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rivista della regolazione dei mercati

Aiuti di Stato alle banche.
Il Tribunale di primo grado dell’UE
apre la strada ad un’interpretazione
meno rigorosa da parte della Commissione

di Nadia Spadaro

TRIB. DI i GRADO UE, SEZ. III, 19 MARZO 2019, T-98/16, T-196/16 E T-198/16

«Va annullata la decisione della Commissione UE del 23 dicembre 2015 che ha ritenuto aiuto di Stato illegittimo l’intervento del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi a favore Banca Tercas sottoposta ad amministrazione straordinaria, atteso che la Commissione ha erroneamente sostenuto che tale intervento fosse imputabile, attraverso l’esercizio di una influenza dominante da parte delle autorità pubbliche sul Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi, allo Stato italiano. La Commissione non ha difatti dimostrato, in modo giuridicamente sufficiente, il coin­volgimento delle autorità pubbliche italiane nell’adozione della misura d’inter­vento in questione né, di conseguenza, l’imputabilità di tale misura allo Stato».

Sommario: 1. Il caso concreto. – 2. L’impostazione della Commissione in tema di aiuti di Stato alle banche. – 3. Gli interventi del fondo interbancario dei depositi e la loro qualificabilità come aiuti di Stato. – 4. La pronuncia del Tribunale. – 5. Alcune considerazioni critiche.

1.  Il caso concreto

La recente pronuncia del Tribunale di primo grado dell’Unione Europea sul caso Tercas [1] pone un importante punto fermo nell’interpretazione della nozione di aiuto di Stato nel settore bancario, in grado di orientare significativamente le future decisioni della Commissione in materia.

Per una piena comprensione del caso concreto occorre partire dal dato normativo. La disciplina del Testo Unico Bancario (TUB) in tema di sistemi di garanzia dei depositanti attribuisce un importante ruolo al Fondo Interbancario dei depositi (FITD). Si tratta, come meglio si approfondirà in seguito e come prevede l’art. 96 del TUB, di un consorzio di diritto privato, supervisionato dalla Banca d’Italia, cui devono obbligatoriamente aderire tutte le banche italiane e le banche extracomunitarie che non partecipino a sistemi di garanzia equivalenti [2]. Il TUB, in particolare, riconosce al FITD la possibilità di intervenire in fase di liquidazione coatta amministrativa di una banca consorziata, rimborsando i depositanti fino ad un massimo di 100.000 euro, oppure, e solo se ciò risulti meno oneroso per il Fondo, attraverso un intervento finanziario preventivo, autorizzato dalla Banca d’Italia, che consenta il risanamento della banca in crisi, evitandone la messa in liquidazione [3].

La Cassa di risparmio di Teramo, sottoposta ad amministrazione straordinaria dal 2012, fu destinataria di un intervento di risanamento in via preventiva operato dal Fondo Interbancario e approvato dalla Banca d’Italia, posto come condizione dalla Banca Popolare di Bari per poter procedere alla sottoscrizione di un aumento di capitale. Tale intervento prevedeva un contributo di 265 milioni di euro a copertura del deficit patrimoniale di Tercas, una garanzia di 35 milioni di euro per il rischio di credito associato a determinate esposizioni della Banca e una garanzia di 30 milioni di euro per i costi derivanti dal trattamento fiscale della prima misura. L’aiuto fornito dal Fondo consentì l’acqui­sizione, nel luglio 2014, di Tercas ad opera della Banca Popolare di Bari, grazie ad un aumento di capitale di 500 milioni di euro.

Qualche mese dopo, precisamente nel febbraio 2015, la Commissione Europea comunicava l’apertura di un procedimento istruttorio volto a verificare se l’intervento di sostegno economico effettuato dal Fondo Interbancario dovesse essere ricondotto alla categoria degli aiuti di Stato, che la normativa europea limitava al minimo necessario e subordinava ad una adeguata condivisione degli oneri da parte degli investitori [4].

La Commissione, in particolare, all’esito di tale procedura ritenne, con decisione adottata il 23 dicembre del 2015 [5], che la contribuzione erogata dal Fondo Interbancario dovesse considerarsi il frutto di una decisione riconducibile alle Autorità pubbliche italiane coinvolgente risorse pubbliche. Qualificata come aiuto di Stato, la somma doveva essere, pertanto, restituita poiché nella sua erogazione non era stato rispettato il procedimento di ripartizione degli oneri richiesto dalla citata normativa europea.

