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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Il Decreto Alstom: illustrazione della disciplina e prime valutazioni di compatibilità con il diritto comunitario

di Andrea Pericu

Il Décret n. 2014-479 del 14 maggio 2014 relativo agli investimenti stranieri soggetti ad autorizzazione preventiva (meglio noto, in base ad una definizione adottata dalla stampa specialistica, come “Decreto Alstom” o anche come Decreto Montebourg dal nome del Ministro che ne ha promosso l’adozione) ha modificato la parte regolamentare del “Code monétaire et financier” francese (“Codice monetario e finanziario” – di seguito “Code”), estendendo l’ambito oggettivo di applicazione della speciale autorizzazione rilasciata dal Ministro dell’economia francese in caso di acquisizioni di imprese o rami di azienda francesi operanti in settori strategici da parte di investitori stranieri. Nel presente lavoro, dopo avere sintetizzato la normativa francese in materia, mettendo in particolare evidenza le modifiche apportate dal Decreto Alstom, si tenta di fornire alcune prime indicazioni sulla valutazione di compatibilità del Decreto con i principi del Trattato UE, anche in chiave comparata, avuto riguardo alle analoghe disposizioni interne contenute nella legge n. 56 del 2012 e nei conseguenti decreti di attuazione anche di recente adozione da parte del Governo Italiano.

Sommario: 1. La disciplina francese previgente. – 1.1. Investimenti effettuati da soggetti di “paesi terzi” (extra-UE). – 1.2. Investimenti effettuati da soggetti di paesi UE o dello Spazio Economico Europeo. – 1.3. Investimenti effettuati da imprese francesi controllate da soggetti stranieri. – 2. Le novità introdotte dal Decreto Alstom. – 2.1. Restrizione dell’ambito soggettivo di applicazione relativamente all’individuazione degli investitori dei paesi UE. – 2.2. Ampliamento dell’ambito oggettivo di applicazione relativamente all’autorizzazione preventiva. – 2.3. Le regole per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale dopo il Decreto Alstom. – 3. Il Decreto Alstom e i principi di libera circolazione dei servizi e dei capitali. – 4. Alcune brevi considerazioni conclusive per una rilettura critica in chiave comparata della disciplina in materia di poteri speciali.

1. La disciplina francese previgente

Anche prima dell’adozione del Decreto Alstom [1], il Code prevedeva un’autorizzazione ministeriale per “investimenti” in imprese nazionali da parte di soggetti stranieri [2].

La struttura della normativa sulla materia, che rimane invariata anche a seguito delle modifiche introdotte dal Decreto Alstom, comprende infatti una disposizione all’interno della parte legislativa del Code (art. L151-3), secondo cui sono soggetti all’autorizzazione preventiva del Ministero dell’economia gli investimenti stranieri in un’impresa francese che, anche occasionalmente, (i) partecipi all’esercizio di un pubblico potere, o riguardi (ii) attività in settori che possano avere un impatto sull’ordine pubblico, la sicurezza pubblica o gli interessi della difesa nazionale, o (iii) attività di ricerca, produzione o commercio di armi, munizioni, polveri e sostanze esplosive.

La disposizione legislativa – che richiama le deroghe ammesse dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea ai principi in materia di libera circolazione di servizi e capitali – viene attuata dalla parte regolamentare del Code, la cui disciplina, modificata dal Decreto Alstom nei sensi di cui si dirà, conosce delle differenze a seconda delle caratteristiche dell’investitore. In particolare, vengono distinte le ipotesi di investimenti effettuati da (i) soggetti di “paesi terzi” (extra-UE), (ii) soggetti di paesi UE o di stati inclusi nello Spazio Economico Europeo e infine (iii) imprese di diritto francese controllate da soggetti stranieri. Nei prossimi paragrafi verrà sintetizzata la regolamentazione relativa alle tre categorie menzionate.

1.1. Investimenti effettuati da soggetti di “paesi terzi” (extra-UE)

Nella versione precedente al Decreto Alstom, l’art. R153-2 del Code individuava come investitori di paesi terzi:

(i) le persone fisiche non cittadine di uno stato membro dell’Unione Europea o di uno stato dello spazio economico europeo che avessero concluso una “convenzione di assistenza amministrativa” con la Francia;

(ii) le imprese non aventi sede in detti stati;

(iii) le persone fisiche di nazionalità francese, ma non residenti in detti stati.

