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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Regolazione del mercato idroelettrico e tutela della concorrenza: la sentenza 25 febbraio 2014, n. 28 e un possibile nuovo orientamento della Corte Costituzionale

di Gianluca Cavalieri

«Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 37, commi 4, 5, 6 e 7, del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 7 agosto 2012, n. 134), sollevate dalle Province autonome di Bolzano e di Trento con riferimento agli artt. 117 e 118 Cost., agli artt. 8 e 103 dello statuto speciale del Trentino Alto Adige e al d.p.r. 26 marzo 1977, n. 235. Le disposizioni censurate, che disciplinano le procedure di evidenza pubblica con riguardo alla tempistica delle gare ed al contenuto dei bandi, nonché alla onerosità delle concessioni messe a gare nel settore idroelettrico, non ledono le competenze provinciali, bensì rientrano nella materia «tutela della concorrenza» di competenza legislativa esclusiva statale, essendo volte a tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme su tutto il territorio nazionale. Inoltre, la stessa normativa di attuazione dello statuto speciale per il Trentino Alto Adige, all’art. 1-bis, commi 2 e 16, d.p.r. n. 235/1977, indica le materie di competenza esclusiva statale quale limite alla legislazione provinciale sulle grandi derivazioni di acque pubbliche a scopo idroelettrico e sulle relative concessioni.»

Sommario: 1. Il fatto. – 2. La disciplina transitoria delle concessioni di derivazione idroelettrica. – 3. Incertezze e antinomie nella giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di «tutela della concorrenza». – 4. Il caso delle proroghe delle concessioni idroelettriche. – 5. La sentenza n. 28/2014: un nuovo orientamento della Corte? – 6. Dall’uniformità territoriale all’uniformità (anche) «settoriale»: alcune considerazioni conclusive.

1. Il fatto

Con sentenza 25 febbraio 2014, n. 28, la Corte Costituzionale si è pronunciata su una serie di questioni di legittimità costituzionale, promosse dalle Province autonome di Trento e Bolzano con riferimento all’art. 37, commi 4, 5, 6, 7 e 8 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83 (Misure urgenti per la crescita del Paese), convertito, con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n. 134.

La normativa contestata dalle ricorrenti disciplina in modo articolato le procedure di gara per l’assegnazione delle concessioni di grande derivazione d’acqua a scopo idroelettrico, disponendo che, cinque anni prima dello scadere della concessione, le regioni e le province autonome indicano una gara a evidenza pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione; inoltre, sono previsti una serie di criteri alla luce dei quali effettuare la valutazione comparativa tra le offerte e il periodo di durata della concessione (da venti a trenta anni rapportato all’entità degli investimenti necessari).

Il decreto legge reca altresì alcune prescrizioni puntuali relative al contenuto del bando di gara [1], che, tra l’altro, deve prevedere il trasferimento dal concessionario uscente al nuovo concessionario della titolarità del ramo d’azienda relativo all’esercizio della concessione [2], a fronte di un corrispettivo predeterminato tra il concessionario uscente e l’amministrazione concedente e indicato nel bando di gara [3].

È inoltre previsto che i valori massimi dei canoni delle concessioni a uso idroelettrico siano stabiliti con decreto del Ministro dello sviluppo economico, previa intesa in sede di Conferenza permanente tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano [4]; infine, è abrogata la previgente disciplina in materia di trasferimento della titolarità di ramo d’azienda tra concessionario uscente e aggiudicatario [5], stabilita ai commi 489 e 490 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266 [6].

Il nucleo fondamentale delle censure sollevate dalle ricorrenti atteneva all’asserita violazione di competenze legislative provinciali esclusive (in materia di difesa del suolo e dell’ecosistema, di opere idrauliche e di demanio idrico) [7] e concorrenti (utilizzazione delle acque pubbliche e sanità) [8]; la violazione, secondo il ragionamento delle Province, sarebbe stata ancora più evidente in considerazione dell’ampliamento delle competenze statutarie operato mediante l’attribuzione alla competenza legislativa concorrente della materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», prevista dall’art. 117, comma 3, Cost.

La pronuncia assume uno specifico rilievo nell’articolato dibattito [9] che si è sviluppato intorno alle vicende delle concessioni idroelettriche in Italia, e, più in generale, al riparto di competenze tra Stato e Regioni in materia di «tutela della concorrenza».

Con riferimento a questi due profili, al fine di un più corretto inquadramento della questione, sembra utile un breve richiamo alle vicende pregresse.

2. La disciplina transitoria delle concessioni di derivazione idroelettrica

Com’è noto, la produzione idroelettrica costituisce la modalità di sfruttamento delle fonti di energia rinnovabile che per prima si è consolidata, tanto che in Italia è stata per molto tempo e di gran lunga la principale forma di produzione elettrica.

In origine, lo sfruttamento della risorsa idrica per la produzione di energia elettrica fu affidato all’impresa privata. Ben presto, però, lo Stato italiano intervenne in chiave autoritativa, disciplinando puntualmente il sistema dello sfruttamento della risorsa idrica finalizzato alla produzione di energia elettrica.

L’evoluzione normativa muove dalle previsioni del Testo Unico sulle acque e gli impianti elettrici, approvato con r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.

Secondo la disciplina del Testo Unico, alla prima scadenza della concessione, l’utenza privata della grande derivazione per forza motrice avrebbe avuto definitivamente termine, e i beni realizzati dal concessionario sarebbero stati appresi dallo Stato non già per riassegnarli a un nuovo concessionario, bensì per gestirli direttamente a scopi produttivi [10].

In coerenza con le politiche del tempo di espansione dell’intervento pubblico diretto nell’economia, «si prefigurava dunque la nazionalizzazione del segmento della produzione idroelettrica, preceduta dalla possibilità per l’imprenditoria privata di sfruttare inizialmente la risorsa idrica al fine della generazione, a fronte dell’acquisto da parte dello Stato dei beni strumentali all’esercizio delle derivazioni realizzati dai concessionari» [11].

In proposito, è stato autorevolmente rilevato che il Testo Unico «prevedeva una sorta di meccanismo (surrettizio) di riserva del settore idroelettrico in capo allo Stato attraverso la previsione del ritorno dell’utenza di grande derivazione e dei rispettivi compendi aziendali allo Stato, in deroga alla normativa sul rinnovo delle concessioni» [12].

Nel Secondo dopoguerra, tuttavia, il progressivo sviluppo industriale rese ancor più indispensabile un coordinamento statale della produzione di energia elettrica. Fu dunque istituito, con legge 6 dicembre 1962, n. 1643, l’Ente Nazionale per l’Energia Elettrica, cui furono demandate tutte le attività di produzione, importazione ed esportazione, trasporto, trasformazione, distribuzione e vendita dell’energia elettrica da qualsiasi fonte prodotta. Di conseguenza, le imprese private furono costrette a fuoriuscire dal mercato, cedendo ad Enel i loro impianti (salvo qualche rara eccezione).

La c.d. «nazionalizzazione» del mercato elettrico durò circa un trentennio, fino a quando, anche – e forse soprattutto – grazie al forte impulso proveniente dalla Comunità Europea, emerse l’esigenza di abbandonare le statalizzazioni di grossi settori dell’economia in favore dell’apertura dei mercati alla libera concorrenza. Gli anni novanta furono dunque segnati da profondi mutamenti: nel 1992 l’Enel venne trasformato da ente pubblico a Società per Azioni [13], anche se con il Ministero del Tesoro come unico azionista. In seguito, con l’emanazione della Direttiva 96/92/CE, la Comunità Europea impose agli Stati membri la – progressiva – liberalizzazione dei mercati elettrici, allo scopo di creare un mercato interno per l’energia elettrica, passando per l’apertura dei mercati nazionali alla libera concorrenza e alla libertà di iniziativa economica. L’Italia diede attuazione alla Direttiva 96/92/CE mediante l’emanazione del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, c.d. «Decreto Bersani» dal nome dell’allora Ministro dell’Industria.

