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rivista della regolazione dei mercati

Il fondo interbancario nel caso Tercas
e la tutela del risparmio:
mandato pubblico o privato?

di Camilla Buzzacchi

SENTENZA DEL TRIBUNALE DELL’UNIONE EUROPEA

(Terza Sezione ampliata)

19 marzo 2019

cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16,

ITALIA E A. / COMMISSIONE

Nelle presenti cause, i ricorrenti, sostenuti dalla Banca d’Italia, affermano che la Commissione ha erroneamente ritenuto, nella decisione impugnata, che le risorse impiegate dal FITD fossero «risorse statali». Pertanto, la Commissione non potrebbe asserire che il FITD agisca in virtù di un mandato pubblico quando esso interviene a favore di uno dei suoi membri in difficoltà e non in virtù della garanzia legale dei depositi dei depositanti. Analogamente, si dovrebbe tener conto del fatto che il FITD è un consorzio di diritto privato, i cui organi rappresentano i suoi membri e non i pubblici poteri. Benché un rappresentante della Banca d’Italia assista a talune riunioni degli organi del FITD, ciò avverrebbe solamente in veste di osservatore e senza diritto di voto o ruolo consultivo. Nessuna autorità pubblica avrebbe potuto imporre al FITD di decidere l’intervento o di prescriverne le modalità. Parimenti, benché il commissario straordinario, che è subentrato ai dirigenti di Tercas, abbia chiesto al FITD di intervenire, lo avrebbe fatto nell’interesse di tale impresa e dei suoi creditori e senza poter vincolare il FITD. Inoltre, l’autorizza­zione dell’intervento da parte della Banca d’Italia si inserirebbe nel contesto delle sue ordinarie funzioni di tutela della stabilità e del risparmio. Si tratterebbe di una misura di ratifica limitato a un controllo formale a posteriori di un atto di natura privata. Inoltre, i contributi dei membri relativi all’intervento non sarebbero né imposti, né controllati, né a disposizione dello Stato. Benché i membri del consorzio siano obbligati a contribuire al rimborso dei depositi, nessuna norma o atto amministrativo imporrebbe loro di contribuire all’intervento. Il carattere obbligatorio di tali contributi discende solamente dallo statuto e dalle decisioni del FITD. (...)

Nelle presenti cause, non emerge dal fascicolo che l’autorizzazione dell’intervento del FITD a favore Tercas abbia dato luogo a qualcosa di diverso da un controllo formale di regolarità da parte della Banca d’Italia. Nella fattispecie, tale autorizzazione, così come i diversi atti che l’hanno preceduta, a partire dall’omologazione del FITD come uno dei sistemi di garanzia dei depositi riconosciuti in Italia, non possono essere assimilati, sia singolarmente sia nel loro complesso, a misure che consentano di dimostrare che lo Stato fosse in grado di orientare l’utilizzo delle risorse del FITD per finanziare l’intervento mediante l’esercizio di un’influenza dominante su tale consorzio.

Infatti, l’intervento del FITD a favore di Tercas trae origine da una proposta presentata inizialmente da BPB e ripresa successivamente, nel suo interesse, da Tercas. Inoltre, tale intervento, che realizza l’obiettivo del consorzio, corrisponde altresì all’interesse dei suoi membri.

In un siffatto contesto, i vari meccanismi previsti dalla normativa italiana per evitare che un intervento di questo tipo perturbi il settore bancario o minacci la realizzazione del mandato pubblico affidato al FITD, in questo caso, non hanno fatto altro, sul piano generale, che avallare la possibilità riconosciuta al FITD dal suo statuto di intervenire a favore di uno dei suoi membri stanziando le proprie risorse e, più specificamente, autorizzare l’intervento del FITD a favore di Tercas conforme­mente all’interesse di BPB, di Tercas e di tutti gli altri membri del consorzio. In nessun momento la Commissione è stata in grado di dimostrare che la Banca d’I­talia, attraverso il suo controllo formale di regolarità, abbia cercato d’indirizzare le risorse private messe a disposizione del FITD.

L’intervento del FITD a favore di Tercas era quindi non solo nell’interesse di BPB e di Tercas, ma anche nell’interesse di tutti i suoi membri, dal momento che questi ultimi rischiavano di dover spendere somme superiori rispetto a quelle necessarie per consentire a BPB di rilevare Tercas. (...)

Da quanto precede emerge che la Commissione non ha sufficientemente dimostrato, nella decisione impugnata, che le risorse di cui trattasi fossero controllate dalle autorità pubbliche italiane e che esse fossero di conseguenza a disposizione di queste ultime. La Commissione non poteva quindi concludere che, nonostante il fatto che l’intervento del FITD a favore di Tercas sia stato effettuato in conformità allo statuto di tale consorzio e nell’interesse dei suoi membri, utilizzan­do fondi esclusivamente privati, sarebbero in realtà le autorità pubbliche che, attraverso l’esercizio di un’influenza dominante sul FITD, avrebbero deciso di indirizzare l’uso di tali risorse per finanziare un siffatto intervento».

Sommario: 1. Premessa: la complessità degli interessi sullo sfondo della sentenza Tercas del 19 marzo 2019. – 2. La controversia tra Italia e Commissione: gli elementi del caso contestato. – 3. La valutazione del finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali». – 4. La valutazione dell’imputabilità allo Stato e del mandato pubblico. – 5. Il concorso dei soggetti privati alla stabilità finanziaria: l’obiettivo della tutela del risparmio.

1   Premessa: la complessità degli interessi sullo sfondo della sen­tenza Tercas del 19 marzo 2019

Gli interventi degli Stati a favore di istituti di credito in situazioni deteriorate hanno caratterizzato l’attuale decennio sulla scena europea, sollevando numerose questioni rilevanti rispetto a molteplici discipline – dell’Unione e nazionali – e ciò attesta la criticità della tematica [1]: il quadro è stato poi reso più complesso dalle azioni dei sistemi di garanzia costituiti ad opera delle aziende di credito per tutelare i depositi, e proprio da un sostegno effettuato da un sog­getto di questa tipologia è scaturito un rapporto controverso tra la Commissione europea e l’Italia.

Tale rapporto controverso è stato recentemente definito dalla sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 19 marzo 2019: la decisione è stata adottata in relazione alle cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16, scaturite dai ricorsi presentati dalla Repubblica italiana (causa T-98/16), dalla Banca Popolare di Bari (causa T-196/16) e dal consorzio di diritto privato italiano Fondo interbancario di tutela dei depositi (causa T-198/16) nei confronti della decisione (UE) 2016/1208 della Commissione [2], e rappresenta un passaggio di significativa portata in un panorama che sembra ancora alla ricerca di solidi riferimenti e di orizzonti condivisi tra Stati membri e Commissione. La sentenza si muove tra tematiche cruciali per il diritto europeo – quali la disciplina degli aiuti di Stato, l’indipendenza dei regolatori, la normativa sui salvataggi delle aziende di credito, la tutela del risparmio – e nell’evidenziare l’errato percorso argomentativo alla base di un provvedimento della Commissione, che ha prodotto effetti piuttosto nocivi per i risparmiatori italiani, dimostra come il quadro delle scelte pubbliche in materia non sia ancora assestato e come da ciò non possano che scaturire conseguenze inopportune.