Ai sensi dell’art. R153-1 del Code (non modificato dal Decreto Alstom), per “investimento” da parte di soggetti di paesi terzi si intendeva invece:

(i) l’acquisizione del controllo, ai sensi del Codice del Commercio francese, di un’impresa la cui sede sia stabilita in Francia;

(ii) l’acquisizione totale o parziale di un ramo di attività di un’impresa la cui sede sia stabilita in Francia;

(iii) il superamento della soglia del 33,33% del capitale o dei diritti di voto di un’impresa la cui sede sia stabilita in Francia.

Le attività interessate dalla disciplina, prima delle modifiche introdotte dal Decreto Alstom, rientravano nei settori del gioco d’azzardo, della sicurezza privata, della lotta al terrorismo, delle intercettazioni, della sicurezza informatica e della difesa.

Ai sensi dell’art. R153-2 del Code nella versione precedente al Decreto Alstom, la disciplina si applicava a tutta una serie di attività economiche (individuate in un elenco molto dettagliato [3]) che risultavano rilevanti nel settore della difesa e, più in generale, della sicurezza nazionale anche sul piano dei flussi finanziari.

1.2. Investimenti effettuati da soggetti di paesi UE o dello Spazio Economico Europeo

Prima dell’adozione del decreto Alstom il Code (all’art. R153-3 e ss.) prevedeva inoltre un’autorizzazione del ministro dell’economia per “investimenti” in imprese nazionali da parte di soggetti di paesi UE o di paesi appartenenti allo Spazio Economico Europeo.

L’ambito soggettivo di applicazione in questo caso riguardava:

(i) persone fisiche cittadine di uno stato membro dell’Unione Europea o di uno stato dello Spazio Economico Europeo che abbia concluso una “convenzione di assistenza amministrativa” con la Francia;

(ii) imprese aventi sede in detti stati;

(iii) persone fisiche di nazionalità francese e residenti in detti stati.

Ai sensi dell’art. R153-3 del Code, la nozione di “investimento” (non modificata neanche in questo caso dal Decreto Alstom) comprendeva in tale ipotesi soltanto:

(i) l’acquisizione del controllo di un’impresa la cui sede sia stabilita in Francia;

(ii) l’acquisizione totale o parziale di un ramo di attività di un’impresa la cui sede sia stabilita in Francia.

Gli “investimenti” erano soggetti ad autorizzazione ministeriale soltanto per alcune delle attività elencate dall’art. R153-2. In particolare, ai sensi dell’art. R153-4, le attività interessate erano le seguenti:

1. attività relative a mezzi per utilizzo di linguaggi cifrati che non abbiano come unico scopo l’autenticazione o il controllo dell’integrità di documenti;

2. attività esercitate da imprese depositarie di segreti inerenti alla difesa nazionale (operanti in attività classificate di difesa nazionale o con clausole di sicurezza in conformità alle previsione del codice della difesa francese);

3. attività di ricerca, produzione o commercio di armi, munizioni, esplosivi destinati a fini militari o di materiali di guerra e assimilati regolamentati dal codice della difesa francese;

4. attività esercitate da imprese che abbiano concluso un contratto di studio o di fornitura di dotazioni per il Ministero della Difesa, sia direttamente che per mezzo di subcontratto, per la realizzazione di beni e servizi nei settori della difesa.

L’acquisizione totale o parziale di un ramo di azienda di un’impresa con sede stabilita in Francia, secondo una previsione (art. R153-5) non modificata dal Decreto Alstom, era inoltre soggetta ad autorizzazione in alcuni casi specifici legati al settore della difesa, della lotta al terrorismo e alla criminalità [4].

1.3. Investimenti effettuati da imprese francesi controllate da soggetti stranieri

Prima dell’adozione del decreto Alstom il Code (all’art. R153-2) prevedeva infine un’autorizzazione del Ministro dell’economia per “investimenti” in imprese nazionali da parte di imprese francesi controllate da soggetti stranieri.

L’ambito soggettivo di applicazione in questo caso riguardava le imprese di diritto francese controllate (i) da una persona fisica cittadina di uno stato diverso dalla Francia; (ii) da imprese aventi sede in stati diversi dalla Francia, (iii) da persone fisiche di nazionalità francese, ma residenti al di fuori dalla Francia.