Tale decisione venne impugnata avanti al Tribunale di I grado dell’Unione Europea nel marzo del 2016 dalla Repubblica Italiana, e, con successivi ricorsi, dalla Banca Popolare di Bari e dal FITD, con l’intervento della Banca d’Ita­lia. Riunite le cause, i giudici di Lussemburgo invitavano le parti a rispondere ad una serie di quesiti. All’esito dell’esame delle risposte fornite, il Tribunale, con sentenza del 19 marzo del 2019, annullava la decisione, tracciando significativamente la strada per una diversa e più restrittiva interpretazione del concetto di aiuto di Stato.

2.  L’impostazione della Commissione in tema di aiuti di Stato alle banche

Come noto, la sana concorrenza è uno degli obiettivi primari dell’Unione e al tempo stesso uno degli strumenti più efficaci per mantenere e consolidare l’assetto unitario del mercato. I valori liberali cui si ispira la politica europea della concorrenza impongono, in particolare, che gli imprenditori possano competere tra loro ad armi pari nel mercato europeo, sulla base delle rispettive capacità e possibilità [6]. In quest’ottica, la disciplina antitrust rappresenta da sempre uno dei capisaldi fondamentali dell’Unione Europea.

Essa, tuttavia, non è sempre stata ritenuta applicabile al settore bancario e finanziario, ove, per lungo tempo, ha prevalso il timore che l’apertura alla libera concorrenza potesse causare l’instabilità del sistema. La grande depressione economica degli anni trenta, causata dal collasso del sistema bancario e finanziario statunitense, ebbe, infatti, significative ripercussioni in tutta Europa, quando i capitali e investimenti provenienti dal continente americano iniziarono a diminuire. Così, dopo la lenta e difficile ripresa degli Stati europei, l’U­nione scelse, per il timore di creare nuove crisi finanziarie, di lasciare il settore bancario al di fuori dalla logica del libero mercato [7]. Timore che appare giustificato se si pensa alle peculiarità di tale settore, ove il peso delle relazioni interbancarie incide in modo rilevante sul rischio sistemico che può derivare dall’uscita dal mercato di un’impresa bancaria non sufficientemente concorrenziale. Da un lato, invero, la crisi di un intermediario finanziario può facilmente trasmettersi ad altri intermediari, trasformando rapidamente una crisi individuale in una crisi di sistema, dall’altro lato, i tempi di rimozione delle conseguenze dell’uscita dal mercato di una banca sono lunghi e comportanti oneri molto gravi non solo per gli altri operatori del settore, ma anche per i risparmiatori, e, laddove siano intervenute, anche per le autorità pubbliche [8].

Solo a partire dagli anni ottanta anche questo ambito veniva sottoposto alla disciplina di tutela della concorrenza, grazie alla espressa presa di posizione dell’ordinamento comunitario con la direttiva 77/780/CEE, che, all’art. 1, espres­samente definiva l’ente creditizio quale “impresa la cui attività consiste nel ricevere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico, e nel concedere crediti per conto proprio” [9]. Così, anche nel nostro ordinamento, la normativa di attua­zione della direttiva [10], la successiva codificazione della disciplina del settore bancario [11], nonché la prima legge in materia antitrust [12] confermavano il carattere imprenditoriale dell’attività bancaria e la sua apertura alla libera concorrenza [13].

Il riconoscimento della natura imprenditoriale delle banche, in particolare, ha comportato la loro assoggettabilità alla disciplina in tema di aiuti di Stato e, dunque, alla regola della previa valutazione, ad opera della Commissione, della loro compatibilità con il mercato comune. Secondo il disposto dell’art. 107 TFUE (ex art. 88 TUE), infatti, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra gli Stati membri, le misure di sostegno finanziario concesse dagli Stati o mediante risorse statali che, sotto qualsiasi forma, favoriscano talune imprese o talune produzioni, falsando o minacciando di falsare il gioco della concorrenza. Tale disciplina prevede delle deroghe, alcune di applicazione automatica, come gli aiuti concessi ai consumatori e quelli erogati nei casi di calamità naturali, altre discrezionali, in quanto ammesse solo a seguito di un giudizio discrezionale della Commissione Europea, in base alle indicazioni contenute nel terzo comma dell’art. 107 TFUE [14]. La procedura di valutazione degli aiuti di Stato da parte della Commissione è prevista dall’art. 108 TFUE e disciplinata dal regolamento n. 659/1999 e prevede che la Commissione, dopo aver ricevuto la notifica dell’aiuto da parte di uno Stato membro e aver effettuato una valutazione preliminare, ove nutra dubbi sulla compatibilità con il mercato comune, possa avviare un esame formale, all’esito del quale può escludere la natura di aiuto di Stato della misura oppure considerarla tale e stabilirne la compatibilità o meno con il mercato comune [15].