In realtà, per quanto concerne l’apertura al mercato delle concessioni idroelettriche, il Decreto Bersani intervenne in termini compromissori, prevedendo un’apertura del mercato graduale e con preferenza per il concessionario uscente [14].

Questa impostazione, nonostante i successivi interventi legislativi (sulle cui dichiarazioni di illegittimità costituzionale si tornerà a breve), non è stata mai del tutto superata [15], anzi, le concessioni idroelettriche in corso di validità sono state a più riprese prorogate, differendo così nel tempo il definitivo passaggio da un sistema monopolistico ad uno pienamente concorrenziale.

Il regime delle concessioni idroelettriche è pertanto soggetto ormai da quindici anni [16] ad un regime normativo transitorio, che dovrebbe assicurare il passaggio dalla fase di monopolio dell’Enel a un sistema di mercato libero.

3. Incertezze e antinomie nella giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di «tutela della concorrenza»

Questa singolare circostanza ha determinato l’insorgere, oltre che di profili critici di interesse – anche economico – generale [17], di alcuni problemi di rilievo sullo specifico tema del riparto di competenze tra Stato e Regioni, con particolare riferimento alla materia «tutela della concorrenza» [18].

In effetti, quello della concessione dei beni demaniali è stato solo uno degli scenari del conflitto esploso nell’ultima decade tra Stato e Regioni con riferimento al riparto di competenze legislative.

La riforma del Titolo V della Costituzione [19], infatti, nel rovesciare l’equilibrio dei rapporti tra fonti statali e regionali, ha attribuito la «tutela della concorrenza» alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, tralasciando, però, di definire puntualmente l’oggetto dell’attribuzione alla competenza statale della materia prevista dall’art. 117, comma 2, lett. e).

Molti studiosi, all’indomani dell’approvazione del nuovo Titolo V, spiegarono la scelta di individuare tra le materie di competenza statale la «tutela della concorrenza», con l’esigenza di garantire unità e uniformità della disciplina a livello nazionale, per favorire il funzionamento concorrenziale del mercato ed evitare il rischio di sperequazioni territoriali [20].

Per quanto condivisibile – e condivisa – questa spiegazione non è però sufficiente a colmare la lacuna legislativa; a questo scopo, infatti, è indispensabile identificare con chiarezza l’oggetto della materia «tutela della concorrenza».

L’operazione si rivela, tuttavia, complessa, a causa dalla perdurante difficoltà d’inquadramento giuridico e sistematico della concorrenza come bene giuridicamente tutelato, che emerge con particolare evidenza nelle numerosissime [21] pronunce della Corte sulla materia «tutela della concorrenza».

Un Autore che ha analizzato questi temi con particolare attenzione, già alcuni anni fa ha segnalato che, in linea generale, «nell’approccio dei giuristi italiani al tema della concorrenza sono tuttora presenti […] numerosi equivoci» [22].

Parte della Dottrina, prima del 2001, tentò di ancorare il riconoscimento costituzionale della concorrenza all’art. 41 Cost. [23].

Questa soluzione lasciava però aperto il problema: l’art. 41, nel garantire la libertà di iniziativa economica privata, attribuisce al singolo una posizione giuridica individuale, ma «la sfera di autonomia privata non riceve una protezione assoluta, e la sua compressione è costituzionalmente legittima se è preordinata a consentire il soddisfacimento di interessi costituzionalmente rilevanti» [24].

Neppure la Giurisprudenza costituzionale è riuscita a colmare la lacuna legislativa; anzi, il Giudice delle Leggi, a fronte dello sforzo profuso nel dirimere le controversie tra Stato e Regioni, non si è posto «il problema di definire sul piano assiologico ragioni e fini della tutela della concorrenza» limitandosi invece ad adottare una interpretazione progressivamente estensiva del termine «tutela della concorrenza» [25]; di talché, non può certo «dirsi che, fino a questo momento, la Corte abbia dovuto impegnarsi in una definizione precisa della nozione di concorrenza, come bene giuridicamente tutelato» [26].

La questione della definizione della concorrenza come bene giuridicamente tutelato non può certamente essere affrontata compiutamente in questa sede; ci si limita, pertanto, ad accogliere l’autorevole insegnamento secondo cui l’oggetto dell’attribuzione alla competenza esclusiva statale operata dalla legge n. 3/2001 è la concorrenza effettiva, nella sua accezione di «modo di funzionamento reale di un mercato», come un concetto distinto da quello di libertà di concorrenza, inteso nel senso di diritto di libertà individuale [27].

Con riguardo a questa definizione, è sufficiente considerare che sembra coerente con la riforma del 2001 per due ordini di ragioni: da un lato, la definizione della «tutela della concorrenza» come «modo di funzionamento reale di un mercato», attribuisce il dovuto riconoscimento costituzionale a un bene giuridico altrimenti suscettibile di essere compresso in virtù del soddisfacimento di interessi costituzionalmente rilevanti; dall’altro, consente di definire con maggiore precisione l’oggetto dell’attribuzione alla competenza legislativa statale della materia «tutela della concorrenza», garantendo alla concorrenza una tutela costituzionale autonoma rispetto alla libertà di iniziativa economica sancita dall’art. 41.

Sennonché, con la riforma costituzionale del Titolo V, importanti settori economici sono stati attribuiti alla potestà legislativa, concorrente o esclusiva, delle Regioni. Ed è, di per sé, intuitivo, che l’attribuzione allo Stato di una competenza esclusiva a disciplinare il «modo di funzionamento reale di un mercato» non possa che stridere con la contestuale attribuzione alle Regioni di settori economici di primaria importanza, quale è, ad esempio, quello energetico.

In effetti, il Giudice delle Leggi, come già detto, si è trovato a gestire un contenzioso di notevoli proporzioni tra Stato e Regioni, esploso con particolare forza negli anni più recenti, a testimonianza della crescente tensione tra esigenza di uniformità delle regole a livello nazionale e istanze federaliste [28].

Con riferimento a quest’ultimo profilo, è stato attentamente rilevato che la Corte Costituzionale, nel risolvere i conflitti di attribuzione tra Stato e Regioni, ha espresso nel tempo linee di indirizzo discordanti, rinunciando peraltro ad un discorso generale e distinguendo i filoni in ragione delle materie oggetto di competenza regionale [29].

La sensazione è che le argomentazioni sviluppate dalla Corte siano intimamente legate alla specificità della materia e al tipo di competenza – residuale o esclusiva – regionale di volta in volta considerate.

4. Il caso delle proroghe delle concessioni idroelettriche

La difficoltà della Corte di esprimere linee di indirizzo chiare ed univoche sul riparto di competenze legislative in materia di «tutela della concorrenza», emerge in modo evidente nella giurisprudenza costituzionale inerente le concessioni idroelettriche.

 

4.1. In particolare, l’incertezza della Consulta si manifesta in modo emblematico in Corte cost. 18 gennaio 2008, n. 1 [30].

In quell’occasione la Corte, innanzitutto, ha escluso che la previsione di una proroga decennale delle concessioni in corso di validità afferisse alla materia «tutela della concorrenza». La disposizione censurata, secondo il Giudice delle Leggi, anziché aprire gradualmente il mercato dell’energia, avrebbe irragionevolmente impedito l’apertura del mercato per dieci anni, ponendosi in aperto contrasto con i principi comunitari e contraddicendo il fine – tutela della concorrenza – asseritamente perseguito.