La decisione della Commissione che è stata impugnata è relativa ad una misura di sostegno finanziario – oggetto del caso SA.39451 (2015/C) (ex 2015/NN) – a favore della Cassa di risparmio della Provincia di Teramo Banca (Tercas), che è stata qualificata aiuto di Stato: con essa la Commissione europea ha ritenuto che l’intervento del Fondo interbancario di tutela dei depositi (FITD) a favore della Cassa di risparmio abruzzese costituisse un aiuto di Stato illegittimo e incompatibile. Tale intervento era stato autorizzato dalla banca centrale della Repubblica italiana – la Banca d’Italia – il 7 luglio 2014, e anche tale elemento ha concorso a consolidare la convinzione che la misura in esame costituisse un sostegno incompatibile ex art. 107 TFUE: la valutazione della Commissione ha pertanto condotto ad una sospensione del sostegno ed alla condanna al recupero di quello che è stato interpretato come un beneficio idoneo a distorcere la concorrenza.

Ma il percorso logico adottato dalla Commissione è sempre risultato impossibile da condividere per i vari soggetti istituzionali del contesto italiano che hanno avuto un ruolo in questa vicenda: la contestazione in sede giurisdizionale che ne è seguita conduce in effetti ad un capovolgimento della linea adottata dalla Commissione, e la pronuncia del Tribunale europeo acquista rilievo non solo alla luce del gravoso sviluppo che la sanzione della Commissione ha determinato nel contesto economico e sociale italiano, ma anche con riguardo ad alcune categorie giuridiche che sono state travisate e che ora nel giudizio della magistratura europea paiono ricondotte ad altra e diversa valenza.

La decisione si muove infatti all’interno di politiche e di finalità che, negli ultimi anni, stanno intrecciandosi – e talvolta contrapponendosi – nelle decisioni delle istituzioni europee: gli orientamenti dell’Unione e degli Stati appaiono non sempre allineati, valutandosi in maniera differente le diverse priorità. Ma anche tra le istituzioni dell’Unione sembra non ancora assestata la difficile conciliazione tra distinti valori – e il riferimento è a quelli della stabilità finanziaria da un lato, e della concorrenza dall’altro – il cui perseguimento si sta prospettando spesso difficile da conseguire contestualmente. La decisione valorizza un bene di carattere costituzionale – il valore del risparmio – che dalla risoluzione della controversia risulta dotato di una valenza rafforzata: la sua protezione contribuisce evidentemente a tutelare soprattutto l’obiettivo della stabilità finanziaria, del settore bancario ma anche del sistema economico generale, ma appare significativa la circostanza che a tale obiettivo possa concorrere anche un attore privato – come il consorzio interbancario viene correttamente riconosciuto – che, nel preservare interessi di specifici soggetti privati, contribuisce a consolidare il sistema finanziario. Ciò avviene in forza di un mandato rispetto alla cui natura la lettura della Commissione e quella del Tribunale divergono: ritenendo la prima che il mandato sia per definizione «pubblico», che è un’ipotesi negata invece dal secondo. Intorno a questi interrogativi pare interessante affrontare l’analisi della decisione del Tribunale europeo.

2.  La controversia tra Italia e Commissione: gli elementi del caso contestato

È opportuno anzitutto inquadrare i soggetti coinvolti nel caso che ha dato origine alla decisione della Commissione, per comprendere con quali prerogative questi agivano e quali obiettivi stavano perseguendo nello scenario rispetto al quale è maturata l’ipotesi che si stesse compiendo una violazione della concorrenza ad opera di un intervento finanziario di carattere pubblico. Banca Tercas, istituto a capitale privato operante principalmente nella regione Abruzzo, e Banca Popolare di Bari, società capogruppo di un gruppo bancario a capitale privato attivo principalmente nell’Italia meridionale, sono i due attori del comparto creditizio attorno ai quali è sorta la vicenda sottoposta all’esame della Commissione. Ulteriori soggetti che hanno inciso sugli eventi verificatisi sono il Fondo interbancario di tutela dei depositi – consorzio di diritto privato tra banche – e la Banca d’Italia, preposta alla vigilanza del settore: sulla natura di questi si sofferma la pronuncia del Tribunale, in funzione di una riconduzione corretta del loro operato alla sfera privata o pubblica dei rapporti giuridici.

Del Fondo interbancario si osserva che è un consorzio di diritto privato tra banche, la cui costituzione è stata effettuata su base volontaria nel 1987: persegue obiettivi di tipo mutualistico connessi agli interessi comuni dei consociati e, nello specifico, è chiamato a garantire i depositi dei suoi membri. A partire dal 1996, per effetto del d.lgs. n. 659, che ha integrato il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, d.lgs. n. 385/1993, il Fondo è titolato a fornire garanzia dei depositi autorizzati a operare in Italia: ciò in virtù del recepimento nel diritto italiano della direttiva 94/19/CE del 30 maggio 1994, relativa ai sistemi di garanzia dei depositi [3], per effetto della quale la Banca d’Italia ha accordato un espresso riconoscimento al Fondo [4]. L’art. 27 del suo statuto prevede perciò che, in caso di liquidazione coatta amministrativa di uno dei suoi membri, il Fondo possa rimborsare i depositi dei depositanti entro il limite di EUR 100 000 per depositante: si tratta di interventi che possono essere tanto di carattere obbligatorio – tra questi la garanzia dei depositi dei depositanti – quanto volontario, con erogazioni idonee a ridurre gli oneri che possono risultare dalla garanzia dei depositi gravante sui suoi membri.

Proprio tale seconda tipologia di erogazione è quanto il Tribunale deve analizzare e valutare rispetto al caso in esame: nella decisione si osserva infatti che «il ruolo del FITD, gli interventi che lo stesso può realizzare, segnatamente, gli interventi di sostegno a favore dei suoi membri, e, più precisamente, la questione se l’intervento che è oggetto della decisione impugnata possa essere qualificato “aiuto concesso da uno Stato, ovvero mediante risorse statali” ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, costituiscono il fulcro delle presenti cause».

Altro soggetto che ha svolto un ruolo centrale è la Banca d’Italia, tra le cui molteplici funzioni vi è quella di vigilanza sul settore bancario per effetto del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia: ad essa spetta garantire la sana e prudente gestione degli enti vigilati, la stabilità complessiva, l’ef­ficienza e la competitività del sistema finanziario, nonché l’obiettivo dell’osser­vanza delle disposizioni in materia creditizia. In tale prospettiva le sono attribuite ampie funzioni di controllo, che implicano un potere di vigilanza informativa: un potere regolamentare, un potere ispettivo e numerosi poteri di carattere autorizzativo. Essa può così «intervenire in tutti i momenti salienti della vita di una banca nel rispetto dell’autonomia imprenditoriale di quest’ultima e al solo fine di verificare che essa sia gestita in modo sano e prudente». In virtù di tali potestà, la Banca d’Italia ha un insieme di prerogative nei confronti del Fondo, quali l’approvazione dello statuto e la partecipazione alle riunioni in qualità di osservatore senza diritto di voto: conformemente all’art. 96-ter, com­ma 1, lett. d), del Testo unico bancario, è dunque la Banca d’Italia ad aver approvato l’intervento a favore di Tercas.