Nonostante la particolarità del settore bancario, la Commissione, nelle decisioni adottate fino alla crisi finanziaria del 2008 non ha ritenuto opportuno sviluppare un regime speciale per gli aiuti alle imprese del settore bancario e finanziario [16]. Conseguentemente, anche per il settore finanziario trovava attuazione la tradizionale distinzione tra aiuti al funzionamento delle imprese e aiuti per gli investimenti [17]. Mentre i primi non possono beneficiare di alcuna deroga perché, sostenendo le attività normali e correnti, falsano in modo continuativo il gioco della concorrenza e pregiudicano gli scambi in misura contraria all’interesse comune, i secondi sono ammessi e retti dai principi relativi agli aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione delle imprese in difficoltà individuati in svariate Comunicazioni dalla Commissione [18]. Tuttavia, l’impostazione del­l’esecutivo europeo in merito alla possibilità di autorizzare interventi pubblici di sostegno ad imprese in difficoltà è sempre stata molto rigorosa, determinata dalla convinzione che gli aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione figurano tra i tipi di aiuti di Stato che presentano i maggiori effetti distorsivi per la concorrenza. L’uscita dal mercato delle imprese meno efficienti è, infatti, considerata un dato positivo in un mercato concorrenziale, in quanto consente ai concorrenti più efficienti di rafforzarsi, determinando una complessiva crescita economica del settore [19]. Un tale meccanismo verrebbe ovviamente rallentato e ostacolato dal conferimento di aiuti per il salvataggio e la ristrutturazione dell’impresa in crisi. La Commissione, inoltre, fondava il proprio atteggiamento di tendenziale chiusura nei confronti degli aiuti di Stato alle imprese in crisi sulla circostanza, definita di moral hazard, per la quale, facendo affidamento sulla probabilità di essere poi salvate, le imprese avrebbero potuto avventurarsi in strategie aziendali eccessivamente rischiose e insostenibili [20].

A seguito della bancarotta di Lehman Brothers, quarta banca d’investi­mento degli Stati Uniti e al conseguente diffondersi della crisi finanziaria a livello globale, gli Stati membri iniziarono ad esercitare pressioni affinché l’ap­plicazione della normativa sugli aiuti di Stato venisse allentata o addirittura sospesa. Tale ultima opzione venne, però esclusa, a fronte della ferma convinzione dell’allora commissario alla concorrenza Neelie Kroes che la sospensione della disciplina degli aiuti di Stato avrebbe solo peggiorato la situazione [21]. La Commissione si attivò, tuttavia, per una applicazione più flessibile delle regole sugli aiuti di Stato, emanando delle Comunicazioni, legate alla crisi finanziaria, mediante le quali ha fornito orientamenti dettagliati sui criteri da applicare per valutare se gli aiuti concessi al settore finanziario fossero compatibili con il mercato interno. In particolare, una maggiore flessibilità venne manifestata dalla Commissione in relazione agli aiuti concessi alle banche che tecnicamente non potevano considerarsi in difficoltà, ma comunque colpite dalla crisi nella misura in cui non riuscivano a trovare liquidità nel breve-medio periodo a causa della impossibilità di accesso al credito determinata dalla crisi finanziaria [22]. Con la Comunicazione del 2008 [23], la Commissione ritenne che le condizioni eccezionali che mettevano a repentaglio l’intero mercato finanziario giustificassero un’applicazione meno rigorosa dei presupposti per la concessione degli aiuti di Stato alle banche, in forza del richiamo dell’allora art. 87 (oggi 107), par. 3, lett. b), a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro quale ipotesi di compatibilità dell’aiuto con il mercato comune. Con varie successive Comunicazioni [24], la Commissione continuava, di fatto, a consentire l’iniezione di risorse pubbliche per notevoli importi e anche nei confronti di banche sane ma in temporanea crisi di liquidità.