Di conseguenza, la Corte ha sostenuto che la disposizione allora in esame [31] dovesse essere ascritta alla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», di competenza legislativa concorrente [32], e, per l’effetto, ha dichiarato illegittima la norma sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale, poiché integrante una disposizione di dettaglio in una materia in cui lo Stato è competente per la sola determinazione dei principi fondamentali.

In buona sostanza, la Consulta ha ritenuto che la normativa in discussione non fosse ascrivibile alla materia «tutela della concorrenza», poiché produttiva di effetti anticoncorrenziali, dichiarandola conseguentemente illegittima per violazione della competenza legislativa concorrente in materia di «produzione trasporto e distribuzione nazionale di energia».

Questa argomentazione confermava un orientamento già espresso in precedenza, ma con riferimento a settori economici diversi, rispetto ai quali questa tesi era, ormai, almeno in parte superata (come si vedrà in seguito).

La Corte, infatti, aveva affermato in diverse occasioni che le normative statali che riducono o eliminano l’assetto concorrenziale di uno specifico mercato non possono essere ascritte alla materia «tutela della concorrenza» [33], chiarendo altresì che la riconducibilità dell’intervento legislativo alla materia di competenza esclusiva statale non può prescindere dalla valutazione dell’idoneità della misura adottata al perseguimento della finalità pro-concorrenziale [34].

In effetti questa tesi ha consentito alla Corte, negli anni immediatamente successivi alla riforma del Titolo V della Costituzione, di risolvere alcuni conflitti di attribuzione tra potere centrale e periferico in favore delle Regioni [35], in un periodo in cui l’istanza autonomista e federalista delle comunità locali era particolarmente forte [36].

Ciononostante, questo orientamento della Corte costituzionale desta non poche perplessità.

In particolare, la questione dell’ascrivibilità di una norma alla materia «tutela della concorrenza» dovrebbe essere risolta valutando la possibile sussunzione della realtà fenomenica oggetto della disciplina all’interno della materia prevista nel catalogo costituzionale, e non – come sembra invece affermare la Corte nella citata sentenza n. 1/2008 – decidendo sulla legittimità delle norme sottoposte al vaglio costituzionale.

È necessario tenere ben distinti i piani: il giudizio di legittimità costituzionale di una norma riguarda la valutazione della conformità degli effetti che quella disposizione produce, rispetto ai crismi costituzionali e comunitari, e non, invece, l’identificazione dell’oggetto della norma.

Occorre in proposito osservare che se il concetto di «tutela della concorrenza» si riferisce, come già detto, al «modo di funzionamento reale di un mercato», l’oggetto di un intervento normativo che disponga la proroga della validità delle concessioni in vigore non può che essere la concorrenza.

Muovendo da questo assunto, se (come ammette anche Corte cost. n. 1/2008) la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica è interamente riconducibile alla materia «tutela della concorrenza», alla stessa devono essere ascritte anche le norme che regolano la fase transitoria da un sistema «chiuso» ad uno «aperto» o, per meglio dire, da un sistema monopolistico ad uno concorrenziale; e la fase transitoria non può che includere anche la disciplina sull’articolazione temporale delle gare [37].

Inoltre, è bene tenere presente che la tutela della concorrenza (come la tutela dell’ambiente, o del risparmio) rientra nel ristretto numero di casi in cui la Costituzione impone al legislatore, statale o regionale, non soltanto di garantire tutela giuridica ad un determinato bene, ma anche che la relativa disciplina tenda ad un miglioramento del bene giuridicamente tutelato.

Ciò, però, non significa affatto che l’oggetto della disciplina, per essere ascritto ad una delle materie previste nel catalogo costituzionale, sia identificato in funzione degli effetti che quella disciplina spiega sul bene giuridicamente tutelato. Anzi, è tutto l’opposto: «per stabilire a quale materia si riferisca una legge statale o regionale, occorre guardare all’oggetto che la disposizione tutela, nonché alla ratio della disposizione stessa» [38].

L’oggetto di una disciplina, infatti, preesiste agli effetti che quella disciplina spiega in concreto, e logicamente la sua determinazione non può essere influenzata da valutazioni sulla legittimità delle norme che ne regolano la tutela giuridica.

 

4.2. Valutando, poi, la questione del riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sotto un altro profilo, sembra opportuno considerare le ragioni sottese alla scelta di attribuire la materia «tutela della concorrenza» alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.

L’art. 117, comma 2, lett. e) della Costituzione assegna alla esclusiva competenza statale «moneta, tutela del risparmio e mercati finanziari; tutela della concorrenza; sistema valutario; sistema tributario e contabile dello Stato; perequazione delle risorse finanziarie».

È opinione pressoché unanime che l’intendimento del legislatore costituzionale fu di «unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese; strumenti che, in definitiva, esprimono un carattere unitario e, interpretati gli uni per mezzo degli altri, risultano tutti finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico» [39].

La distinzione tra le materie di competenza legislativa esclusiva statale e quelle di competenza concorrente, si fonda pertanto sull’esigenza che le prime siano disciplinate in modo coordinato e uniforme su tutto il territorio nazionale, in modo che sia negato qualunque spazio normativo delle autonomie locali idoneo a determinare sperequazioni territoriali tra gli operatori del mercato [40].

L’affermazione del Giudice delle Leggi, secondo cui la proroga decennale delle concessioni idroelettriche costituisce normativa di dettaglio [41], comporta che, se effettivamente questo tipo di intervento fosse di competenza legislativa concorrente, poiché riconducibile alla materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia», sarebbe competenza delle Regioni disciplinare eventuali proroghe delle concessioni idroelettriche.

Questa tesi presenta, tuttavia, una criticità insuperabile.

Le conseguenze pratiche derivanti dall’accoglimento di questa impostazione, infatti, si pongono in evidente contrasto con le ragioni e i criteri di riparto di competenze delineati dal legislatore costituzionale: ne deriverebbe un sistema nel quale il livello di apertura del mercato idroelettrico sarebbe diverso di regione in regione, determinando proprio il rischio di sperequazioni territoriali che il legislatore costituzionale voleva scongiurare.

In definitiva, dunque, il potere centrale è il solo idoneo a disciplinare materie macroeconomiche – nel cui novero rientra la tutela della concorrenza – con il necessario coordinamento e la necessaria unitarietà a livello nazionale che le autonomie locali, per definizione, non sono idonee a garantire. A ulteriore conferma di quanto già affermato, pertanto, gli strumenti che definiscono la transizione da un sistema monopolistico ad uno concorrenziale (quale è, ad esempio, la proroga decennale delle concessioni in vigore) non possono che essere di competenza legislativa esclusiva statale.

 

4.3. Ad ogni buon conto, in disparte dalle considerazioni critiche sopra espresse, è opportuno rilevare che la sentenza della Corte Costituzionale del 2008 confermava, in definitiva, che la tutela della concorrenza rappresenta una giustificazione per l’intervento statale nelle materie di competenza regionale.

In questo senso, la tutela della concorrenza si avviava a diventare, utilizzando un’espressione ormai ricorrente – anche se a-tecnica – una «super-materia», capace, cioè, di valicare i limiti imposti dal riparto di competenze delineato dall’art. 117 Cost. [42].

In altri termini, tutto ciò che inerisce all’assegnazione della concessione (procedure di selezione, condizioni, rapporti con pretese di soggetti pubblici) è come se venisse scorporato dalle materie di competenza regionale, come la materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia» [43], per essere ricondotto alla competenza esclusiva statale in materia di «tutela della concorrenza».