Individuati gli attori della vicenda, nella decisione si procede a ricostruire i passaggi della medesima: Tercas, da aprile 2012, è stata sottoposta ad amministrazione straordinaria, per irregolarità rilevate dalla Banca centrale, che ha successivamente nominato un commissario straordinario il quale, nell’otto­bre 2013, dopo aver valutato diverse opzioni, ha avviato trattative con la Banca Popolare di Bari a seguito dell’interesse, manifestato da quest’ultima, a sottoscrivere un aumento di capitale dell’istituto in difficoltà. Le condizioni che sono state poste sono state che venisse effettuata una due diligence e che il Fondo coprisse interamente il deficit patrimoniale della banca abruzzese: il consorzio ha deliberato un sostegno a Tercas per un importo massimo di EUR 280 milioni, che poi la stessa Banca d’Italia ha a sua volta approvato. Ma successivi elementi di incertezza relativi all’assetto economico-patrimoniale di Tercas – la due diligence condotta sugli attivi ha determinato un disaccordo tra i periti del consorzio e quelli della banca barese, poi risolto tramite arbitrato – hanno indotto il Fondo a sospendere l’intervento previsto, che è stato nuovamente deliberato, dopo un’ulteriore e più approfondita analisi, nel maggio 2014. Ciò ha comportato il rinnovo dell’autorizzazione della Banca d’Italia, che ha avuto luogo nel successivo mese di luglio, e ha riguardato tre misure, evidentemente di natura differente rispetto al primo sostegno che era stato ammesso: anzitutto un contributo di EUR 265 milioni a copertura del deficit patrimoniale di Tercas; in secondo luogo, una garanzia di EUR 35 milioni a copertura del rischio di credito associato a determinate esposizioni di Tercas; in terzo luogo, una garanzia di EUR 30 milioni a copertura dei costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura.

A seguito di tale intervento di salvataggio, il commissario straordinario di Tercas ha convocato un’assemblea generale degli azionisti in vista di due operazioni – la copertura delle perdite e l’aumento di capitale riservato alla Banca Popolare di Bari – che hanno condotto, nel successivo ottobre 2014, alla conclusione del regime di amministrazione straordinaria: la banca barese ha così potuto nominare i nuovi organi dell’azienda salvata, provvedendo poi all’aumento di capitale di EUR 500 milioni, che ha permesso il consolidamento, necessario a seguito degli effetti dell’acquisizione di Tercas.

Rispetto a questi sviluppi, la Commissione ha manifestato interesse nell’au­tunno del 2014, e dunque a posteriori della definitiva autorizzazione della Ban­ca d’Italia: alle autorità italiane sono state richieste informazioni sull’in­ter­vento del Fondo interbancario a favore di Tercas, e con lettera del 27 febbraio 2015 la Commissione ha informato la Repubblica italiana della propria intenzione di avviare il procedimento di cui all’art. 108, par. 2, TFUE riguardo a tale misura. Il 23 dicembre 2015 la Commissione ha adottato la decisione che è oggetto della pronuncia giurisdizionale ora in esame: con essa quanto era stato autorizzato dalla Banca d’Italia il 7 luglio 2014 è stato dichiarato aiuto incompatibile e illegittimo concesso dalla Repubblica italiana a Tercas, con conseguente obbligo di recupero.

Ciò ha determinato i distinti ricorsi della Repubblica italiana, della Banca Popolare e del Fondo interbancario, volti a chiedere al Tribunale europeo l’an­nullamento della decisione impugnata; i motivi dedotti dalle parti vertono su questioni che sono centrali rispetto alla tematica della disciplina degli aiuti di Stato, e che pertanto toccano le coordinate cardine di questa particolare normativa.

3.  La valutazione del finanziamento dell’aiuto mediante «risorse statali»

Tre sono fondamentalmente i profili di illegittimità della decisione della Commissione del 2016 a cui le parti ricorrenti ricorrono per contestarla: l’impu­tabilità dell’aiuto allo Stato; il vantaggio selettivo concesso dall’aiuto; e infine l’incompatibilità dell’aiuto con il mercato interno.

La peculiarità della decisione è che al giudice europeo è sufficiente il primo motivo per mostrare l’errata argomentazione alla base del provvedimento della Commissione: una volta dimostrata la non imputabilità allo Stato del sostegno finanziario e la natura privata delle risorse impiegate, il Tribunale è in grado di annullare la decisione della Commissione, senza doversi occupare degli ulteriori due profili di illegittimità; e così facendo non vi sono spazi per una vera riflessione sulla concorrenza. Ciò fa sì che da un punto di vista del diritto europeo la pronuncia non presenti caratteri di particolare innovazione, limitandosi a sviluppare un ragionamento che si muove all’interno dei criteri di base per riconoscere la sussistenza di misure pubbliche distorsive della competizione. Ma dal punto di vista del diritto interno la pronuncia appare di valore, non solo perché dimostra la correttezza dei comportamenti e delle determi­nazioni delle diverse istituzioni italiane – della Banca d’Italia e dello Stato, come soggetto a cui la responsabilità dell’eventuale aiuto è riconducibile – ma anche perché consente una valorizzazione del principio costituzionale della protezione del risparmio.

Il primo argomento che il Tribunale si trova ad affrontare riguarda il criterio di aiuti «concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali» ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE: detto altrimenti, la nozione di risorse statali appare centrale, in tutti i ricorsi, per dimostrare la fallacia del ragionamento seguito dalla Commissione. Il Tribunale coglie perciò l’occasione per ripercorrere una giurisprudenza che si è ampiamente occupata della categoria di «aiuto concesso da uno Stato».

La costante giurisprudenza ha qualificato come «aiuto di Stato» quelle misure che sono adottate al ricorrere di quattro condizioni: che sussista un intervento dello Stato o mediante risorse statali; che tale intervento possa incidere sugli scambi tra gli Stati membri; che esso conceda un vantaggio selettivo al suo beneficiario e che falsi o minacci di falsare la concorrenza [5].

La prima condizione implica che determinati vantaggi devono, da un lato, essere concessi direttamente o indirettamente mediante risorse statali e, dal­l’al­tro, essere imputabili allo Stato. Ciò non presuppone la concessione diretta del vantaggio dallo Stato: l’aiuto può sorgere anche in caso di vantaggio attribuito da un ente pubblico o privato, designato o istituito da detto Stato, perché l’intento perseguito da tale operazione di interpretazione dell’art. 107, par. 1, TFUE è che sia preservata l’efficacia pratica delle norme, obiettivo che sarebbe messo a rischio dal semplice fatto di creare enti autonomi incaricati della distribuzione di aiuti [6] – rischio di sotto-inclusione – senza che tuttavia si passi a sovrastimare i vantaggi imputabili allo Stato – rischio di sovra-in­clusione – qualora non vi sia effettivamente utilizzo di risorse statali.

La valutazione necessaria ad evitare che si possa incorrere in uno dei due rischi richiamati è assai complessa e deve necessariamente fondarsi su elementi obiettivi. Il primo profilo rispetto al quale occorre chiarezza è quello della natura pubblica o privata dell’ente che ha concesso l’aiuto, perché qualora sussista uno status privato o una dimensione di autonomia rispetto agli interventi dei pubblici poteri e delle finanze pubbliche, l’imputabilità delle misure allo Stato va ponderata con maggior attenzione. E tale è la situazione del caso di specie, che ruota attorno ad una misura concessa da un ente privato, rispetto al quale non si può presumere che lo Stato sia in grado di effettuare un controllo o di esercitare un’influenza: la dimostrazione del grado di coinvolgimento dello Stato nella concessione del vantaggio va operata con particolare scrupolo, distinguendo tra l’altro due condizioni che non sono tra loro assimilabili. Da un lato va provata l’imputabilità di un aiuto ad uno Stato; dall’altro va accertato il carattere di «risorse statali» che darebbero luogo al vantaggio: intento del Tribunale è verificare come la Commissione abbia effettuato le proprie valutazioni a riguardo.