Ai sensi dell’art. R153-5-1 del Code (non modificato neanche in questo caso dal Decreto Alstom), per “investimento” si intendeva in tale ipotesi l’acquisizione totale o parziale di un ramo di attività di un’impresa la cui sede fosse stabilita in Francia.

Nell’ipotesi di cui al presente paragrafo, l’autorizzazione ministeriale era considerata necessaria per tutte le attività elencate nel caso di investimento da parte di soggetto di uno stato membro dell’UE e che sono state indicate nel precedente paragrafo (v. sopra, sub par. 1.2).

2. Le novità introdotte dal Decreto Alstom

Rispetto alla disciplina brevemente descritta sopra, le novità introdotte del Decreto Alstom riguardano in particolare (i) la restrizione dell’ambito dei soggetti sottoposti alla disciplina per gli investitori di “paesi UE”, (ii) l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione dell’autorizzazione ministeriale, e (iii) alcune modifiche nei presupposti per la concessione o la negazione dell’autorizzazione da parte del ministro.

Si descriveranno più nel dettaglio questi tre ordini di modifiche nei paragrafi seguenti.

2.1. Restrizione dell’ambito soggettivo di applicazione relativamente all’individuazione degli investitori dei paesi UE

La versione degli articoli R153-2, R153-4 e R153-5 del Code successiva al Decreto Alstom dispone che la disciplina prevista per gli investitori di stati UE (cfr. supra, paragrafo 0) si applichi anche agli investitori (persone fisiche o imprese) di stati parti dell’accordo sullo Spazio Economico Europeo (come nella precedente versione delle disposizioni menzionate), ma solo se tali stati abbiano concluso con la Francia una convenzione diretta alla lotta contro la frode e l’evasione fiscale. Negli altri casi agli investitori stranieri, anche se stabiliti in stati parte dello Spazio Economico Europeo, si applica la disciplina prevista per gli investitori di stati “extra-UE” (di cui al paragrafo 0, supra).

2.2. Ampliamento dell’ambito oggettivo di applicazione relativamente all’autorizzazione preventiva

La novità più rilevante introdotta dal Decreto Alstom è l’estensione dell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina sull’autorizzazione ministeriale preventiva. Come indicato nel paragrafo 0 supra infatti, l’ambito di applicazione dell’autorizzazione ministeriale per gli investimenti stranieri in imprese francesi prima del Decreto Alstom riguardava genericamente i settori della sicurezza nazionale, della lotta al terrorismo, delle intercettazioni, della sicurezza informatica e della difesa. Le modifiche al Code introdotte dal Decreto Alstom (in particolare all’art. R153-2, paragrafo 12, del Code) prevedono, invece, un’estensione della disciplina al settore dei servizi pubblici, e in particolare alle attività che riguardino mezzi, prodotti o prestazioni di servizi – ivi comprese le attività relative alla sicurezza e al buon funzionamento di impianti e dotazioni – essenziali per garantire gli interessi nazionali in materia di ordine pubblico, sicurezza pubblica o difesa nazionale. In particolare, gli interessi nazionali rilevanti elencati dalla nuova versione della disposizione in esame sono i seguenti:

(i) integrità, sicurezza e continuità dell’approvvigionamento di elettricità, gas, idrocarburi o altre fonti energetiche;

(ii) integrità, sicurezza e continuità dell’approvvigionamento di risorse idriche nel rispetto delle norme adottate nell’interesse della salute pubblica;

(iii) integrità, sicurezza e continuità dell’utilizzo delle reti e dei servizi di trasporto;

(iv) integrità, sicurezza e continuità dell’utilizzo delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica;

(v) integrità, sicurezza e continuità dell’utilizzo di uno stabilimento, un impianto o un’opera di importanza vitale così come identificati dal codice della difesa;

(vi) protezione della salute pubblica.

L’estensione dell’ambito oggettivo delle disposizioni vale per tutti i casi di investimenti di soggetti stranieri in imprese francesi: dunque nel caso di soggetti di paesi UE, di soggetti di "paesi terzi" o di imprese francesi controllate da soggetti stranieri.