Al contempo, però, nella pronuncia del 2008 la Corte prospettava un sindacato puntuale (non superato, nel caso specifico, dalle norme oggetto di questione di legittimità costituzionale), che assumeva un rilievo decisivo sotto due profili.

In primo luogo, allo Stato non era consentito giustificare il proprio intervento sulla base di una «autoqualificazione» legislativa; non rilevava, cioè, il fatto che lo Stato definisse il proprio intervento come norma posta a tutela della concorrenza.

In secondo luogo, la legittimità dell’intervento statale postulava la sussistenza di proporzionalità tra gli strumenti adottati e l’obiettivo perseguito.

Questo orientamento ha trovato conferma nella successiva sentenza 13 luglio 2011, n. 205, che ha dichiarato incostituzionale il d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2010, n. 122 [44]. Anche in quel caso, infatti, il legislatore statale aveva introdotto una proroga delle concessioni in essere della durata di cinque anni, giustificandola con l’esigenza di garantire un equo indennizzo agli operatori economici che avessero già sostenuto investimenti in base alla legge finanziaria per il 2006, e che fossero stati perciò frustrati nell’affidamento riposto in atti legislativi illegittimi dello Stato. E, anche in quel caso, le norme statali non hanno superato il vaglio di proporzionalità, poiché, come ha affermato la Corte, «seppure per un periodo temporalmente limitato, esse impediscono l’accesso di altri potenziali operatori economici al mercato, ponendo barriere all’ingresso tali da alterare la concorrenza tra imprenditori», e, dunque, «il criterio di riparto di competenze non è temperato, nel caso in esame, dall’esigenza […] di dare attuazione ai principi generali posti dalla legislazione statale in materia, i quali, peraltro, pongono obiettivi non perfettamente in linea con quelli perseguiti dalle norme impugnate» [45].

5. La sentenza n. 28/2014: un nuovo orientamento della Corte?

La sentenza 25 febbraio 2014, n. 28, che qui si commenta, se, da un lato, ha confermato la linea adottata nel 2008, sulla qualificazione della tutela della concorrenza come «super-materia», dall’altro, tuttavia, sembra aver superato i limiti precedentemente imposti con riferimento al sindacato di proporzionalità tra gli strumenti adottati e l’obiettivo perseguito.

Nel caso di specie, infatti, la normativa sottoposta al vaglio di legittimità costituzionale è stata censurata con particolare riferimento all’art. 1 bis, comma 2, d.p.r. 26 marzo 1977, n. 235 [46], che riserva alla competenza legislativa provinciale la disciplina delle grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico. Questa competenza legislativa provinciale [47] è, tuttavia, sottoposta ad alcune limitazioni; nello specifico, deve essere rispettosa degli obblighi comunitari, dell’art. 117, comma 2, Cost., e dei principi fondamentali dello Stato.

La Corte ha dapprima ricostruito il quadro normativo alla luce di un’interpretazione sistematica del d.p.r. n. 235/1977, affermando che, in materia di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, gli aspetti riconducibili agli ambiti relativi alla tutela della concorrenza sono di competenza legislativa esclusiva dello Stato; è, inoltre, compito dello Stato stabilire i principi fondamentali in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale di energia; è, infine, compito dell’Ente locale (province autonome, nel caso di specie), regolare tutti gli altri profili [48].

Il Giudice delle Leggi si è poi domandato se la normativa in parola fosse riconducibile all’alveo della materia «tutela della concorrenza», rispondendo, questa volta, in maniera positiva.

È importante notare che la Corte, in questo caso, non ha effettuato un preventivo vaglio sulla proporzionalità tra gli strumenti legislativi impiegati e gli obiettivi perseguiti, come invece suggeriva l’orientamento precedente.

Si è invece – correttamente, alla luce di quanto si è sopra osservato – limitata a rilevare come le norme in esame mirassero ad agevolare l’accesso degli operatori economici al mercato dell’energia, e che, di conseguenza, fossero ascrivibili alla materia «tutela della concorrenza», astenendosi dal valutare se, nel caso di specie, gli effetti prodotti corrispondessero a quelli auspicati.

Il dubbio che le nuove proroghe potessero essere incompatibili con le ragioni della concorrenza non è stato neppure sollevato.

Questo nuovo orientamento della Corte Costituzionale convince, perché, come già detto in precedenza, il vaglio della proporzionalità tra gli strumenti impiegati e gli scopi perseguiti deve essere riservato ad un diverso tipo di giudizio, che riguarda la verifica della legittimità dell’intervento statale con riferimento ai crismi comunitari e costituzionali in materia di tutela della concorrenza.

Da quanto sopra esposto discende con naturalezza l’ultimo passaggio del percorso argomentativo della Corte, che, consolidando ulteriormente il proprio precedente orientamento [49], ha affermato che l’intera disciplina della gara pubblica è ascrivibile alla materia «tutela della concorrenza».

La sentenza in commento sembrerebbe dunque segnare un sostanziale cambio di indirizzo: la sensazione è che la Corte abbia implicitamente smentito le sue precedenti pronunce in tema di proroghe delle concessioni idroelettriche (n. 1/2008 e n. 205/2011) [50].

Nonostante, in questo caso, la normativa in esame non disponesse formalmente la proroga delle concessioni in corso di validità, non sfugge che l’effetto concreto delle norme contestate dalle province autonome fosse proprio l’introduzione di una proroga «di fatto» delle concessioni in essere.

Con riferimento a quest’ultimo profilo, è sufficiente notare che l’art. 37, comma 4, d.l. n. 83/2012 prevede che «Per le concessioni già scadute alla data di entrata in vigore della presente disposizione e per quelle in scadenza successivamente a tale data ed entro il 31 dicembre 2017, per le quali non è tecnicamente applicabile il periodo di cinque anni di cui al primo periodo del presente comma, le regioni e le province autonome indicono la gara entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 2 [dell’art. 12, d.lgs. n. 79/1999] e la nuova concessione decorre dal termine del quinto anno successivo alla scadenza originaria e comunque non oltre il 31 dicembre 2017».

Ciò significa che le concessioni scadute al 31 dicembre 2010 restano valide almeno fino al 31 dicembre 2015, esattamente come stabiliva il d.l. n. 78/2010, dichiarato incostituzionale con sentenza n. 205/2011.

Nasce, dunque, l’esigenza di interrogarsi sul motivo per il quale la Corte sembra aver superato il proprio precedente orientamento.

6. Dall’uniformità territoriale all’uniformità (anche) «settoriale»: alcune considerazioni conclusive

Il tentativo di formulare una ipotesi di lettura del nuovo orientamento della Corte muove da due considerazioni.

Ci si è già soffermati, in precedenza, sull’esigenza di una disciplina uniforme su tutto il territorio nazionale in materia di «tutela della concorrenza» [51], da cui deriva l’affermazione della competenza legislativa statale ogni qualvolta le norme in esame ineriscano la procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione della concessione (procedure di selezione, condizioni, rapporti con pretese di soggetti pubblici).

D’altra parte, si è anche detto che nella giurisprudenza costituzionale in materia di tutela della concorrenza emerge una certa eterogeneità delle statuizioni, a seconda dei settori economici di volta in volta considerati [52].

Con riferimento a quest’ultimo profilo, «si va dai casi di svuotamento totale di ogni spazio per le Regioni, causato dal riconoscimento prioritario accordato alle esigenze di uniformità della disciplina a tutela della concorrenza, fino a un massimo di integrazione possibile attraverso la legge regionale (purché pro-concorrenziale) nei settori ricadenti nella potestà esclusiva/residuale delle Regioni» [53].