Essa ha correttamente evidenziato il fattore chiave che permette di qualificare una misura come «aiuto concesso da uno Stato o mediante risorse statali» [7]: non l’origine diretta delle risorse, ma il grado di intervento dell’autorità pubblica nella definizione delle misure e delle loro modalità di finanziamento. Tale fattore, nel caso in esame, è stato tradotto, nel ragionamento della Com­missione, nella formula del «mandato pubblico» che lo Stato italiano avrebbe affidato al Fondo e che sarebbe funzionale alla tutela dei depositanti. Alla luce del Testo unico bancario – in particolare per effetto dell’ultima frase nell’art. 96-bis, comma 1 – tale mandato pubblico comprenderebbe non solo le forme di rimborso, ma anche «ulteriori casi e forme di intervento»: la Commissione ha interpretato tale previsione nel senso che la legislazione italiana ha individuato come ulteriori forme di garanzia proprio un sistema di banche consorziate per casi di intervento diversi, come appunto risultava, su un piano funzionale, la missione del Fondo interbancario. Gli interventi di sostegno di que­st’ultimo potevano rientrare in quella nozione di mandato pubblico che risultava sufficiente ad assimilare il suo intervento come «risorsa statale». La natura privatistica della sua organizzazione diventava irrilevante a fronte del consolidamento della sicurezza dei depositi e della tutela della reputazione del sistema bancario, che non potevano non essere considerati come interessi esclusivamente pubblici. Ma con ciò sarebbe mancato l’elemento di congiunzione all’autorità pubblica, non potendosi ammettere una decisione con valenza pubblicistica del Fondo al di fuori di atti di disposizione delle autorità pubbliche: per potersi ragionare in termini di risorsa pubblica, accordata da un soggetto privato, occorreva pertanto un atto giuridicamente vincolante di un’au­to­rità pubblica, che ben poteva intervenire nonostante la dimensione di autonomia del Fondo in quanto impresa.

Talo atto giuridicamente vincolante è stato dedotto dalla Commissione dalla legislazione italiana e da quella dell’Unione nella misura in cui queste conferiscono alla Banca d’Italia l’autorità e i mezzi per garantire che tutti gli interventi del Fondo siano espressione del mandato pubblico; anche perché la Commissione ha valutato che le autorità pubbliche italiane abbiano molteplici possibilità di influenzare le modalità di attuazione di un intervento di sostegno [8], se non altro per il fatto che sia prevista la presenza di loro rappresentanti in tutte le riunioni decisionali. Quindi è stato ravvisato «un controllo costante sulla rispondenza dell’uso delle risorse del FITD agli obiettivi di interesse pubblico» e dunque una evidente influenza sull’uso di tali risorse [9]: al punto che per le banche italiane l’adesione al Fondo era obbligatoria e gli interventi deliberati andavano eseguiti a prescindere dagli interessi individuali dei membri, impossibilitati a dissociarsi.

Dall’organo di vigilanza dell’Unione questo insieme di elementi è stato reputato sufficiente a dimostrare che le misure controverse fossero da imputare allo Stato e fossero sostenute mediante risorse pubbliche. In particolare, per quanto riguarda l’imputabilità delle misure controverse allo Stato, al punto 145 della decisione impugnata la Commissione ha precisato che, anche nell’ipo­tesi in cui, considerati singolarmente, alcuni aspetti da essa addotti non fossero di per sé sufficienti per concludere che le risorse erano riconducibili allo Stato, la serie di indizi da essa valutati dimostrava, nel complesso, l’imputa­bili­tà allo Stato degli interventi del Fondo. Così ricostruita la logica adottata nella decisione che ha sanzionato l’intervento del Fondo in quanto aiuto incompatibile, il Tribunale passa a ragionare sulla volontà dello Stato per poter determinare la fondatezza della decisione della Commissione.

4.  La valutazione dell’imputabilità allo Stato e del mandato pubblico

Distinta dalla precedente è la questione della riconducibilità dell’intento alla volontà dello Stato, ed il ragionamento seguito dal Tribunale si presenta nettamente differente rispetto alle argomentazioni su cui si è fondata la decisione della Commissione [10].

L’imputabilità di una misura allo Stato richiede la verifica della circostanza dell’effettivo coinvolgimento delle autorità pubbliche nell’adozione della misura contestata. Ampia è la giurisprudenza che ha chiarito l’imputabilità con riferimento ad un’impresa pubblica: essa può essere dedotta da un insieme d’indizi e dal contesto tale per cui l’organismo non poteva adottare la decisione senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri o delle direttive impartite da un comitato interministeriale per la programmazione economica; ancora, può essere dedotta dall’integrazione di tale impresa nelle strutture dell’amministra­zione pubblica, dalla natura delle sue attività e dall’esercizio di queste sul mercato in normali condizioni di concorrenza con gli operatori privati [11]. In tale prospettiva, la forma di società di capitali di diritto comune non può essere considerato elemento sufficiente per escludere la natura pubblica di un’im­presa, e dunque che un provvedimento di aiuto adottato da una società di questo tipo sia imputabile allo Stato.

Per stabilire se un provvedimento di aiuto adottato da un ente privato sia imputabile allo Stato, è vero dunque che la forma giuridica non consente di per sé di escludere tale circostanza: ma la questione è ben più complessa e comporta che la Commissione si adoperi per dimostrare, in modo giuridicamente adeguato, il coinvolgimento dello Stato nella concessione di un vantaggio. In considerazione dell’autonomia sul piano decisionale di cui gode un ente privato, il Tribunale pretende che la Commissione fornisca elementi probanti per dimostrare il controllo o l’influenza che lo Stato è in grado di esercitare nei suoi confronti [12]. Analogamente al precedente profilo, quello dell’esistenza di risorse pubbliche, anche per valutare questo secondo aspetto dell’imputabilità della misura allo Stato il fattore determinante è il grado di intervento delle autorità pubbliche nella definizione delle misure esaminate e delle loro modalità di finanziamento. E di fatto la Commissione ha correttamente utilizzato tale fattore per pronunciarsi nel senso dell’origine statale del sostegno finanziario: essa ha ritenuto che il Fondo, benché soggetto privato, perseguirebbe un obiettivo che è sostanzialmente pubblico – la tutela dei risparmiatori – su cui vigila la Banca d’Italia; che anche il commissario straordinario rivestirebbe una funzione pubblica, anche per il fatto di essere nominato e controllato dalla Banca d’Italia; e infine che la partecipazione di un funzionario della Banca d’I­talia alle riunioni del consiglio del Fondo consentirebbe all’organo di vigilanza di esercitare il proprio controllo sulle decisioni del consorzio, che del resto richiedono sempre e comunque l’autorizza­zione preventiva della Banca centrale.

Ben diversa la lettura proposta dai ricorrenti – la Banca Popolare, il Fondo e la Banca d’Italia – secondo i quali l’intervento a favore di Tercas è stato deciso dagli organi direttivi del Fondo interbancario con il consenso unanime di tutti i rappresentanti dei suoi membri, e non sarebbe stato possibile a nessuna autorità pubblica obbligare il Fondo ad impegnarsi nel sostegno finanziario contro l’interesse dei membri del consorzio. La loro visione della vicenda è che il commissario straordinario di Tercas ha sottoposto la richiesta al Fondo; che i delegati della Banca d’Italia hanno preso parte alle riunioni da osservatori privi di alcun diritto di voto; infine che l’autorizzazione dell’intervento da parte della Banca d’Italia è da ricondurre ai suoi compiti di vigilanza.