Fino al 2013, quando la Commissione, dopo una riflessione ed un confronto in merito all’opportunità di uscire dall’emergenza che aveva determinato l’atteggiamento permissivo nei confronti degli aiuti di Stato nel settore bancario, tornò all’applicazione di criteri molto più restrittivi, con l’adozione di una nuova Comunicazione [25]. Il nuovo orientamento, in particolare, imponeva che gli interventi di sostegno alle banche venissero concessi soltanto a condizioni tali da comportare un’adeguata condivisione degli oneri da parte degli investitori (c.d. “burden sharing”).

Come è stato osservato, in tal modo, si sarebbe ottenuto il risultato di minimizzare l’impatto della composizione della crisi bancaria sui conti pubblici e sui contribuenti, evitando che l’onere del risanamento gravante su questi ultimi andasse a vantaggio di chi aveva investito come azionista o creditore nella banca da risanare e che l’intervento pubblico potesse costituire un incentivo al citato moral hazard [26]. Ma la ratio e il principale obiettivo di questa disciplina andavano ricondotti soprattutto all’esigenza di limitare gli effetti distorsivi dell’intervento pubblico sul piano concorrenziale. In base al nuovo orientamento, infatti, la Commissione avrebbe potuto autorizzare uno Stato membro ad intervenire con risorse pubbliche per sollevare una banca dal dissesto solo dopo che le sue perdite fossero state in prima battuta assorbite da azionisti e obbligazionisti subordinati.

Il medesimo principio del prioritario “sacrificio” degli azionisti e degli obbligazionisti della banca, sebbene ancor oggi fortemente criticato [27], è stato poi confermato dalla direttiva 59/2014 [28], che, prevedendo il meccanismo del c.d. bail in, specifica che nessun azionista, correntista o creditore debba sopportare perdite superiori a quelle che avrebbe subito in caso di liquidazione coatta amministrativa [29].

Ma soprattutto, per quanto rileva ai fini della comprensione della sentenza in commento, la Comunicazione del 2013 annoverava tra i “possibili” aiuti di Stato anche gli interventi alternativi al rimborso dei depositanti effettuati dai fondi nazionali di garanzia dei depositi, in base a una valutazione da fare caso per caso. Secondo la Commissione, infatti, anche se tali fondi fossero pervenuti dal settore privato, avrebbero potuto costituire aiuti di Stato nella misura in cui fossero stati soggetti al controllo pubblico e la decisione relativa all’utilizzo dei fondi fosse stata imputabile allo Stato [30].

Ne emergeva dunque una interpretazione molto estensiva del concetto di aiuto di Stato e al contempo una forte intensificazione dei requisiti necessari per la sua concessione, che condussero la Commissione, il 23 dicembre del 2015 [31], a negare l’autorizzazione alla concessione dell’intervento a sostegno della Cassa di risparmio di Teramo, adottando la decisione annullata dalla sen­tenza in commento.

3.  Gli interventi del fondo interbancario dei depositi e la loro qualificabilità come aiuti di Stato

Come è emerso dall’esposizione della vicenda, la decisione della Commissione di negare l’autorizzazione al “salvataggio” di Tercas è stata determinata dalla qualificazione dell’intervento del Fondo interbancario quale aiuto di Stato. Come si è visto, in base alla Comunicazione del 2013, le misure di sostegno dei fondi nazionali di garanzia dei depositi, finalizzate al risanamento delle banche in dissesto, potevano costituire aiuti di Stato, anche laddove le risorse utilizzate per il salvataggio provenissero da soggetti privati e il fondo avesse natura privatistica. La scelta della Commissione è dunque in linea con l’orien­tamento espresso nel 2013 e rispecchia il cambio di rotta dell’Unione nella “gestione” degli aiuti di Stato rispetto all’orientamento seguito nel quinquennio 2008-2013.

La decisione della Commissione solleva, tuttavia, numerose perplessità da un punto di vista strettamente giuridico, per comprendere le quali occorre conoscere le caratteristiche dei sistemi di garanzia dei depositi nel nostro ordinamento.

Tali sistemi sono riconducibili essenzialmente al Fondo interbancario dei depositi e al Fondo di garanzia dei depositanti del credito cooperativo (per le sole Banche del credito cooperativo). Si tratta, come anticipato, di enti consortili nati per l’effetto di un atto di autonomia privata e che, per espressa previsione normativa [32], hanno natura privatistica e perseguono i loro scopi con le risorse finanziarie conferite dalle banche aderenti.