Con riferimento al primo tema, si osserva un’evoluzione interpretativa della Corte nella definizione degli spazi riservati alle Regioni, caratterizzata da una progressiva affermazione della competenza statale a scapito di quella regionale.

Inizialmente, nel periodo immediatamente successivo alla riforma del Titolo V (2001), e fino al 2007 [54], la Corte, aveva considerato la tutela della concorrenza come un «valore» che doveva essere rispettato dalle Regioni e la cui garanzia, in definitiva, era rimessa allo Stato. Lo Stato avrebbe dunque potuto opporsi a previsioni «anticoncorrenziali» delle Regioni, avvalendosi della sua competenza costituzionale in materia di «tutela della concorrenza», in quanto «funzione esercitabile su più diversi oggetti» [55].

In definitiva, la Corte valutava l’equilibrio tra tutela della concorrenza e potestà legislative regionali secondo il parametro della rilevanza macro-economica dell’intervento, alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

A partire dalla sentenza n. 401/2007 [56], invece, il Giudice delle Leggi ha affermato con costanza che le norme relative all’espletamento della procedura di gara ad evidenza pubblica rientrano nella materia «tutela della concorrenza», di esclusiva competenza statale, in quanto la gara pubblica costituisce uno «strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza» [57].

In questo senso, come già rilevato all’indomani della pubblicazione della sentenza n. 401/2007, la tutela della concorrenza non significa più «intreccio» e «interferenza» con le competenze regionali, ma «prevalenza», ossia «dominio incontrastato della normativa statale con riferimento alle procedure per la selezione dei contraenti ed alle diverse fasi della gara» [58].

Sennonché, la linea evolutiva della Corte sembra essersi spiegata con tempistiche diverse in funzione dei settori economici di volta in volta considerati.

Ad esempio, in materia di contratti pubblici conservano piena attualità le statuizioni già contenute nella sentenza n. 401/2007, che è a tutt’oggi considerata come apri-pista del nuovo orientamento della Corte Costituzionale in materia di tutela della concorrenza [59].

In materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, invece, l’evoluzione è stata più complessa e articolata: ad una fase di grande attenzione alla delimitazione dell’ambito di intervento del legislatore statale [60], ne è seguita una in cui alle Regioni è stato riconosciuto un spazio limitato al solo intervento migliorativo dell’assetto concorrenziale di un mercato rispetto alle norme statali [61], attestandosi infine su una posizione favorevole all’uniformità delle regole a livello nazionale, cui consegue l’illegittimità di norme regionali ancorché produttive di effetti più marcatamente pro-concorrenziali [62].

Con riferimento alle concessioni di beni demaniali, e in particolare alla specifica questione delle proroghe delle concessioni idroelettriche, la Corte Costituzionale, dopo le due sentenze (n.1/2008 e n. 205/2011) richiamate in precedenza, con la sentenza in commento sembrerebbe avere modificato il proprio orientamento, risolvendo la questione di riparto delle competenze legislative alla luce di parametri in precedenza impiegati solo in settori economici diversi da quello delle concessioni di beni demaniali.

La sensazione che Corte costituzionale n. 28/2014 costituisca il punto di approdo di un’evoluzione di pensiero che tende al progressivo superamento dell’eterogeneità settoriale, nasce, in particolare, dal confronto con una recente sentenza in tema di contratti pubblici: la n. 187 del 2013 [63].

La vertenza in quel caso traeva origine dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, che ha abrogato la disciplina relativa alle tariffe professionali, affidando ad apposito decreto ministeriale la determinazione dei corrispettivi da porre a base di gara nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici dei servizi relativi all’architettura e all’ingegneria. Anche quella vicenda aveva per protagonista la Provincia autonoma di Trento, e questa circostanza rafforza la sensazione di «continuità» tra le due pronunce.

In quel caso, secondo il ragionamento proposto dall’Avvocatura dello Stato e accolto dalla Corte, la legge provinciale 3 agosto 2012, n. 18 avrebbe modificato i criteri previsti ai fini della determinazione dei compensi per attività professionali in caso di affidamento degli incarichi di progettazione ed altre attività tecniche, prevedendo, in via suppletiva, l’utilizzo dell’elenco prezzi previsto dalla legge provinciale per determinare i compensi, e in via transitoria, il ricorso alle tariffe professionali come riferimento per determinare i compensi stessi, ponendosi in tal modo in contrasto con il d.l. n. 1/2012 e violando dunque la competenza statale in materia di tutela della concorrenza.

Le due pronunce (n. 187/2013 e n. 28/2014) presentano punti di contatto particolarmente significativi, sia sotto il profilo dell’iter logico seguito dalla Corte nelle sue argomentazioni, sia dal punto di vista delle conclusioni alle quali giungono.

In entrambi i casi, infatti, la Corte ha in primo luogo osservato che la legislazione regionale o provinciale degli enti dotati di autonomia particolare [64] non è libera di esplicarsi senza vincoli, poiché è espressamente previsto il limite del rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica e degli obblighi internazionali, nonché quello del riparto di competenze tra Stato e Regioni, come disciplinato dall’art. 117, comma 2, Cost.

Con specifico riferimento ai limiti derivanti dal riparto di competenze legislative, la Corte si è interrogata sull’oggetto delle norme sottoposte al vaglio di legittimità costituzionale.

Nella sentenza n. 28/2014, come già detto, la Consulta si è limitata a rilevare come le disposizioni in esame mirassero ad agevolare l’accesso degli operatori al mercato dell’energia, rientrando di conseguenza nella materia «tutela della concorrenza».

Ciò significa che, in definitiva, la Corte ha – implicitamente – riconosciuto che le norme che disciplinano la fase transitoria nel passaggio da un sistema monopolistico ad uno concorrenziale hanno per oggetto il «modo di funzionamento reale di un mercato», rientrando dunque interamente nella competenza esclusiva statale, a prescindere dal fatto che l’effetto in concreto prodotto sia il differimento nel tempo del momento di confronto concorrenziale tra gli operatori.

L’esito è stato il medesimo anche nella sentenza n. 187/2013: la Corte ha affermato che l’effetto della norma provinciale era quello di determinare la perdurante applicazione di disposizioni lesive dei principi di tutela della concorrenza, e ne ha conseguentemente dichiarato l’illegittimità costituzionale per violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato, nonostante la Provincia sia titolare, ai sensi dell’art. 8, comma 1, n. 17, dello statuto di autonomia, di potestà legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici di interesse provinciale.

L’unica differenza tra le due pronunce è che, nel secondo caso, era lo Stato a sollevare questione di legittimità costituzionale con riferimento ad una legge provinciale, e non viceversa.

A ben vedere, però, quest’ultima circostanza non sminuisce la sensazione di un mutamento di indirizzo nella giurisprudenza costituzionale, anzi, semmai la rafforza, poiché conferma la volontà del Giudice delle Leggi di uniformare i parametri di valutazione delle questioni di riparto di competenze legislative nelle ipotesi in cui assume rilievo l’art. 117, comma 2, lett. e), Cost.

In definitiva, fermo restando che il nuovo orientamento che la Corte Costituzionale sembra aver assunto con riferimento alla materia «tutela della concorrenza» non è sufficientemente consolidato da fornire linee di indirizzo inequivocabili, dalla lettura delle pronunce più recenti emerge uno sforzo teso al progressivo superamento di – almeno – una parte delle antinomie che hanno caratterizzato la giurisprudenza costituzionale negli anni passati.