Le due diverse posizioni implicano una differente lettura di quanto viene qualificato «mandato pubblico». Per i ricorrenti il consorzio non ha un mandato pubblico per effettuare interventi a favore di banche in difficoltà perché alla luce dell’art. 96-bis del Testo unico bancario godrebbe di autonomia con riguardo agli interventi diversi dal rimborso dei depositi; interventi che risponderebbero principalmente ad interessi privati delle banche consorziate: ciò verrebbe confermato dall’assenza di una norma o di un atto amministrativo cogente in tal senso. Al contrario, la Commissione reputa il Fondo legalmente incaricato di svolgere una funzione di interesse pubblico, che è volta a garantire la tutela dei risparmiatori: trattandosi di un obiettivo di natura pubblica avente valore costituzionale, l’autorizzazione da parte della Banca d’Italia dei suoi interventi avvalora l’ipotesi che il Fondo agisca in esecuzione di un mandato pubblico e che sia sottoposto al controllo pubblico esercitato dalla Banca d’Ita­lia.

A fronte di queste argomentazioni così contrapposte, il Tribunale effettua il seguente percorso logico con riguardo al mandato pubblico – la questione del­l’imputabilità allo Stato – ed alle risorse statali.

Constata anzitutto, aderendo alle ragioni dei ricorrenti, che gli interventi di sostegno del Fondo perseguono gli interessi privati delle banche che ne sono membri: nel caso in esame, tali interessi sono di evitare le conseguenze economiche più onerose di un rimborso dei depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa; nonché di costituire un onere finanziario meno gravoso per le banche consorziate rispetto all’attuazione dell’obbligo legale di rimborso dei depositi. Ne è una dimostrazione la circostanza che lo statuto del Fondo privilegia gli interessi privati delle banche consorziate rispetto ad ogni altra considerazione legata alla tutela del risparmio: esso infatti osta a qualsiasi intervento di sostegno che comporti un eccessivo onere finanziario per i membri.

Il Tribunale aderisce alla prospettiva che gli interventi di sostegno mirano ad evitare le conseguenze negative per le banche consorziate e per l’intero settore bancario, soprattutto in termini di reputazione e di rischio di panico tra i depositanti qualora si verificasse una liquidazione coatta amministrativa di una banca in difficoltà [13]. Il Fondo rappresenta un sistema privato di mutua assistenza liberamente istituito in un settore, e così configurato appare senza senso mettere in conto il coinvolgimento dello Stato: e del resto in origine, e precisamente fino al 1996, prima della legislazione a garanzia dei depositi che è successivamente intervenuta, la creazione di un fondo di garanzia e la possibilità di effettuare interventi di sostegno risultavano da iniziative prettamente private delle banche consorziate del Fondo.

Ciò non toglie che l’interesse dei soggetti privati potrebbe finire per coincidere con il più ampio interesse pubblico: ma tale eventualità non può costituire un’indicazione del coinvolgimento dei poteri pubblici, e dunque del mandato pubblico che sarebbe attribuito dalla normativa italiana. Così non è, secondo il Tribunale, in quanto il Testo unico bancario conferisce tale mandato al Fondo solo con riferimento al rimborso dei depositanti – tra l’altro limitatamente ad un tetto massimo – quando una banca membro di tale consorzio è oggetto di una liquidazione coatta amministrativa: al di fuori di tale ipotesi, il Fondo non può dirsi esecutore di una finalità pubblica imposta dalla normativa italiana, che non obbliga né il Fondo, né alcun altro sistema di garanzia dei depositi, a prevedere la possibilità di effettuare interventi di sostegno. Gli «ulteriori casi e forme di intervento» previsti dal Testo unico bancario rappresentano una mera possibilità – e non un obbligo – lasciata alla libera valutazione dei sistemi di garanzia dei depositi. La decisione autonoma delle banche consorziate di introdurre tale possibilità nello statuto del Fondo comporta l’ulteriore, e altrettanto autonoma, definizione delle condizioni alle quali gli interventi di sostegno possono essere effettuati: definizione rispetto alla quale l’approvazione della Banca d’Italia non rappresenta un elemento di negazione dell’autonomia. La conclusione è pertanto che laddove c’è autonomia decisionale, non può esserci mandato pubblico.

La pronuncia si sofferma con grande dettaglio di analisi su tale profilo di autonomia: senza richiamare i molteplici passaggi del ragionamento, è sufficiente ora osservare che il risultato a cui perviene il giudice europeo è che la Banca d’Italia si è limitata a realizzare un controllo di conformità con il quadro normativo degli interventi di sostegno decisi dagli organi direttivi del Fondo, al fine di autorizzarli. E del resto lo spazio di libera determinazione è anche attestato dalla circostanza per effetto della quale il Fondo non è tenuto a compiere effettivamente un intervento di sostegno che sia stato autorizzato dalla Banca d’Italia: vincolo che sorgerebbe laddove vi fosse un mandato pubblico. Infatti il sostegno già autorizzato nel novembre 2013 non è stato poi effettuato, ma d’altra parte neanche vi è stata alcuna influenza – la Com­missione non ne ha fornito alcuna prova – esercitata dalla Banca d’Italia per condizionare la negoziazione tra il Fondo, la Banca Popolare ed il commissario straordinario.

Circa la problematica della natura delle risorse, la sentenza richiama la consolidata nozione d’intervento «mediante risorse statali»: essa mira ad includere [14], oltre ai vantaggi concessi direttamente da uno Stato, quelli accordati mediante enti pubblici o privati, designati o istituiti da tale Stato al fine di gestire l’aiuto; e comprende tutti gli strumenti pecuniari che le autorità pubbliche possono realmente usare per sostenere imprese, a prescindere dal fatto che questi strumenti appartengano o meno permanentemente al patrimonio dello Stato. Perché siano considerate risorse statali occorre che le medesime restino costantemente sotto il controllo pubblico, e dunque a disposizione delle autorità nazionali competenti.

Alla luce di tali criteri, e delle argomentazioni già illustrate in merito all’im­puta­bilità e al mandato pubblico, la valutazione del Tribunale è che manchino elementi per concludere che sussista un controllo esercitato dalle autorità pubbliche e che dunque le risorse utilizzate dal Fondo per finanziare l’inter­vento siano «risorse statali». Si afferma infatti che non emerge che l’autoriz­zazione dell’intervento del Fondo a favore di Tercas abbia dato luogo a qualcosa di diverso da un controllo formale di regolarità da parte della Banca d’Italia; e dunque che non è possibile dimostrare che lo Stato fosse in grado di orientare l’utilizzo delle risorse. Al contrario, appare pacifico che i fondi utilizzati fossero risorse private che sono state fornite dalle banche consorziate: lo statuto del Fondo prescrive che quest’ultimo sia alimentato da risorse «fornite dalle consorziate» sulla base dell’entità dei rispettivi fondi rimborsabili («base contributiva») e correlata alla rischiosità aziendale, misurata attraverso «indicatori dei profili gestionali» [15]. In più all’epoca dei fatti, l’articolo 21 dello statuto precisava che le risorse utilizzate per interventi del tipo di quello concesso a Tercas erano richieste e fornite ad hoc dai membri del consorzio: risultavano così contributi assimilabili ad «anticipazioni» versati dai membri, che il Fondo gestiva per loro conto in qualità di mandatario. Una disposizione statutaria, dunque di natura privatistica, e volta a salvaguardare l’autonomia decisionale dei membri del consorzio, rappresenta elemento decisivo per avvalorare la natura privata delle risorse impiegate per il salvataggio bancario; e il sostegno fornito a Tercas va oltre l’interesse della stessa e della Banca Popolare, operando anche nell’interesse di tutti i membri del consorzio, che avrebbero rischiato di dover spendere somme superiori se Tercas fosse stata liquidata e se le altre banche si fossero dovute accollare la garanzia legale dei depositi.