2.3. Le regole per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale dopo il Decreto Alstom

L’art. R153-6, non modificato dal Decreto Alstom, prevede che siano in ogni caso esclusi dall’obbligo di preventiva autorizzazione (i) gli investimenti che coinvolgano imprese appartenenti allo stesso gruppo (con l’eccezione di quelli che comportano un trasferimento all’estero di rami di attività), e (ii) gli investimenti che comportino il superamento della soglia del 33% del capitale sociale o delle partecipazioni sociali che attribuiscano al relativo titolare il diritto di voto, qualora l’investitore interessato sia già stato autorizzato ad acquisire il controllo dell’impresa.

Altre due disposizioni non modificate dal Decreto Alstom sono le seguenti:

(i) l’art. R153-7, secondo cui l’investitore interessato può richiedere al Ministro di indicare se una data operazione sia soggetta o meno all’obbligo di preventiva autorizzazione (il Ministro è tenuto a rispondere a tale richiesta entro due mesi, ma la mancata risposta non esonera l’investitore dall’obbligo di richiedere l’autorizzazione qualora essa sia necessaria in base alle disposizioni in esame);

(ii) l’art. R153-8, secondo cui il Ministro deve pronunciarsi sulla richiesta di autorizzazione entro due mesi (in questo caso la mancata risposta nei termini equivale al rilascio dell’autorizzazione).

Gli articoli R153-9 e R-153-10 sono stati invece parzialmente modificati dal Decreto Alstom laddove enunciano le condizioni e i termini per il rilascio dell’autorizzazione ministeriale.

Viene previsto in particolare che il Ministro debba valutare, tenendo anche conto del principio di proporzionalità, se la preservazione degli interessi nazionali possa essere ottenuta anche nel caso in cui il rilascio dell’autorizzazione sia sottoposto ad una o più condizioni, che riguardino in particolare (i) il mantenimento da parte dell’investitore della continuità dell’attività, delle capacità industriali, delle capacità di ricerca e di sviluppo o del know-how associabili all’attività; (ii) l’integrità, la sicurezza e la continuità delle forniture; (ii) l’integrità, la sicurezza e la continuità dello sfruttamento di uno stabilimento, di un impianto o di un’opera d’importanza “vitale”, in base a quanto previsto dal codice della difesa francese; (iii) l’integrità, la sicurezza e la continuità dello sfruttamento o delle reti o servizi di trasporto o di comunicazione elettronica; (iv) la tutela della sanità pubblica, o (v) l’adempimento di obbligazioni contrattuali dell’impresa, come parte di un contratto o di un subcontratto avente ad oggetto pubbliche forniture o come parte di contratti rilevanti per l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, gli interessi della difesa nazionale o della ricerca, la produzione o il commercio di armi, munizioni, polvere o sostanze esplosive.

Il Ministro può inoltre subordinare il rilascio dell’autorizzazione alla circostanza che i soli rami di attività considerati strategici ai sensi del Code siano ceduti ad un’impresa indipendente dall’investitore straniero acquirente.

L’autorizzazione è negata con decisione motivata se il Ministro ritiene, previa esame della domanda:

(i) che sussista un serio rischio che l’investitore possa commettere un reato relativo al traffico e alla vendita di stupefacenti, alla circonvenzione di incapace, al favoreggiamento della prostituzione, al riciclaggio, al terrorismo, alla corruzione, all’associazione a delinquere o alla ricettazione;

(ii) che le condizioni a cui si possa subordinare il rilascio dell’autorizzazione non siano sufficienti a garantire la protezione dell’interesse nazionale, in quanto non possa essere garantita (a) la continuazione delle attività, (b) l’integrità, la sicurezza e la continuità nella prestazione dei servizi erogati mediante impianti o dotazioni "vitali", e (c) l’adempimento di obbligazioni di rilevanza pubblica.

Ai sensi dell’art. R153-12, il Ministro può ricorrere alla cooperazione internazionale per verificare l’esattezza delle informazioni fornite dall’investitore, con particolare riguardo all’origine dei fondi impiegati per finanziare l’acquisizione.

Nel caso in cui un’operazione sia stata avviata senza la richiesta della prescritta autorizzazione, l’art. L151-3 del Code prevede che il Ministro – previa concessione di un termine all’interessato per le opportune osservazioni – possa inviare una diffida richiedendo, a seconda dei casi, l’adozione di uno o più tra i seguenti comportamenti o provvedimenti: (i) l’interruzione dell’operazione di acquisizione, (ii) la modifica delle condizioni sulla cui base è posta in essere, o (iii) il ripristino della situazione precedente all’avvio dell’operazione stessa (entro un termine, ai sensi dell’art. R153-11 del Code, non superiore a 12 mesi). In caso di ulteriore inadempimento alle richieste formulate dal Ministro, quest’ultimo – anche in questo caso, allo spirare di un termine concesso all’interessato per formulare eventuali osservazioni – può infliggere, nel rispetto del principio di proporzionalità, una sanzione pecuniaria nella misura massima del doppio del valore dell’investimento.