Da un lato, prescindendo dal fatto che la violazione del riparto di competenze provenga da una legge statale o da una legge regionale (o provinciale, qualora si tratti di una Provincia autonoma), la Corte dimostra di voler consolidare l’uniformità territoriale delle norme che disciplinano aspetti riconducibili all’ambito della tutela della concorrenza, concludendo sempre per l’affermazione della competenza legislativa statale.

Dall’altro lato, l’utilizzo di criteri e parametri uniformi nella risoluzione di questioni di riparto di competenze tra Stato e Regioni riferite a settori economici distinti, testimonia la volontà della Corte costituzionale di superare l’eterogeneità settoriale che fino ad oggi ha contraddistinto la propria giurisprudenza in materia di «tutela della concorrenza».



[1] Si veda l’art. 37, comma 4, d.l. 22 giugno 2012, n. 83.

[2] Si veda l’art. 37, comma 5, d.l. n. 83/2012.

[3] Si veda l’art. 37, comma 6, d.l. n. 83/2012.

[4] Si veda l’art. 37, comma 7, d.l. n. 83/2012.

[5] In particolare, le disposizioni abrogate disponevano che nel bando di gara potesse essere previsto il trasferimento di ramo d’azienda tra concessionario uscente e nuovo concessionario, in cambio di un prezzo predeterminato dall’amministrazione concedente d’accordo con il concessionario uscente (comma 489), e che, in caso di mancato accordo, le determinazioni fossero stabilite da tre soggetti indipendenti. La disposizione era tuttavia formulata come mera possibilità, e non come prescrizione.

[6] Si veda l’art. 37, comma 8, d.l. n. 83/2012.

[7] Si veda l’art. 8, numeri 3, 5, 6, 13, 15, 17, 21 e 24, d.p.r. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Aldo Adige).

[8] Si veda l’art. 9, numeri 9 e 10 dello statuto.

[9] Si veda, in proposito, S. Cornella, La proroga delle concessioni di grande derivazione e apertura al mercato del comparto idroelettrico, in Giorn. dir. amm., 2011, p. 795 ss.

[10] Si veda l’art. 25 del Testo Unico, che peraltro riprende quasi testualmente il contenuto dell’art. 22, r.d. 9 ottobre 1919, n. 2161.

[11] Così P. Biandrino, Rinnovo della concessione e trasferimento d’azienda, in M. De Focatiis-A. Maestroni (a cura di), Dialoghi sul diritto dell’energia, Vol. I – Le concessioni idroelettriche, Giappichelli, Torino, 2014, p. 73 ss.

[12] Così V. Cerulli Irelli, voce Acque pubbliche, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, p. 14.

[13] In base al d.l. 11 luglio 1992, n. 333, convertito in l. 8 agosto 1992, n. 359.

[14] In sostanza, l’art. 12 stabilì che, in assenza di dichiarazioni di interesse da parte di altri operatori, la concessione in essere sarebbe stata rinnovata alla scadenza; qualora, invece, fossero pervenute dichiarazioni di interesse da parte di altri operatori, sarebbe stata azionata la procedura competitiva, ma con una clausola di preferenza per il concessionario uscente. Tale disciplina fu censurata dalla Commissione Europea, che aprì una procedura di infrazione contro l’Italia (ma anche nei confronti di Spagna e Francia). La procedura di infrazione fu sospesa in seguito della dichiarazione, da parte dell’Italia, della predisposizione di un intervento legislativo correttivo rispetto alle criticità evidenziate dalla Commissione. Il superamento della preferenza per il concessionario uscente fu effettivamente sancito con la legge finanziaria per il 2006 (legge 23 dicembre 2005, n. 266, art. 1, comma 483), e la procedura di infrazione fu conseguentemente archiviata. Sul parere motivato d’infrazione emesso dalla Commissione Europea nel 2004 si veda M.A. Sandulli, Le concessioni per le grandi derivazioni a scopo idroelettrico: evoluzione normativa e questioni aperte sull’uso di una risorsa strategica, nella relazione presentata al convegno Novità legislative e questioni aperte in tema di concessioni idroelettriche, tenutosi a Roma il 9 maggio 2013 e pubblicata sul sito internet www.acquavaltellina.altervista.org.

[15] Il riferimento è alla legge 23 dicembre 2005, n. 266 e al d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni in legge 30 luglio 2010, n. 122; in entrambi i casi, le norme che disponevano la proroga delle concessioni idroelettriche in corso di validità sono state dichiarate incostituzionali, rispettivamente con sentenze 18 gennaio 2008, n. 1, in Giur. cost., 2008, p. 1 e 13 luglio 2011, n. 205 in Giur. cost., 2011, p. 2713.

[16] A partire dal d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, c.d. «Decreto Bersani».

[17] Si veda, in proposito, A. Travi, La disciplina transitoria delle concessioni idroelettriche e i principi di concorrenza, in M. De Focatiis-A. Maestroni (a cura di), Dialoghi sul diritto dell’energia, cit., p. 49 ss. L’Autore evidenzia, in particolare, l’oggettiva difficoltà in cui si trova il legislatore (e, per certi aspetti, il Giudice Costituzionale) che, da una parte, deve perseguire l’obiettivo di creare un mercato idroelettrico concorrenziale, ma, dall’altra, non può ignorare il legittimo affidamento ingenerato nei privati proprio dai diversi interventi legislativi che si sono susseguiti nel tempo. È opportuno considerare, infatti, che i vari interventi legislativi che si sono susseguiti nel tempo prevedevano la proroga delle concessioni allora in vigore, in cambio degli investimenti effettuati dal concessionario uscente, pur con diversi contenuti «retributivi» in merito alla durata della proroga concessa (da cinque a trenta anni, a seconda dei casi). Gli investimenti sostenuti dai privati, per conseguire il miglioramento e potenziamento degli impianti, furono ingenti. Inoltre, non bisogna neppure dimenticare che il principale attore sul mercato idroelettrico è proprio Enel S.p.A.; di talché, la mancata proroga delle concessioni in essere, per un periodo sufficiente, quantomeno, a rientrare degli investimenti già effettuati da Enel, determinerebbe un disavanzo nelle casse dello Stato. Si ringrazia vivamente l’Autore, che ha cortesemente fornito una anteprima del Suo contributo.

[18] Che, com’è noto, ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. e), è attribuita alla competenza esclusiva dello Stato.

[19] Attuata con la legge 18 ottobre 2001, n. 3.

[20] Com’è stato autorevolmente rilevato, l’esplicita enunciazione della tutela della concorrenza all’art. 117 Cost. rappresenta una «barriera anche contro le limitazioni della concorrenza determinate dai pubblici poteri. La legge n. 287 del 1990 al pari di ogni altra legge ordinaria, in difetto di una garanzia costituzionale della concorrenza, non potrà mai impedire al Parlamento o ai consigli regionali di restringere la concorrenza. Perché ci sia questo effetto inibitorio occorre una clausola costituzionale di garanzia della concorrenza»: così G. Corso, La tutela della concorrenza come limite alla potestà legislativa (delle Regioni e dello Stato), in Dir. pubbl., 2002, p. 985 ss.

[21] Dalla riforma del 2001 ad oggi, se ne contano almeno sessanta, distribuite nei diversi settori economici in cui il contenzioso si è sviluppato con maggiore evidenza.

[22] Così M. Libertini, La tutela della concorrenza nella costituzione italiana, in Giur. cost., 2005, p. 1429.