La disciplina di tali fondi presenta, tuttavia, delle caratteristiche particolari: da un lato, l’adesione a tali enti è obbligatoria per le imprese che intendano ottenere l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria; dall’altro lato, la loro attività è sottoposta al controllo della Banca d’Italia che ne verifica la rispondenza agli obiettivi di tutela dei risparmiatori e alla stabilità del mercato [33].

Per quanto riguarda, in particolare, il fondo interbancario dei depositi, si tratta di un consorzio di diritto privato tra banche, fondato nel 1987 allo scopo di garantire i depositanti delle banche consorziate, rimborsando i depositi in caso di liquidazione coatta amministrativa della banca depositaria con le risorse finanziarie fornite dalle stesse banche consorziate [34]. La sua funzione di tutela si realizza tramite meccanismi di rimborso diretto dei depositi fino ad un ammontare di 100.000 euro per deposito [35] oppure, a condizione che l’onere connesso all’intervento non superi il costo che il Fondo dovrebbe sostenere per il rimborso dei depositanti, in interventi quali il sostegno alle operazioni di cessione della banca in liquidazione attraverso la copertura del deficit di cessione [36].

Il FITD può inoltre adottare interventi diversi e facoltativi, in un’ottica preventiva di risanamento, o nella prospettiva della cessione ad altra banca [37]: se l’istituto bancario si trova in amministrazione straordinaria e sussiste la concreta possibilità di un risanamento, il Fondo può effettuare finanziamenti a tasso agevolato o gratuiti, prestare garanzie, sottoscrivere aumenti di capitale, acquistare cespiti aziendali, sempre che tali interventi siano meno onerosi del rimborso dei depositi nelle percentuali previste se la banca fosse posta in liquidazione coatta amministrativa [38].

Si noti che, mentre il rimborso dei depositi è un intervento obbligatorio in base allo Statuto, se la banca si trova in liquidazione coatta amministrativa, i diversi interventi preventivi, adottabili qualora l’istituto bancario sia in amministrazione straordinaria e volti ad evitare che sia messo in liquidazione, sono facoltativi e dipendono da un giudizio di convenienza rimesso esclusivamente al Fondo.

L’aiuto finanziario a sostegno della banca dovrà comunque essere rimborsato al Fondo, che, in caso di intervento in sede di liquidazione col pagamento dei depositi, subentrerà nei diritti dei depositanti nei confronti della Banca e concorrerà alla liquidazione dell’attivo con gli altri creditori diversi dai depositanti e con i depositanti stessi per la parte del loro credito non rimborsata perché eccedente i 100.000 euro. Nel caso il Fondo abbia optato per il pagamento dello sbilancio alla banca cessionaria, acquisterà un diritto di credito da iscriversi al passivo della liquidazione, e in prededuzione, come se pagasse un debito della procedura nei confronti della banca cessionaria [39].

Per gli interventi facoltativi effettuati in via preventiva, nell’ipotesi in cui la banca venga comunque messa in liquidazione, il Fondo resterà, invece, creditore della liquidazione, senza però alcun titolo di prelazione.

Qualunque intervento del Fondo necessita della preventiva autorizzazione della Banca d’Italia, che, peraltro, svolge anche un ruolo determinante nell’ap­provazione del suo statuto e di ogni altra modificazione e partecipa come osservatore alle riunioni del Comitato di gestione e del Consiglio del Fondo stesso. Sebbene penetrante, tuttavia, il potere della Banca d’Italia rispetto agli interventi di sostegno consiste solo in un potere autorizzatorio e non decisorio. L’aiuto finanziario, quindi, non potrà essere deciso e imposto dall’Autorità di vigilanza.

Come appare evidente, il problema fondamentale di qualificabilità del sostegno fornito dal Fondo Interbancario alle banche in difficoltà e in particolare alla Tercas, attiene alla sua riconducibilità diretta o indiretta allo Stato Italiano e, quindi, alla sussistenza della prima delle quattro condizioni indicate dalla giurisprudenza europea per poter parlare di aiuti di Stato. Per poter qualificare come tale un intervento economico, ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE, per la Corte di Lussemburgo, è necessario che esso:

1) sia concesso direttamente o indirettamente con risorse statali e sia imputabile allo Stato [40];

2) possa incidere sugli scambi tra gli Stati membri;

3) conceda un vantaggio selettivo al suo beneficiario;

4) falsi o minacci di falsare la concorrenza.

