del successivo art. 27, il gestore dell’infrastruttura svolge le procedure di assegnazione della capacità. Questa avviene secondo il seguente schema. Prima di iniziare le consultazioni per la definizione del progetto di orario di servizio il gestore deve identificare, insieme con i soggetti competenti in materia di assegnazione di capacità negli altri Stati membri, le tracce orarie riservate ai servizi di trasporto internazionale che vanno integrati nello stesso orario.

Il termine per la presentazione delle richieste di capacità da integrare nell’orario di servizio non può essere superiore a dodici mesi prima dell’entrata in vigore dell’orario.

Il gestore dell’infrastruttura delibera sulle richieste entro due mesi dalla scadenza del termine per la presentazione delle stesse da parte delle imprese ferroviarie e delle associazioni internazionali di imprese ferroviarie, dandone comunicazione alle stesse. Il rigetto della richiesta deve essere motivato. Quando il rigetto della richiesta di capacità è motivato dalla insufficienza della stessa, la richiesta è riesaminata, d’accordo con l’istante, in occasione del successivo adeguamento dell’orario per gli itinerari interessati. Le date degli adeguamenti di orario e le relative prescrizioni sono rese disponibili ai soggetti interessati. Entro i quattro mesi successivi alla scadenza del termine per la presentazione delle richieste da parte delle imprese ferroviarie e delle associazioni internazionali di imprese ferroviarie, il gestore dell’infrastruttura predispone un progetto di orario di servizio.

Il gestore è comunque tenuto a comunicare tempestivamente alle imprese ferroviarie interessate ogni modifica rilevante della qualità delle linee e della capacità utilizzata per l’espletamento dei servizi ferroviari.

[45] Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. u), d.lgs. n. 188/2003, per traccia oraria si intende «la frazione di capacità dell’infrastruttura ferroviaria necessaria a far viaggiare un convoglio tra due località in un determinato periodo temporale». Il diritto di utilizzare capacità specifiche dell’infrastruttura, sotto forma di tracce orarie, può essere concesso per una durata che non ecceda l’“orario di servizio”, ovvero il documento attraverso il quale vengono determinati «i dati che definiscono tutti i movimenti programmati dei treni e del materiale rotabile sull’infrastruttura in questione durante il suo periodo di validità». Lorario di servizio viene stabilito una volta per anno civile (art. 27, comma 3, lett. c), d.lgs. n. 188/2003). Non oltre undici mesi prima dell’entrata in vigore dell’orario di servizio, il gestore dell’infrastruttura deve provvedere a che le tracce orarie provvisoriamente riservate ai servizi di trasporto internazionale (ai sensi dell’art. 27, comma 3, lett. a), d.lgs. n. 188/2003) siano definite in cooperazione con i soggetti competenti in materia di assegnazione di capacità negli altri Stati membri. Il medesimo gestore deve, inoltre, assicurare per quanto possibile che la programmazione di tali tracce sia mantenuta invariata nelle fasi successive della definizione dell’orario di servizio.

[46] L. Buffoni, Il nomos del mercato tra concorrenza e diritti sociali ed il paradigma del diritto alla libertà eguale, in corso di pubblicazione in P. Bonetti-A. Cardone-A. Cassatella-F. Cortese, A. Deffenu (a cura di), Spazio della tecnica e spazio del potere nella tutela dei diritti sociali, Aracne, Roma, 2014, p. 357.

[47] Per unanalisi degli orientamenti dottrinali sulla qualificazione del concetto di utilità sociale, non possibile in questa sede, si veda preliminarmente il noto saggio di E. Cheli, Libertà e limiti all’iniziativa economica privata nella giurisprudenza della Corte costituzionale e nella dottrina, in Rass. dir. pubbl., 1960, p. 260.

[48] Si vedano in tal senso i lavori di F. Galgano, Rapporti economici – Art. 41, 44, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Bologna-Roma, Zanichelli, 1982, p. 11.; M. Giampieretti, Il principio costituzionale di libera concorrenza, interpretazioni, applicazioni, in Dir. Soc., 2003, p. 511.

[49] Si vedano in questo senso le argomentazioni di M. Luciani, Unità nazionale e struttura economica. La prospettiva della Costituzione repubblicana, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, p. 45 ss.; R. Manfrellotti, ult. cit., pp. 49 e 95.

[50] L. Buffoni, ult. cit., p. 352.

[51] N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, cit., p. 16, secondo il quale neppure «l’eguaglianza nella libertà d’iniziativa economica può dirsi a rigore concorrenza, poiché le identiche e pari libertà, disponendosi come elementi di una raggiera confluente verso lo Stato, si trovano l’una parallela all’altra, e non in rapporto l’una con l’altra».

[52] R. Manfrellotti, ult. cit., p. 50.

[53] M. Luciani, ult. cit., p. 52.

[54] M. Luciani, ibidem dove si afferma che «conseguentemente, il principio dellutilità sociale non può nemmeno dirsi esterno alla libertà di concorrenza, ma le è interno, perché questa non può stare senza quella. Lutilità sociale, infatti, non definisce solo i confini, ma qualifica lo stesso fondamento della tutela della concorrenza, anche come libertà».