[23] Si veda, ad esempio, A. Pace, Gli aiuti di Stato sono forme di tutela della concorrenza?, in Giur. cost., 2004, p. 261 ss.; ma è opportuno precisare che lo stesso Autore ammette che l’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., attribuisce alla concorrenza un livello di tutela superiore rispetto all’art. 41.

[24] Così M. Ramajoli, La regolazione amministrativa dell’economia e la pianificazione economica nell’interpretazione dell’art. 41 Cost., in Dir. amm., 2008, p. 122.

[25] Così M. Libertini, voce Concorrenza, in Enc. dir., Annali III, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 196-197.

[26] Si veda M. Libertini, voce Concorrenza, cit., p. 197.

[27] Si veda, in proposito, M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, cit., p. 1429.

[28] In particolare, analizzando la giurisprudenza della Corte Costituzionale sulla tutela della concorrenza, un dato significativo sembra la netta prevalenza di ricorsi proposti in via principale dallo Stato contro leggi regionali, e viceversa, sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate in via incidentale.

[29] Con riferimento a questo profilo si vedano C. Pinelli, La tutela della concorrenza come principio e come materia. La giurisprudenza costituzionale 2004-2013, in Riv. tel. AIC, 2014 e A. Argentati, La giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di «tutela della concorrenza «a dieci anni dalla riforma del titolo V della Costituzione, in www.agcm.it.

[30] Si veda, al riguardo, S. Manica, Concessioni idroelettriche e tutela della concorrenza nella sentenza della Corte costituzionale 18 gennaio 2008, n. 1, in Federalismi, 8/2008.

[31] Le Regioni Toscana, Piemonte, Campania, Emilia Romagna e Friuli Venezia-Giulia avevano censurato i commi da 483 a 492, legge 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria per il 2006), che introducevano un’articolata disciplina delle concessioni di grandi derivazioni di acqua a scopo idroelettrico. In particolare, il comma 485, dichiarato incostituzionale, prevedeva la proroga dei rapporti concessori in corso per un periodo di dieci anni.

[32] Come disposto dall’art. 117, comma 3, Cost.

[33] Si veda Corte cost. 14 dicembre 2007, n. 430, in Giur. cost., 2007, p. 4737: «Non possono ricondursi alla materia tutela della concorrenza quelle misure statali che non intendono incidere sull’assetto concorrenziale dei mercati o che addirittura lo riducono o lo eliminano». Nello stesso senso, in seguito, anche anche Corte cost. n. 205/2011, cit. Si vedano al riguardo Corte cost. 4 maggio 2005, n. 175, in Giur. cost. 2005, p. 1591; Corte cost. 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. cost., 2004, p. 275, con commento di S. Bellomia, A proposito di servizi privi di rilevanza economica e di gestione dei beni culturali; Corte cost. 13 gennaio 2004, n. 14, in Giur. cost., 2004, p. 237, con commento di A. Pace, Gli aiuti di Stato sono forme di tutela della concorrenza?; G.P. Dolso, Tutela dell’interesse nazionale sub specie della tutela della concorrenza?; C. Buzzacchi, Principio della concorrenza e aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario.

[34] In questo senso, ad esempio, Corte cost. n. 14/2004, cit., «Quando venga in considerazione il titolo di competenza funzionale di cui all’art. 117, comma 2, lettera e), Cost., che non definisce ambiti oggettivamente delimitabili, ma interferisce con molteplici attribuzioni delle Regioni, è la stessa conformità dell’intervento statale al riparto costituzionale delle competenze a dipendere strettamente dalla ragionevolezza della previsione legislativa».

[35] Si veda al riguardo Corte cost. n. 272/2004, cit.: «Non spetta pertanto a questa Corte valutare in concreto la rilevanza degli effetti economici derivanti dalle singole previsioni di interventi statali in materia: stabilire cioè se una determinata regolazione abbia effetti così importanti sull’economia di mercato, da postulare misure di tutela della concorrenza, tali da trascendere l’ambito regionale; quello che invece non può sottrarsi al sindacato di costituzionalità è il fatto che i vari strumenti di intervento siano disposti in una relazione ragionevole e proporzionata rispetto agli obiettivi attesi. Il criterio della proporzionalità e dell’adeguatezza appare quindi essenziale per definire l’ambito di operatività della competenza legislativa statale attinente alla tutela della concorrenza e conseguentemente la legittimità dei relativi interventi statali». Con riferimento a questa pronuncia si vedano in dottrina F. Casalotti, Il riparto della potestà legislativa alla prova della disciplina dei servizi pubblici locali, in Le Regioni, 2005, p. 262 ss.; C. Deodato, Luci e ombre sul riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni in materia di servizi pubblici locali, in Federalismi.it, 2004; C.E. Gallo, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. amm., 2005, p. 125 ss.

[36] Si veda, con specifico riferimento alla tensione tra l’appropriazione privata industriale della forza motrice e la pretesa delle comunità locali che la ricchezza generata dalla risorsa ricava a vantaggio del territorio da cui l’acqua proviene, B. Tonoletti, Alcuni aspetti della giurisprudenza recente in materia di concessioni idroelettriche, in Dialoghi sul diritto dell’energia, cit., p. 203 ss. L’Autore si sofferma sull’articolato (e non univoco) quadro giurisprudenziale, con specifico riferimento alla giurisprudenza del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e della Corte di Cassazione, sulla questione relativa alla compatibilità con il diritto europeo di clausole normative o amministrative che prevedano una preferenza per l’assegnazione della risorsa idroelettrica alle collettività locali al momento della procedura di gara per l’assegnazione di concessioni idroelettriche. Si ringrazia vivamente l’Autore, che ha cortesemente fornito una anteprima del Suo contributo.

[37] In questo senso N. Bassi, L’incertezza eretta a sistema: una storia a episodi dell’evoluzione della disciplina italiana in tema di rilascio delle concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico (1933-2014), in Dialoghi sul diritto dell’energia, cit., p. 41.

[38] In questo senso P. Maddalena, Come si determina la materia di cui all’art. 117 Cost., in Giur. cost., 2010, p. 3622.

[39] Si veda Corte cost. n. 14/2004, cit.

[40] Nelle materie di competenza legislativa concorrente, invece, la necessità di una disciplina unitaria e coordinata su tutto il territorio nazionale è garantita dal potere dello Stato di dettare i principi fondamentali, mentre alle Regioni è concesso uno spazio di intervento normativo «di dettaglio«. È peraltro opportuno tenere presente che l’art. 120 Cost. vieta alle regioni di «istituire dazi di importazione o esportazione o transito tra le Regioni, adottare provvedimenti che ostacolino la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni, limitare l’accesso al diritto al lavoro». Questa disposizione costituzionale impone specifici limiti al potere delle Regioni di disciplinare nel dettaglio le materie di competenza legislativa concorrente proprio negli ambiti, tra quelli elencati all’art. 117 comma 3 Cost., in cui è maggiore l’esigenza di scongiurare il rischio che l’intervento normativo delle autonomie locali determini sperequazioni territoriali.

[41] Corte cost. n. 1/2008, cit.; Corte cost. n. 205/2011, cit.

[42] Si veda, al riguardo, G. Fares, Appalti pubblici e misure pro-concorrenziali: ancora da decifrare gli spazi per l’intervento normativo delle Regioni, in www.giurcost.org. In particolare l’Autore afferma: «Le procedure di evidenza pubblica sono procedimenti amministrativi che, non per l’oggetto ma per gli aspetti che le caratterizzano e soprattutto le finalità cui tendono, vengono attratti nella materia-funzione tutela della concorrenza, materia che – come tutte quelle definite da uno scopo o da un obiettivo (determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni, tutela dell’ambiente, sicurezza dello Stato, tutela del risparmio, coordinamento informativo, tutela del lavoro ecc.) – tende a debordare in ambiti assegnati ad altri livelli di governo: il fine da promuovere o il valore da tutelare tende, cioè, ad ignorare il confine delle competenze».