Secondo l’interpretazione fornita dal giudice europeo, la riconducibilità allo Stato di un aiuto economico può prescindere dalla natura pubblica o privata dell’ente che concretamente lo eroga; tuttavia, laddove si tratti di un ente privato è necessario che lo Stato abbia svolto un ruolo determinante nella concessione della misura economica, essendo in grado di esercitare un’influenza dominante sull’ente erogatore e un controllo che deve essere accertato in concreto [41].

La Commissione, nel giustificare la propria decisione del 23 dicembre 2015 di includere le misure di sostegno a Tercas nella categoria degli aiuti di Stato, aveva considerato dirimenti una serie di indizi dai quali deduceva un determinante intervento pubblico nella definizione delle misure e delle loro modalità di finanziamento.

In primo luogo, secondo la Commissione, dall’art. 96-bis TUB doveva dedursi un mandato pubblico al FITD di tutela dei depositanti attraverso l’uso delle risorse raccolte dalle banche consorziate per sovvenzionare non solo il rimborso dei depositi ma anche interventi diversi. In forza di tale mandato il FITD, dunque, perseguiva chiaramente degli interessi pubblici, individuabili nel consolidamento della sicurezza dei depositi e nella tutela della reputazione del sistema bancario [42].

Inoltre, la Commissione ritenne determinante la circostanza che la facoltà della Banca d’Italia di autorizzare gli aiuti del FITD si collocasse in una fase in cui il consorzio poteva ancora rivedere e modificare la misura proposta, se la Banca d’Italia si fosse opposta. Di tal guisa ritenne che le autorità italiane influissero sugli interventi di sostegno prima che se ne decidesse effettivamente l’adozione [43].

Peraltro, l’influenza determinante dell’autorità pubblica nell’erogazione del denaro alla banca in crisi veniva dedotta anche dalla circostanza per la quale gli interventi di sostegno potevano essere effettuati sulla base del presupposto che la banca si trovasse in amministrazione straordinaria e che le banche potevano essere sottoposte ad amministrazione straordinaria solo dal MEF su proposta della Banca d’Italia [44].

Infine, l’obbligatorietà per le banche italiane della partecipazione al FITD e della contribuzione agli interventi che erano decisi dai suoi organi direttivi, senza possibilità di dissociarsi o di esercitare un diritto di veto, era considerata idonea a qualificarne le risorse come pubbliche [45].

Per la Commissione, dunque, la normativa italiana delineava un quadro in cui i sistemi di garanzia dei depositi erano predisposti per tutelare interessi pubblici, previa autorizzazione e sotto un controllo pervasivo dell’Autorità di vigilanza e con l’utilizzo di risorse che, in quanto obbligatoriamente conferite a tali fini, erano da ritenersi pubbliche. Un tale quadro rendeva gli interventi del FITD, a prescindere dal loro instaurarsi nella fase preventiva o successiva alla liquidazione della banca, riconducibili alla categoria degli aiuti di Stato, che potevano essere legittimamente forniti solo previo esperimento della procedura di salvataggio interno della banca prevista dalla direttiva del 2014, c.d. bail in.

La Commissione infatti, al punto 115 della decisione afferma che, in base alla giurisprudenza degli organi giurisdizionali dell’Unione, una misura è imputabile allo Stato e finanziata attraverso risorse statali qualora un insieme di indizi dimostri che, in forza della legislazione nazionale, lo Stato esercita un controllo e un’influenza per garantire, mediante l’uso delle risorse di un soggetto privato, il raggiungimento di un obiettivo di interesse pubblico affidato a tale soggetto. In particolare, secondo la Commissione, i sistemi di garanzia dei depositi, nell’ordinamento italiano, perseguono, sotto il penetrante controllo della Banca d’Italia, un interesse pubblico che si connota per la sua rilevanza costituzionale, laddove l’art. 47 della Costituzione prevede che “la Repubblica (…) tutela il risparmio in tutte le sue forme”.

4.  La pronuncia del Tribunale

Un primo aspetto importante sul quale si sofferma la pronuncia in commento è la necessità che la Commissione provi l’effettiva influenza determinante dell’Autorità pubblica nella scelta relativa alla concessione dell’aiuto economico alla Banca.