L’insieme di queste considerazioni conduce necessariamente a confutare la correttezza della dimostrazione della Commissione riguardo al fatto che le risorse impiegate fossero controllate dalle autorità pubbliche italiane ed a disposizione di queste ultime. Erronea è stata una siffatta conclusione, maturata nonostante il fatto che l’intervento del Fondo a favore di Tercas sia stato effettuato in conformità allo statuto di tale consorzio e nell’interesse dei suoi membri, utilizzando fondi esclusivamente privati.

La conclusione della sentenza del marzo 2019 è netta nel sanzionare le mancanze nella logica applicata dalla Commissione: al punto 132 la sentenza perviene a concludere che «da tutto quanto precede risulta che la Commissione è incorsa in errore ritenendo, al punto 133 della decisione impugnata, di aver dimostrato che le autorità italiane avessero esercitato un controllo pubblico sostanziale nella definizione dell’intervento del FITD a favore di Tercas. Al contrario, è giocoforza constatare che la Commissione non ha dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, il coinvolgimento delle autorità pubbliche italiane nell’adozione della misura in questione né, di conseguenza, l’imputabilità di tale misura allo Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del TFUE».

Venendo meno la prima condizione relativa alla qualificazione come aiuto ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE, essa è sufficiente a giustificare l’annulla­mento della decisione impugnata, senza che occorra considerare gli altri argomenti dedotti dalle parti ricorrenti.

5.  Il concorso dei soggetti privati alla stabilità finanziaria: l’obiet­tivo della tutela del risparmio

Risulta pertanto evidente come nella sentenza del Tribunale non venga in alcun modo toccata la questione di una possibile compressione del bene della concorrenza, che invece nella decisione della Commissione, ora annullata, appariva centrale e in forte tensione con il valore promosso dall’intervento finanziario sottoposto a controllo: il valore della stabilità finanziaria [16], che il sostegno fornito dal Fondo interbancario aveva inteso preservare.

A fronte delle decisioni relative a varie politiche europee degli ultimi anni, la dottrina già aveva evidenziato come la stabilità finanziaria e la politica di concorrenza si pongano astrattamente in contrasto, e come difficilmente si prestino ad essere ricondotte ad unità [17]: il perseguimento di obiettivi di stabilità spesso rende molto meno realizzabile il conseguimento di obiettivi di concorrenza, e viceversa. E del resto la Commissione ha preso posizioni originali [18] rispetto al passato per fronteggiare la crisi economico-finanziaria in corso da più di un decennio, ma questo mutamento sul piano giuridico è sintomo di un cambiamento più profondo, e cioè quello che riguarda la concezione della politica in esame – quella per la concorrenza, se «politica» può definirsi – e del suo ruolo tra le altre politiche. Per focalizzare questo passaggio occorre comprendere come la Com­missione – evidentemente su pressione del Consiglio europeo – abbia riconsiderato le minacce al sistema economico dell’Unione, e di conseguenza abbia avallato il rifinanziamento a favore di quel settore dal quale l’apparato produttivo nel suo complesso trae sostentamento e dipende: quello del credito [19]. La sofferenza del settore bancario è stata considerata come una minaccia per il sistema economico nella sua interezza e pertanto, sulla base di tali presupposti, l’ese­cutivo comunitario ha avviato un indirizzo decisionale assolutamente innovativo rispetto al passato [20], determinato ad ac­cogliere le richieste degli Stati e a seguire una linea di forte accondiscendenza.

La gestione delle crisi bancarie da parte degli Stati è stata poi armonizzata con l’adozione della direttiva 2014/59/ UE, che ha voluto evitare che le loro iniziative compromettessero la stabilità finanziaria «ora più che mai valore di evidente interesse generale dell’intera Unione europea, in quanto sistemicamente connessa al completamento del mercato interno» [21]. E quindi si può dire che l’obiettivo della concorrenza è tornato ad essere visto come funzionale anche alla stabilizzazione del settore bancario e, in ultima istanza, alla stabilità finanziaria in generale. In questa prospettiva poteva venire letta la determinazione della Commissione del 2016 nei confronti dell’Italia, volta a preservare il gioco della competizione pregiudicato da un vantaggio selettivo accordato ad un’azienda di credito in condizioni deteriorate.

La decisione dell’autorità giudiziaria in esame sembra seguire un percorso a sé stante, ovvero né determinata a premiare l’obiettivo della stabilità finanziaria a prescindere dalle conseguenze sulla concorrenza, né dominata dalla preoccupazione delle distorsioni che il mercato bancario può aver riportato da un salvataggio rispetto al quale, probabilmente, criteri consolidati quali quello dell’investitore e del creditore privato avrebbero dimostrato la sussistenza del­l’aiuto di Stato. Il percorso argomentativo del Tribunale europeo è invece quello di riconoscere la rilevanza di una finalità privata – la stabilità del settore bancario, evitando un esborso troppo oneroso ai suoi membri per sottrarre una singola componente alla liquidazione – che è a sua volta idonea ad assicurare una finalità pubblica, ovvero la tutela del risparmio. Il pregio della sentenza risiede nel fatto di riconoscere la natura privata tanto della finalità perseguita quanto delle modalità di intervento adottate, riuscendo così ad escludere in maniera assai netta l’ipotesi di una violazione dell’art. 107 TFUE: nonché di evidenziare come il conseguimento della finalità privata determini anche quello di una finalità pubblica, che risulta pertanto realizzata da un’azio­ne di soggetti privati e non da autorità pubbliche, che solo indirettamente contribuiscono a garantire lo scopo pubblico.

E lo scopo pubblico che in ultima istanza risulta tutelato e promosso è quello del risparmio, che è esplicitamente valore di rango costituzionale – secondo il riconoscimento effettuato dall’art. 47 Cost. – nei confronti del quale si prevede un «incoraggiamento» e una «tutela»: il primo comporta una specifica a­zione di promozione da parte dei pubblici poteri, chiamati ad adottare misure ed azioni idonee a diffondere e ad incrementare le pratiche di accumulo monetario suscettibili di sostenere le attività finanziarie e produttive del sistema economico; la seconda è da intendersi come un’azione di protezione al fine che queste dotazioni di ricchezza privata, che possono proficuamente riversarsi nel sistema produttivo con ritorni non meramente legati all’interesse privato, non subiscano ingiustificate limitazioni e compressioni [22].

Circa la tutela, oggi tale obiettivo si presenta complesso e molto problematico: se ai tempi della formulazione dell’art. 47 Cost. essa poteva declinarsi in termini di salvaguardia dei depositi di carattere monetario [23] – nei lavori in Assemblea costituente emerge come il timore fosse tanto per l’inflazione quanto per il dissesto delle banche – ora le sofisticate operazioni finanziarie richiedono ben altre modalità di vigilanza e di controllo su transazioni, che potrebbero implicare gravi rischi per la preservazione dei risparmi privati; imponendo meccanismi di informazione dei risparmiatori, per accrescere la loro capacità di valutazione dei rischi; e imponendo meccanismi di garanzia che possano mettere in sicurezza i depositi. L’impegno pubblico alla tutela diventa, nei moderni sistemi economici, sempre più cruciale: e tale azione di tutela tende a concentrarsi prevalentemente a difesa del risparmiatore nei panni dell’investi­tore. In tale prospettiva va letta la normativa europea e nazionale, volta a creare dei sistemi di garanzia, e le prerogative dell’autorità di settore – la Banca d’Italia – le cui attribuzioni in questo contesto sono del tutto coerenti rispetto al disegno indicato dall’art. 47 Cost.