[43] La materia «produzione trasporto e distribuzione nazionale di energia», di competenza legislativa concorrente, ha destato alcune perplessità in ordine alla legittimità di una maggiore attribuzione di poteri amministrativi agli organi statali in situazioni di difficoltà nell’approvvigionamento energetico (c.d. «chiamata in sussidiarietà»). Pur essendo competenza legislativa concorrente, infatti, è stato rilevato che gli organi statali sono gli unici a cui non sfugge la valutazione complessiva del fabbisogno nazionale di energia e quindi idonei ad operare in modo adeguato in situazioni di gravi carenza a livello nazionale. Sul tema, si veda in dettaglio Corte cost. 14 ottobre 2005, n. 383, in Giur. cost., 2005, p. 3640. In questa pronuncia la Corte, nel punto 15 del Considerato in diritto, ammette che «Non sembrano esserci problemi dal punto di vista della chiamata in sussidiarietà, in capo agli organi dello Stato, di funzioni amministrative relative ai problemi energetici di livello nazionale, al fine di assicurare il loro indispensabile esercizio unitario». Tuttavia, la Consulta pone due requisiti affinché l’avocazione delle funzioni amministrative da parte dello Stato superi il vaglio di legittimità costituzionale: il primo, che lo Stato «detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tal fine»; il secondo, che tale disciplina «prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverossia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà». A tale scopo, prosegue la Corte, «dovendosi individuare un organo adeguatamente rappresentativo delle Regioni, ma anche degli enti locali, a loro volta titolari di molteplici funzioni amministrative senza dubbio condizionate o incise dalle diverse politiche del settore energetico, emerge come naturale organo di riferimento la Conferenza unificata». Sul tema si veda anche Corte cost. 1 ottobre 2003, n. 303, in Giur. cost., 2003, p. 2675, con commento di A. D’atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte Costituzionale; A. Anzon, «Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni; A. Moscarini, Sussidiarietà e Supremacy Cause sono perfettamente equivalenti?; A. Gentilini, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità. In dottrina, si veda F. Donati, Il riparto delle competenza tra Stato e Regioni in materia di energia, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), «Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza», Giappichelli, Torino, 2007, p. 35 ss.; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete: il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 23 e 24; S. Cassese, L’energia elettrica nella legge costituzionale 3/2001, in Federalismi.it.

[44] Ancora una volta, la Commissione censurava l’intervento normativo, questa volta con riferimento al principio della libertà di stabilimento; secondo la Commissione, infatti, la proroga delle concessioni a favore degli originari concessionari avrebbe escluso che le medesime fossero attribuite mediante una procedura di gara, alla quale avrebbero potuto partecipare anche operatori stranieri. Questi ultimi sarebbero stati così estromessi da una porzione di mercato italiano, a vantaggio degli operatori esistenti, prevalentemente italiani. Da ciò sarebbe scaturita la compressione della libertà di stabilimento denunciata dalla Commissione.

[45] La pronuncia, peraltro, richiama espressamente l’apertura, da parte dell’Unione Europea, della nuova procedura di infrazione nei confronti dell’Italia con riferimento alla disciplina delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, e le indicazioni ivi fornite volte ad eliminare l’ingiustificata preferenza riconosciuta ai concessionari uscenti.

[46] Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino Alto-Adige.

[47] Come è noto, le province autonome sono titolari di una competenza legislativa peculiare, per molti aspetti paragonabile a quella delle regioni.

[48] Si veda Corte cost. n. 28/2014 in commento, punto 4.1 del Considerato in diritto.

[49] Si vedano, senza pretesa di esaustività, Corte cost. 30 luglio 2008, n. 320, in Giur. cost., 2008, p. 3418, punto 6 del Considerato in diritto; Corte cost. 17 dicembre 2008, n. 411, in Giur. cost., 2008, p. 4749, punto 3 del Considerato in diritto; Corte cost. 26 febbraio 2013, n. 28, in www.cortecostituzionale.it, punto 10 del Considerato in diritto; Corte cost., 20 marzo 2013, n. 46, in www.cortecostituzionale.it, punto 2.2 del Considerato in diritto; Corte cost. 8 maggio 2009, n. 148, in Giur. cost., 2009, p. 1598, punto 4.2 del Considerato in diritto.

[50] In questo senso, N. Bassi, L’incertezza eretta a sistema: una storia a episodi dell’evoluzione della disciplina italiana in tema di rilascio delle concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico (1933-2014), in Dialoghi sul diritto dell’energia, cit., p. 46.

[51] Si veda il par. 4.2.

[52] Si veda il par. 3.

[53] A. Argentati, La giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di tutela della concorrenza a dieci anni dalla riforma del Titolo V della Costituzione, cit., p. 18.

[54] Si vedano, in particolare, le citate sentenze n. 14 e 272/2004.

[55] Ex multis Corte cost. n. 14/2004 cit., punto 4 del Considerato in diritto.

[56] Corte cost. 23 novembre 2007, n. 401 in Giur. cost., 2007, p. 4447 con commento di L. Cassetti, Appalti e concorrenza: quante sono le anime della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza?.

[57] Si veda, in particolare, Corte cost. n. 401/2007, cit., punto 6.7 del Considerato in diritto; Corte cost. n. 1/2008, cit., punto 7.3 del Considerato in diritto; Corte cost. n. 339/2011, cit., punto 3.2 del Considerato in diritto. Per ulteriori commenti alla sentenza n. 401/2007, si vedano A. Venturi, La tutela della concorrenza: da valore-materia a materia-valore. La Corte conferma il riparto Stato-Regioni operato dal Codice De Lise, in Le regioni, 2008, p. 407; R. Caranta, «Prime correzioni di rotta della Corte Costituzionale in materia di tutela della concorrenza», in Le regioni, 2008, p. 698; R. Bin, Alla ricerca della materia perduta, in Le regioni, 2008, p. 398.

[58] L. Cassetti, Appalti e concorrenza: quante sono le anime della competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza?, in Giur. cost., 2007, p. 4565.

[59] Si vedano, ad esempio, Corte cost. 14 dicembre 2007, n. 431, in Giur. cost., 2007, p. 4575; Corte cost. 6 novembre 2009, n. 283, in Giur. cost., 2009, p. 4389, che ha affermato: «l’uniformità rappresenta un valore in sé perché differenti normative regionali sono suscettibili di creare dislivelli di regolazione, produttivi di barriere territoriali», non consentendo, dunque, «alle Regioni di adottare una disciplina relative alle procedure ad evidenza pubblica, neppure quando essa miri a garantire un livello di concorrenza più elevato rispetto a quello statale»; Corte cost. 11 febbraio 2011, n. 43, in Giur. cost., 2011, p. 579.

[60] Corte cost. n. 272/2004, cit.

[61] Corte cost. 20 novembre 2009, n. 307, in Giur. cost., 2009, p. 4623.

[62] Così A. Argentati, La giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di tutela della concorrenza a dieci anni dalla riforma del Titolo V della Costituzione, cit., p. 27 richiamando E. Lanza, Trasversalità e uniformità della tutela della concorrenza nel rapporto tra Stato e Regioni, in www.issirfa.cnr.it.

[63] Corte cost. 12 luglio 2013, n. 187, in Giur. cost., 2013, p. 2695.

[64] Ma il discorso vale, a maggior ragione, per le Regioni a statuto ordinario.

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