Sul punto, i giudici di Lussemburgo rilevano preventivamente la diversità del regime probatorio a seconda che si tratti di un’impresa pubblica o privata. In relazione ad un’impresa pubblica, assumono rilevanza, per provare l’impu­tabilità di un provvedimento di aiuto allo Stato, una serie di indizi, allegando i quali la Commissione potrebbe dimostrare che la mancanza di influenza e controllo effettivo delle autorità pubbliche sia improbabile. Si fa riferimento, in particolare, all’esistenza di elementi di natura organica che legano l’impresa allo Stato, la necessità di dover tener conto delle direttive impartite da un comitato interministeriale per la programmazione economica, l’integra­zione di tale impresa nelle strutture dell’amministrazione pubblica, l’intensità della tutela esercitata dalle autorità pubbliche sulla gestione dell’impresa [46].

In relazione all’ente privato, invece, la Commissione è gravata da un onere probatorio più significativo, essendo necessaria la dimostrazione del coinvolgimento dello Stato nella concessione di detta misura, in considerazione delle specificità della situazione di tale ente privato.

La stessa giurisprudenza europea, citata dalla decisione della Commissione si riferisce alla prova indiziaria in relazione alle imprese pubbliche [47]. Per gli enti privati è invece sempre stata ritenuta necessaria una prova effettiva del coinvolgimento decisionale dello Stato nella scelta di erogare il contributo finanziario [48].

Conseguentemente, il Tribunale si sofferma ad esaminare ciascuno degli indizi che, secondo la Commissione, presi congiuntamente, sono in grado dimostrare l’imputabilità allo Stato dell’aiuto fornito dal FITD al Tercas.

• Sull’esistenza di un mandato pubblico affidato al FITD, il Tribunale rileva, in primo luogo, che gli interventi di sostegno adottabili dal Fondo in via preventiva e facoltativa, non sono imposti dal legislatore e non mirano a perseguire interessi pubblici, bensì interessi privati delle banche. Per giungere a tale conclusione il Tribunale ritiene dirimente la considerazione per la quale gli interventi del FITD diversi dal rimborso dei depositi sono subordinati alla effettiva esistenza di prospettive di risanamento della banca in difficoltà e alla minore onerosità di tali interventi rispetto all’obbligo legale di rimborso dei depositi. Se questi sono i presupposti, previsti dallo Statuto del FITD, per procedere al­l’in­tervento, è ovvio che l’interesse tutelato è principalmente quello delle banche e non l’inte­resse generale alla tutela del risparmio, senza che assuma rilevanza la circostanza che i due interessi possano in concreto coincidere. Diversamente, per quanto riguarda l’intervento obbligatorio di rimborso dei depositi, l’unico imposto dall’art. 96-bis, comma 1, TUB, laddove una banca del consorzio si trovi in stato di liquidazione coatta amministrativa, è ravvisabile un mandato pubblico di tutela del risparmio, limitato però solo a tale tipologia di interventi [49].

• Sull’autonomia decisionale del FITD, il Tribunale rileva, in primo luogo, la mancanza di elementi di natura organica che leghino il FITD alle Autorità pubbliche italiane, essendo gli organi direttivi dello stesso composti esclusivamente da rappresentanti delle banche consorziate, eletti a loro volta dagli altri rappresentanti delle banche consorziate che compongono l’assemblea generale del FITD [50].

In secondo luogo, per quanto riguarda la ritenuta influenza pubblica esercitata dalla Banca d’Italia ai fini dell’adozione della misura controversa, i giudici di Lussemburgo rilevano che, in base alla disciplina normativa italiana, i poteri della Banca d’Italia si limitano a realizzare un controllo di conformità con il quadro normativo degli interventi di sostegno decisi dal FITD al fine di autorizzarli. E ciò appare evidente al Collegio in base alla considerazione delle finalità e funzioni della Banca d’Italia, che, per la tutela dei risparmiatori e la stabilità del sistema bancario, autorizza gli interventi dei sistemi di garanzia e altre decisioni adottate dagli attori privati del settore finanziario, non al fine di sostituirsi agli stessi nella valutazione di opportunità della misura a­dottata, bensì nell’ottica di un controllo di conformità alla legge, ai fini di vigilanza prudenziale. Nel caso concreto, poi, il Tribunale ritiene che la Commis­sione non abbia fornito alcuna prova che dimostri che la Banca d’Italia abbia influenzato la scelta di adottare la misura controversa tramite la partecipazione dei suoi rappresentanti alle riunioni degli organi direttivi del FITD oppure con vari incontri informativi che si sono tenuti tra le parti interessate e la i rappresentanti della Banca d’Italia. Inoltre, il Tribunale sostiene l’irrilevan­za anche del ruolo riconosciuto al Commissario straordinario, in quanto nominato dalla Banca d’Italia, ai fini della decisione di procedere con l’inter­vento di sostegno, in ragione della circostanza per la quale la richiesta di intervento del FITD non lo vincola né lo influenza in alcun modo, restando solo una richiesta [51].