3. Il Decreto Alstom e i principi di libera circolazione dei servizi e dei capitali

Così illustrata la disciplina, se ne può tentare una primissima valutazione sul consueto piano della compatibilità con i principi del Trattato, anche per confronto con le disposizioni, per certi versi articolate secondo una struttura speculare, previste dalla legge n. 56/2012 e dai relativi decreti attuativi [5].

Preliminarmente va osservato che, anche in base ad una opinione espressa nei primi commenti al Decreto Alstom, lo stesso, nell’estendere il campo oggettivo della sua applicazione, abbia travalicato i confini posti dal Code e segnatamente dall’art. L. 151-3. Infatti, come già osservato, questo articolo sottopone generalmente al regime di autorizzazione ministeriale preventiva gli investimenti stranieri aventi ad oggetto un’impresa nazionale che, anche occasionalmente, partecipi all’esercizio di un pubblico potere, ovvero riguardi attività in settori che possano avere un impatto sull’ordine pubblico, la sicurezza pubblica o gli interessi della difesa nazionale, ovvero, ancora, attività di ricerca, produzione o commercio di armi, munizioni, polveri e sostanze esplosive.

Orbene, le imprese o le attività economiche alle quali il Decreto Alstom ha esteso il suo campo di applicazione (vale a dire, energia, acqua, trasporti, comunicazioni elettroniche e protezione della salute pubblica) solo difficilmente (i.e., in assenza di ulteriori specificazioni) potrebbero essere fatte rientrare nell’ambito di quelle attività che partecipano o all’esercizio di pubblici poteri, ovvero tra le attività che potrebbero mettere a repentaglio l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica o gli interessi della difesa nazionale, ovvero ancora tra le attività di ricerca, produzione o commercio di armi, munizioni, polveri e sostanze esplosive. È del tutto evidente che solo un’interpretazione molto ampia delle nozioni di ordine pubblico o di sicurezza pubblica (eventualmente nella prospettiva della lotta al terrorismo internazionale, che pure è ben presente nelle disposizioni del Code laddove si disciplinano le condizioni per il rilascio dell’autorizzazione) potrebbe sostenere l’estensione del campo di applicazione del regime autorizzativo alle attività introdotte dal Decreto. Una simile operazione interpretativa, però, determinerebbe una situazione di incertezza a carico dei soggetti che rimarrebbero assoggettati al regime autorizzativo, ovvero (ma è la stessa cosa, in una prospettiva diversa) consegnerebbe alle autorità francesi un margine di discrezionalità troppo ampio nell’applicazione del Code; il che – come tra breve si evidenzierà – risulta intollerabile sul piano del diritto comunitario.

Non solo, ma una interpretazione troppo ampia o estensiva delle nozioni di ordine pubblico e di sicurezza pubblica (come pure dimostra la consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di poteri speciali) non sarebbe neppure legittima sia sul piano di diritto comunitario, posto che le norme che pongono limitazioni ai principi di libera circolazione sono eccezionali e, quindi, di stretta interpretazione, sia sul piano del diritto interno, tenuto conto che il Code, nel suo primo articolo L 151-1, consacra il principio fondamentale in base al quale “le relazioni finanziarie tra la Francia e gli stranieri sono libere”.

Le precedenti considerazioni rendono per certi versi agevole tentare la disamina delle novità introdotte dal Decreto Alstom sul piano del diritto comunitario.

Al riguardo va considerato che l’arricchimento della lista di attività e/o di imprese la cui acquisizione è soggetta al regime di autorizzazione preventiva sembra porre in crisi il principio di certezza del diritto posto a base di numerose pronunce della Corte di giustizia in materia di poteri speciali.