E questo ruolo di vigilanza della Banca d’Italia, funzionale a garantire la tutela, emerge dal caso oggetto di questa pronuncia: ma la prima e vera tutela è quella prestata da altri attori – le aziende di credito che partecipano al Fondo interbancario, il cui intervento è previsto laddove un’azienda bancaria rischi la liquidazione, con gravi conseguenze per i depositi dei risparmiatori – che, nel perseguire specifici interessi privati, producono effetti di stabilizzazione del settore bancario. L’iniziativa del consorzio non è il risultato di un mandato pubblico, ma piuttosto privato, perché le finalità perseguite dal sostegno finanziario effettuato realizzano primariamente gli interessi degli stessi membri che partecipano al Fondo. Solo mediatamente si consegue anche il soddisfacimento di una finalità pubblica – la protezione del risparmio in una dimensione più ampia, per effetto della stabilizzazione del settore bancario – che però risulta garantita da un’autonoma e spontanea iniziativa privata, e non è dunque determinata da un mandato pubblico. Dimostrandosi così quanto i beni costituzionali – e tra essi sicuramente il risparmio – siano protetti e promossi non solo da azioni dei pubblici poteri, ma anche da attività dei soggetti privati: in questo caso tali soggetti sono caratterizzati da natura ed intenti economici e, in quanto componenti della Repubblica, possono essere chiamati al pari dei poteri pubblici a tutelare il risparmio.

Viene da interrogarsi sulle vicende che hanno seguito la presa di posizione della Commissione nei confronti del caso Tercas: come è stato segnalato, si è trattato di una decisione che ha condizionato la gestione di alcune successive crisi bancarie, determinando la prima applicazione in Europa della nuova disciplina sulla risoluzione delle banche [24], con effetti non lievi per i risparmiatori. Se la lettura dell’operazione di salvataggio fosse stata quella successivamente proposta dal giudice europeo, probabilmente le sorti di tanti investitori avrebbero seguito percorsi diversi, nel segno di una più corretta protezione del risparmio. Così non è stato, per una lettura del bene della concorrenza – o meglio della sua distorsione – la cui difesa è stata pagata duramente nel contesto nazionale italiano: il contributo da apprezzare della recente sentenza, che chiude il percorso giudiziario, può essere proprio quello di un richiamo a riconoscere i valori costituzionali in gioco e a tener conto delle molteplici e possibili modalità per garantirli in maniera equilibrata.

 

 



[1] Molteplici sono i contributi in dottrina su questa evoluzione che ha interpellato il diritto europeo. Sia consentito rinviare a C. Buzzacchi, Aiuti di Stato tra misure anti-crisi ed esigenze di modernizzazione: la politica europea cambia passo?, in Conc. e merc., 2013; cfr. inoltre C. Schepisi (a cura di), La «modernizzazione» della disciplina sugli aiuti di Stato, Giappichelli, Torino, 2011, in particolare i saggi di V. Giglio, Crisi finanziaria e aiuti di Stato alle banche in difficoltà; e F. Sciaudone, Gli aiuti di Stato tra regolamentazione “orizzontale” e la crisi dei mercati: il ruolo della Commissione europea; S. Amorosino, Le banche e la crisi economica: concorrenza, regolazioni e aiuti di stato, in G. Colombini-M. Passalacqua (a cura di), Mercati e banche nella crisi: regole di concorrenza e aiuti di Stato, Editoriale Scientifica, Napoli, 2012; M. Liberati, La crisi del settore bancario tra aiuti di Stato e meccanismi di risanamento e risoluzione, in Riv. it. dir. pubbl. comm., 6, 2014; A. Antonucci, Gli “aiuti di Stato” al settore bancario: le regole d’a­zione della regia della Commissione, in Studi sull’integrazione europea, 3, 2018; G. Befani, Non performing loan, crisi bancarie e soluzioni di mercato: spunti di riflessione sulla compatibilità dell’intervento pubblico con il regime degli aiuti di Stato, in Il diritto dell’economia, 2, 2018.

[2] Si vedano i commenti di A. Argentati, Sistemi di garanzia dei depositi e crisi bancarie: c’è aiuto di Stato?, in Merc. conc. reg., 2, 2015, e I salvataggi di banche italiane e l’Antitrust europeo, in Merc. conc. reg., 1, 2016; D. Diverio, Le misure nazionali di sostegno al mercato bancario: un’applicazione à la carte della disciplina degli aiuti di Stato alle imprese?, in Dir. comm. internaz., 2017.

[3] La direttiva in esame è stata ora superata dalla successiva 2014/49/UE (DSGD), che istituisce un quadro normativo armonizzato a livello dell’Unione europea in materia di sistemi di garanzia dei depositi, recepita dal d.lgs. 15 febbraio 2016, n. 30. G.L. Greco, Note minime sulla protezione dei depositanti bancari dopo il recepimento della direttiva 2014/49/UE, in questa Rivista, dà conto delle novità di questa disciplina rispetto alla precedente in relazione ai meccanismi di garanzia.

[4] Si rinvia ai commenti della disposizione in F. Capriglione (a cura di), Commentario al testo delle leggi in materia bancaria e creditizia, II, Cedam, Padova, 2012.

[5] La decisione rinvia alla sentenza 13 settembre 2017, ENEA, C-329/15, e alla giurisprudenza ivi citata.

[6] La pronuncia più significativa a riguardo è la sentenza 16 maggio 2002, Francia/Com­missione, C-482/99, c.d. «sentenza Stardust».

[7] Cfr. punto 112 della decisione (UE) 2016/1208.

[8] La lettura della Commissione è che il Testo unico bancario conferisce alla Banca d’Italia il potere di autorizzare gli interventi dei sistemi di garanzia dei depositi, inclusi gli interventi di sostegno; di influire sugli stessi prima che se ne decidesse effettivamente l’adozione; infine di vigilare sul rispetto degli obiettivi di stabilità del sistema bancario e di tutela dei depositi.

[9] Punto 130 della decisione 2016/1208.

[10] Si può evidenziare come D. Diverio, Le misure nazionali di sostegno al mercato bancario, cit., p. 611, trovi del tutto coerente la valutazione effettuata dalla Commissione, in linea con i principi desumibili dalla consolidata giurisprudenza europea in tema di imputabilità allo Stato di misure di agevolazione alle imprese nell’ambito della disciplina degli aiuti di Stato dell’Unione. L’A. procede alla ricostruzione della giurisprudenza in materia e conclude che può ritenersi che la Commissione non abbia vagliato l’intervento di sostegno attuato dal Fondo nel caso Tercas secondo criteri diversi da quelli che usualmente presiedono a tale qualificazione, a prescindere dallo specifico mercato nel quale si collochi il beneficiario delle agevolazioni di volta in volta da valutare.

Al contrario A. Argentati, I salvataggi di banche italiane e l’Antitrust europeo, in Merc.conc. reg., 1, 2016, p. 110, sostiene che «in nome di una petizione di principio non del tutto immune da venature ideologiche, l’Antitrust europeo stia procedendo senza avere reale contezza della direzione intrapresa e delle aporie che il nuovo orientamento apre nel sistema».

[11] Questi i parametri costruiti da una consolidata giurisprudenza: cfr. la sentenza già richiamata Stardust e la sentenza 23 novembre 2017, SACE e Sace BT/Commis­sione, C-472/15 P.

[12] In dottrina si sono occupati del tema recentemente G. Strozzi, Gli aiuti di Stato, in Id. (a cura di), Diritto dell’Unione europea – Parte Speciale, Giappichelli, Torino, 2017, p. 388 ss.; E. Triggiani, Spunti e riflessioni sull’Europa, Cacucci, Bari, 2015, p. 144 ss.; J.J. Piernas Lopéz, The Concept of State Aid under EU Law: from Internal Market to Competition and beyond, Oxford University Press, Oxford, 2015, p. 151 ss.