[55] Così M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, pp. 85 e 96, il quale, peraltro, arriva alla conclusione secondo cui l’Autorità sarebbe qualificabile quale «organo a carattere paragiurisdizionale o, se si preferisce, magistratura della concorrenza» (in questi termini cfr. pp. 110-112). Sul punto si vedano, altresì, M. Clarich-E.L. Camilli, Poteri quasi giudiziali delle Autorità indipendenti, in M. D’Alberti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati. Le Autorità indipendenti e l’economia, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 107 ss.

[56] Così S. Niccolai, I poteri garanti della Costituzione e le Autorità indipendenti, Edizioni ETS, Pisa, 1996, p. 213.

[57] Deve, comunque, darsi atto di quella dottrina che ritiene predicabile il carattere discrezionale con riferimento all’intero complesso delle attribuzioni dell’Autorità antitrust, sulla base della considerazione che la legge n. 287/1990 porrebbe come «parametro legale alla cui stregua deve essere effettuato il sindacato di conformità/difformità norme impieganti veri e propri concetti giuridici indeterminati», quali “il gioco della concorrenza”, le “intese” o “il mercato rilevante”. Per cui, ragionando in questi termini, l’Autorità chiamata ad applicare il precetto avrebbe «l’onere di riempire il precetto o se si vuole codificare caso per caso, ovvero in via generale ed astratta, la concreta portata della regula juris». Tale attività altro non sarebbe che «attività amministrativa in senso proprio», non potendo essa essere «in nessun modo ricondotta all’esercizio di poteri quasi giudiziali o neutrali». Pertanto l’Autorità sarebbe «un centro di imputazione, di elaborazione e cura di un interesse, quello pubblico». In definitiva, nell’esercizio dei suoi poteri l’Autorità non avrebbe «una posizione di indifferenza verso gli interessi coinvolti avendo istituzionalmente in carico la cura dell’interesse pubblico primario alla tutela del mercato». Su tali rilievi cfr. A. Police, Il potere discrezionale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in P. Barucci-C. Rabitti Bedogni (a cura di), 20 anni di antitrust, Giappichelli, Torino, 2010, p. 369 ss.

[58] In tal senso si vedano le riflessioni di S. Niccolai, ult. cit., p. 214.

[59] Come noto, la nozione di discrezionalità tecnica ha accompagnato sin dalla nascita la figura delle autorità amministrative indipendenti. Al riguardo cfr. F. Cintioli, ult. cit., p. 123, il quale ricorda che «tra esse (è stata associata), in particolare, all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ed è divenuta così un parametro cruciale per misurare il tipo di sindacato che il giudice amministrativo è chiamato ad esercitare sulle loro decisioni».

[60] Ci si serve, evidentemente, della definizione di discrezionalità tecnica di A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, XV edizione, Jovene, Napoli, 1989, p. 594.

[61] È, comunque, doveroso rilevare come i caratteri della discrezionalità tecnica non si rinvengano nell’attività di repressione delle pratiche commerciali scorrette. In questi casi, infatti, come rileva F. Cintioli, Concorrenza, Istituzioni e servizio pubblico, cit., p. 137, «l’Autorità applica norme di legge che vietano un dato comportamento in quanto illecito amministrativo e la sua attività è attività vincolata pura, consistente nell’interpretazione ed applicazione di disposizioni di legge». In altri termini, nei casi che si considerano l’Autorità antitrust esercita un potere “paragiurisdizionale”. Il che, peraltro, fornisce la misura della complessità delle attribuzioni delle autorità indipendenti e del carattere flessibile dei poteri delle autorità, su cui si rinvia alle riflessioni di S. Niccolai, ult. cit., p. 198 ss.

[62] F. Cintioli, ult. cit., p. 126, nonché Id., Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Giuffrè, Milano, 2005, passim.

[63] In questi termini Cons. Stato, VI, 23 aprile 2002, n. 2199. Si confrontino altresì Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004, n. 926, Cons. Stato, I, 27 aprile 1998, n. 873, T.A.R. Lazio, I, 15 aprile 1999, n. 873.

[64] Come, non a caso, rileva A.M. Sandulli, op. e loc. ult. cit., p. 594 a proposito della discrezionalità tecnica.

[65] Corte cost., sent. n. 270/2010.

[66] Ai sensi del considerato 46 della direttiva 2001/14/CE, infatti, «la gestione efficiente e l’utilizzo equo e non discriminatorio dell’infrastruttura ferroviaria richiedono l’istituzione di un organismo di regolamentazione che controlli l’applicazione delle norme comunitarie e che intervenga come istanza di appello, ferma restando la possibilità di sindacato giurisdizionale».

[67] L’Autorità è stata istituita ai sensi dell’art. 37, d.l. n. 201/2011.

[68] Punto 4.1 delle considerazioni in diritto.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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