Si ricorda che, proprio nei confronti delle Repubblica Francese, la Corte aveva già avuto modo di sancire l’illegittimità sia del decreto del 29 dicembre 1989, sia del successivo decreto 7 marzo 2003 (che ne aveva sostituito le disposizioni in materia di autorizzazione preventiva) [6]. In queste decisioni, la Corte aveva messo in evidenza che la lista delle attività ivi considerate era espressa in termini tali da non consentire ad un investitore di conoscere le circostanze specifiche in base alle quali poteva essere richiesto di ottenere l’autorizzazione. In altri termini, la legittimità delle disposizioni limitative dei principi di libera circolazione va valutata non solo sul piano della specificazione dei presupposti che potrebbero fondare l’assentimento o il diniego dell’autorizzazione, ma anche considerando il grado di determinatezza delle fattispecie legislative nell’ambito delle quali scatta l’obbligo di richiedere l’autorizzazione preventiva.

In questo quadro, sembra di potere ritenere che l’ulteriore estensione della lista di attività introdotta dal decreto Alstom non possa che condurre ad una ulteriore dichiarazione di illegittimità sulla base dei medesimi principi già affermati dalla Corte di giustizia.

Infatti, mi pare si possa affermare che, in assenza di ulteriori specificazioni, la lista di attività ampliata dal Decreto potrebbe essere ricondotta agli obiettivi di tutela dell’ordine pubblico, della sicurezza pubblica o della salute pubblica solo con un notevole sforzo interpretativo, che – va notato – è peraltro completamente rimesso alle valutazioni di quei soggetti che la cui libertà di investimento sarebbe incisa in caso di applicazione del regime autorizzativo.

Passando, in conclusione, brevemente a considerare (sempre nella prospettiva della compatibilità con il diritto comunitario) la disciplina italiana di recente emanazione, va evidenziato che la legge n. 56/2012 indica un elenco chiuso di settori di interesse economico generale rispetto ai quali possono essere esercitati i poteri speciali. Come è noto, similmente alle disposizioni francesi, i settori indicati sono quelli della difesa e sicurezza nazionale, nonché quelli dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. A differenza della disciplina francese, però, la legge n. 56/2012 rimette alla normativa secondaria (recentemente completata [7]) il compito di determinare precisamente le circostanze in base alle quali un attività può essere considerata strategica (per quanto concerne i settori della difesa e della sicurezza nazionale), ovvero quando possono essere qualificati come di rilevanza strategica reti, impianti, rapporti e beni relativamente ai settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni.

Spetterà, poi, agli interpreti (ed eventualmente al giudice comunitario) valutare se il nostro Governo abbia svolto correttamente il compito affidatogli dalle norme di rango primario. Resta il fatto che la nostra disciplina secondaria, a differenza di quella d’oltralpe, abbia quanto meno tentato di completare e circoscrivere precisamente le fattispecie che suscitano l’applicazione della disciplina in materia di poteri speciali, ricollegando tali fattispecie agli obiettivi generali enunciati dalla legge. In questa prospettiva di valutazione comparata, la disciplina interna – a differenza di quella francese – sembrerebbe posta al riparo da eventuali contestazioni sul piano della certezza del diritto o – se si vuole – dell’eccesso di discrezionalità, dietro la quale si celano – come noto – le applicazioni governative ispirate da inconfessabili obiettivi di protezionismo di tipo patriottico.

4. Alcune brevi considerazioni conclusive per una rilettura critica in chiave comparata della disciplina in materia di poteri speciali

Dopo queste prime considerazioni, alcune brevi notazioni conclusive come appunti da usare per futuri approfondimenti.

L’affermazione del valore della certezza del diritto, oltre che del principio di proporzionalità, quale parametro per lo scrutinio di legittimità delle norme in materia di poteri speciali o dei regimi autorizzativi per gli investimenti comunitari, potrebbe offrire una chiave interpretativa per ricostruire in una prospettiva storica e comparata l’evoluzione della disciplina in materia.

Infatti, la prospettiva storica è rilevante sotto la lente d’ingrandimento della certezza del diritto, dato che, come è assolutamente evidente, le fattispecie normative si sono via via precisate e circoscritte, partendo da affermazioni generalissime ed indeterminate (poste alla base dell’intervento statale limitativo della libertà d’investimento) per arrivare alla definizione di fonte normativa secondaria di fattispecie sempre più circoscritte e definite in funzione degli obiettivi di interesse pubblico ammissibili, in quanto riconducibili alle deroghe ai principi di libertà previsti dal Trattato. In questa chiave, la certezza del diritto è, ovviamente, salvaguardata nella misura in cui la fonte legislativa sia in grado di fornire all’interprete indicazioni chiare e determinabili a priori sull’ambito di applicazione dei regimi limitativi della libertà di investimento.