[13] D. Diverio, Le misure nazionali di sostegno al mercato bancario, cit., p. 607, ricostruisce come rispetto alla decisione della Commissione l’Italia avesse contestato un’interpretazione «basata su una sorta di presunzione dell’esistenza di un aiuto di Stato in presenza di qualsiasi intervento di un sistema di garanzia dei depositi» (punto 45): l’A. ritiene che del tutto correttamente non si può derivare l’aiuto dalla stessa direttiva 2014/49/UE né dalla Comunicazione del 2013 sull’applicazione della disciplina degli aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche.

[14] La decisione più significativa è la sentenza 9 novembre 2017, Commissione/TV2/
Danmark, C-656/15.

In dottrina cfr. G. Luchena, Aiuti pubblici e vincoli comunitari, Cacucci, Bari, 2006, p. 28 ss., che rimanda alla giurisprudenza più risalente e alla letteratura; e Id., Aiuti di Stato, in A. Uricchio-V. Peragine-M. Aulenta (a cura di), Manuale di scienza delle finanze, diritto finanziario e contabilità pubblica, Nel Diritto Editore, Molfetta, 2018.

[15] Il riferimento è l’art. 25 dello Statuto.

[16] Il tema della stabilità – finanziaria e non solo – è chiaramente una tematica sempre più presente nel linguaggio e nelle decisioni delle istituzioni: a ciò si è dedicato uno studio, Bilancio e stabilità. Oltre l’equilibrio finanziario, Giuffrè, Milano, 2015, a cui si rinvia.

[17] D. Diverio, Le misure nazionali di sostegno al mercato bancario, cit., p. 608 ss., osserva come la Commissione sia stata negli ultimi tempi giudicata eccessivamente severa in materia di applicazione dell’art. 107 TFUE proprio per tale incompatibilità, e ancor più per la diffusa percezione della stabilità finanziaria come obiettivo prevalente e da perseguire a ogni costo.

L’A., p. 625 ss., richiama anche la posizione critica del Parlamento europeo, e­spressa attraverso la Risoluzione del 10 marzo 2015 sulla relazione annuale sulla politica di concorrenza del­l’Unione (2014/2158(INI): l’organo rappresentativo ha giudicato negativamente l’operato della Commissione, ritenuto insufficiente «a tutelare i contribuenti europei e a limitare l’importo di aiuti che le banche possono ricevere» mentre gli aiuti di Stato non avrebbero generato alcun aumento del credito né ristabilito la fiducia nel mercato interno. La Commissione è stata così ripresa per non aver vigilato correttamente sulla ristrutturazione delle banche private attraverso risorse pubbliche ed è stata esortata a non recedere dal controllo sulla concorrenza nei mercati bancari europei, auspicandosi «la rapida abolizione del regime di aiuti di Stati in tempi di crisi a favore del settore bancario», ed evidenziando «la necessità di reintrodurre il tradizionale ricorso ai controlli sugli aiuti di Stato, non appena sarà possibile per il settore bancario».

[18]V. Giglio, Crisi finanziaria e aiuti di Stato alle banche in difficoltà, in C. Schepisi (a cura di), La “modernizzazione” della disciplina, cit., p. 133, sottolinea l’assoluta eccezionalità dell’utilizzo di questo parametro per aiuti alle banche. Analogamente v. B. Jan Drijber-L. Burtnester, Competition Law in a Crashed Economy: State Aid to the Financial Sector, in Ondernemingsrecht, n. 14, 2009, p. 578: «despite the fact that this provision has to be narrowly interpreted and that it had been applied only once (back in the 1980’s), the Commission has used it as a basis for approving almost all of the rescue aid measures in favour of financial institutions, mostly for an initial period of 6 months».

Cfr. in tal senso anche M. Passalacqua, Aiuti di Stato al settore finanziario nell’am­ministrazione dell’emergenza, in G. Colombini, M. Passalacqua (a cura di), Mercati e banche nella crisi, cit., p. 248; e M. Merola, N. Pesaresi, La crisi delle imprese e il diritto dell’Unione europea in materia di aiuti: cenni storici tendenze e prospettive, in F. Bonelli (a cura di), Crisi di imprese: casi e materiali, Giuffrè, Milano, 2011, p. 371 ss.

[19]Si è già segnalata tale tendenza in C. Buzzacchi, Aiuti di Stato tra misure anti-crisi, cit., p. 84.

S. Fortunato, Aiuti di Stato e mercato creditizio fra orientamenti comunitari e interventi nazionali, in www.astrid-online.it, 2009, p. 3, osserva come intorno al collasso del sistema finanziario e bancario sorgano «problemi sistemici» collegati all’inaridi­mento del prestito interbancario, alla crisi di liquidità, al rischio di propagazione all’eco­nomia reale e all’«erosione generale della fiducia», problemi che esigono interventi pubblici per ripristinare stabilità e corretto funzionamento di quel settore quale nodo essenziale delle economie nazionali e dell’economia mondiale.

[20] Si rinvia a D. Diverio, Gli aiuti di Stato al trasporto aereo e alle banche, Milano, 2010, per la ricostruzione dell’applicazione della disciplina sugli aiuti al settore delle banche da parte della Commissione e della Corte di giustizia a partire dalla sentenza Zuechner del 1981 (Corte di giustizia, 14 luglio 1981, C-172/80, Gerhard Zuechner c. Bayerische Vereinsbank AG, in Racc., 1981, 2021-2034) che ha sancito la sottoposizione delle istituzioni finanziarie alle norme sulla concorrenza: l’A. sottolinea, p. 150 ss., come fino al Consiglio europeo dell’ottobre 2008 le istituzioni europee non abbiano riconosciuto l’eccezionalità della situazione, e dunque l’esigenza di un cambiamento di prassi, che si è invece registrata a partire dalla comunicazione del 13 ottobre 2008 su L’applicazione delle regole in materia di aiuti di Stato alle misure adottate relativamente ad istituzioni finanziarie nel contesto dell’attuale crisi finanziaria mondiale.

[21] In questi termini D. Diverio, Le misure nazionali di sostegno al mercato bancario, cit., p. 625. L’A., p. 630, ricorda che la Corte di giustizia ha qualificato la stabilità del sistema finanziario come «interesse pubblico» capace di prevalere su altri interessi pubblici come la tutela degli azionisti e dei creditori, tuttavia da assicurare in maniera «forte e coerente» in tutta l’Unione: cfr. la sentenza 13 maggio 2014, C-184/11, Commissione c. Spagna.

[22] Si rinvia allo studio effettuato in Risparmio, credito e moneta tra art. 47 Cost. e funzioni della Banca centrale europea: beni costituzionali che intersecano ordinamento della Repubblica e ordinamento dell’Unione, in Costituzionalismo, 2, 2016.

[23] M. Sarcinelli, La legge per la tutela del risparmio. Un anno dopo, in P. Abbadessa-F. Cesarini (a cura di), La legge per la tutela del risparmio. Un confronto tra giuristi ed economisti, il Mulino, Bologna, 2007, p. 16 ss.

Si veda su queste tematiche anche l’ampia raccolta di studi di F.S. Martorano-V. De Luca (a cura di), Disciplina dei mercati finanziari e tutela del risparmio, Giuffrè, Milano, 2008.

[24] L’osservazione è di A. Argentati, I salvataggi di banche italiane, cit., p. 111 ss., e il riferimento è alla soluzione delle crisi di Banca Marche, Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio, Cari-Chieti e Cassa di risparmio di Ferrara.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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