In secondo luogo, diventa rilevante l’esame dell’evoluzione delle discipline nei vari paesi comunitari in chiave comparata. Infatti, adottando questa prospettiva sembra emergere una forte asimmetria tra i regimi autorizzativi previsti nei vari paesi. In alcuni di questi, le fattispecie ed il campo di applicazione delle norme, dopo i primi tentativi, si sono andati via via precisando e restringendo; in altri Stati membri le formulazioni appaiono ancora ampie ed indeterminate, nonché difficilmente riconducibili alle eccezioni ai principi di libertà ammissibili in base al Trattato. Naturalmente per dare conto di questo asimmetrico andamento dell’evoluzione delle fattispecie normative nei diversi paesi membri sarebbe necessario abbandonare un approccio ermeneutico di stampo squisitamente positivistico per estendere il campo d’indagine all’orientamento politico del legislatore e, più in generale, alle diverse componenti della Costituzione economica prevalenti in un dato momento storico nei diversi contesti nazionali, in ambito comunitario e, anche, sul piano della scena economica internazionale, data la stretta connessione di questa con regimi di tipo protezionistico. Una simile indagine, travalica, però, i confini di queste brevi note di mera illustrazione della nuova disciplina francese introdotta dal Decreto Alstom e, pertanto, la si rinvia a future occasioni di lavoro di più ampio respiro.

 



[1] La denominazione trae origine dalla circostanza che il Decreto sia intervenuto in coincidenza con il tentativo di acquisizione della società francese Alstom da parte di alcuni gruppi industriali tra i quali General Electric e Siemens. Per la denominazione assunta dal Decreto la circostanza richiama la vicenda interna relativa all’emanazione del Decreto Legge c.d. anti-EDF da parte del governo Amato nel 2001 (d.l. 25 maggio 2001, n. 192, convertito in legge 20 luglio 2001, n. 301, poi fatto oggetto di una sentenza della Corte di giustizia del 2005 contro l’Italia, con la quale la stessa Corte lo ha dichiarato incompatibile con il Trattato).

[2] Sul Decreto Alstom, nella dottrina francese, A. Gaudemet, Investissements étrangers en France: le décret Montebourg est-il viable?, http://www.affiches-parisiennes.com, 2014. Sulla disciplina previgente prevista dal Code, J.-P. Kovar, Le patriotisme économique à l’épreuve du droit communautaire, in Journal de Droit Européen, n. 163, 2009; G. De Vries, Investissements étrangers en France: le nouveau régime issu du décret du 30 décembre 2005, in JCP Entreprise et affaires, n. 22, 2006; L. Idot, Brefs propos sur le <patriotisme économique>, in Revue Europe, n. 4, 2006.

[3] Più precisamente, l’art. R153-2 del Code, individua le seguenti attività:

1. attività nei settori del gioco d’azzardo (esclusi i casinò);

2. attività regolamentate di sicurezza privata;

3. attività di ricerca, sviluppo e produzione finalizzate alla lotta al terrorismo (in particolare attività di ricerca, sviluppo o produzione relative ai mezzi destinati a far fronte all’utilizzazione illecita, nell’ambito di attività terroristiche, di agenti patogeni o tossici e a prevenire le conseguenze sanitarie di una tale utilizzazione);

4. attività che coinvolgano mezzi finalizzati all’intercettazione di corrispondenza e di conversazioni, autorizzata ai sensi del codice penale francese;

5. attività di servizio nell’ambito dei centri di valutazione per la certificazione della sicurezza dei prodotti e dei sistemi della tecnologia dell’informazione;

6. attività di produzione di beni o prestazione di servizi di sicurezza nel settore della sicurezza nei sistemi d’informazione da parte di un’impresa che sia parte contrattuale di operatori pubblici o privati che svolgano attività nel settore della difesa;

7. attività relative ai beni e alle tecnologie cd. “a duplice uso”, ai sensi del Regolamento (CE) n. 428/2009 sul regime comunitario di controllo delle esportazioni, del trasferimento, dell’intermediazione e del transito di prodotti a duplice uso (trattasi di prodotti che possono avere un utilizzo sia civile che militare);

8. previsione del codice della difesa francese – “Code de la défense”);

9. attività di ricerca, produzione o commercio di armi, munizioni, esplosivi destinati a fini militari o di materiali di guerra e assimilati regolamentati dal codice della difesa francese;

10. attività esercitate da imprese che abbiano concluso un contratto di studio o di fornitura di dotazioni per il Ministero della difesa, sia direttamente che per mezzo di subcontratto, per la realizzazione di beni e servizi nei settori della difesa.

[4] In particolare, in base all’art. R153-5, la disciplina si applicava (e si applica anche oggi) alle seguenti attività:

1. attività di sicurezza privata, se l’impresa esercente (i) fornisce una prestazione considerata “vitale” ai sensi del codice della difesa francese, o (ii) partecipa direttamente e specificamente a missioni di sicurezza così definite dalle disposizioni applicabili in materia di aviazione civile e porti marittimi, o (iii) interviene in zone cd. “protette” o “riservate” ai sensi delle disposizioni del codice della difesa francese relative alla protezione dei segreti militari nazionali;

2. attività di ricerca, sviluppo o produzione relative ad (i) agenti patogeni e altre sostanze considerate dal già menzionato Regolamento (CE) n. 428/2009 sul regime dei cd. “beni a doppio uso”, (ii) misure di contrasto agli agenti proibiti ai sensi delle convenzioni internazionali sul divieto di impiego di armi chimiche, purché l’esigenza del controllo sull’investimento derivi da finalità connesse alla lotta al terrorismo;

3. attività di ricerca, sviluppo o produzione che coinvolgano mezzi finalizzati all’intercettazione di corrispondenza e di conversazioni, autorizzata ai sensi del codice penale francese, nella misura in cui l’autorizzazione all’investimento sia necessaria per finalità connesse alla lotta al terrorismo e alla criminalità;

4. attività di servizio nell’ambito dei centri di valutazione per la certificazione della sicurezza dei prodotti e dei sistemi della tecnologia dell’informazione, nella misura in cui tali attività siano svolte a favore di servizi statali e l’autorizzazione all’investimento sia necessaria per finalità connesse alla lotta al terrorismo e alla criminalità;

5. attività di produzione di beni o prestazione di servizi di sicurezza nel settore della sicurezza nei sistemi d’informazione da parte di un’impresa che sia parte contrattuale di operatori pubblici o privati che svolgano attività nel settore della difesa, limitatamente all’attività necessaria per la protezione di impianti e installazioni di importanza “vitale” ai sensi del codice della difesa francese;

6. attività relative ai beni e alle tecnologie c.d. “a duplice uso”, ai sensi del regolamento europeo già citato, esercitate a favore di imprese rilevanti per la difesa nazionale.

[5] Per un commento alle disposizioni della legge n. 56 del 2012 anche in una prospettiva comparata, cfr. Assonime, I poteri speciali dello Stato sulle società operanti in settori strategici, Circolare n. 21/2014, in Riv. soc., 2014, p. 888 ss. Per limitarsi agli ultimi interventi, nell’ambito della dottrina che si è occupata di poteri speciali, cfr. R. Magliano, Il labile confine tra tutela degli interessi nazionali e «sviamento protezionistico», in Giur. comm., 2013, I, p. 319. ss., ove anche ampi riferimenti bibliografici in materia. F. Bassan, Dalla golden share al golden power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato nell’economia, Studi sull’integrazione europea, IX (2014); A. Sacco Ginevri-F.M. Sbarbaro, La transizione dalla golden share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca, in Nuove leggi civ., 2013, I, p. 109; L. Ardizzone-M.L. Vitali, I poteri speciali dello Stato nei settori di pubblica utilità, in Giur. comm., 2013, I, p. 919.

[6] Corte di giustizia, sentenza 14 marzo 2000, Association Eglise Scientologie de Paris, C-54/99, parr. 21-22.

[7] D.P.C.M 30 novembre 2012, n. 253 e d.P.C.M 2 ottobre 2013, n. 129, per l’individuazione delle attività di rilevanza strategica nei settori della difesa e della sicurezza pubblica; d.p.r. 25 marzo 2014, n. 85, che individua gli elementi patrimoniali e i rapporti di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni. Per un primo commento, cfr., Assonime, I poteri speciali sulle società operanti in settori strategici, cit., p. 902 ss.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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