• Sul finanziamento dell’intervento mediante risorse statali. Oltre la riconducibilità dell’intervento allo Stato, l’art 107, par. 1, TFUE richiede che esso sia stato realizzato con risorse statali, ma una volta escluso il controllo pubblico sul FITD, il Tribunale ritiene che le risorse da questo utilizzate per finanziare l’intervento contestato non possano considerarsi risorse statali. Esse, invero, sono risorse private fornite dalle banche consorziate, in base all’art. 1, comma 1, dello statuto del FITD e, in particolare, l’obbligatorietà del loro versamento per svolgere attività bancaria, previsto dall’art. 96.2, TUB deve ritenersi sussistente solo in relazione alla finalità di rimborso dei depositi. L’intervento diverso di sostegno finanziario, preventivo rispetto alla liquidazione della banca, invece, non trova fondamento in una disposizione normativa che lo prevede come obbligatorio, bensì in una disposizione statutaria (ex art. 21 dello Statuto), di natura privatistica, che salvaguarda l’autonomia decisionale dei membri del FITD [52].

5.  Alcune considerazioni critiche

La decisione del Tribunale di primo grado sembra condivisibile e basata su un attento esame non solo del FITD e delle sue caratteristiche, ma anche del complessivo sistema di gestione della crisi bancaria nel nostro ordinamento.

Come si è visto, infatti, essendo il FITD, per espressa previsione normativa, un ente privato, è necessaria una prova specifica della riconducibilità della decisione dallo stesso assunta allo Stato Italiano. Da questo punto di vista, le considerazioni della Commissione, relative alla presunta predeterminazione normativa dell’obbligatorietà dell’intervento, scontano una mancata adeguata analisi delle norme del TUB, una attenta lettura delle quali ha condotto, invece, il Tribunale a ritenere normativamente vincolanti solo gli interventi di rimborso dei depositi, essendo dunque rimessi alla scelta discrezionale del Fondo eventuali diversi interventi di sostegno preventivo.

Quanto agli altri elementi che hanno condotto la Commissione a sostenere la riconducibilità dell’intervento di sostegno all’Autorità pubblica, essi sono tutt’altro che univoci. L’imputazione delle decisioni assunte dal Commissario straordinario alla Banca d’Italia, in ragione della sua nomina da parte di questa, è un argomento che prova troppo; è ben vero che la figura commissariale è normativamente qualificata come pubblico ufficiale e svolge una funzione pubblica [53]; è altrettanto vero che la sua gestione dell’impresa bancaria, per quanto possa considerarsi libera, è comunque condizionata dalle finalità di risanamento ed orientata dalle direttive della Banca d’Italia, che assume un ruolo di stretto controllo e direzione della procedura di amministrazione straordinaria [54]. Tuttavia, il Commissario straordinario subentra nel ruolo di amministratore dell’impresa, assumendone le funzioni [55] e, di tal guisa, svolge un intervento di fatto multifunzionale, influenzato dal carattere multicentrico degli interessi coinvolti [56], che non possono considerarsi unicamente pubblici. Inoltre, come è stato correttamente rilevato dal Tribunale, il riconoscimento di un ruolo determinante della Banca d’Italia nella decisione assunta dal Commissario Straordinario di richiedere l’intervento del FITD non prova nulla quanto alla natura pubblicistica o privatistica di tale intervento. Perché un organo nominato dalla Banca d’Italia e che si muove nella direzione da questa impartita nella scelta di richiedere un intervento al FITD dovrebbe poter influenzare l’autono­mia decisionale di quest’ultimo?

Da questo punto di vista, ancor meno univoche e determinanti appaiono, le argomentazioni della Commissione in relazione al ruolo svolto dalla Banca d’Italia e dai suoi rappresentanti nel procedimento decisionale del FITD. Oltre ai puntuali rilievi del Tribunale in relazione all’attività concretamente svolta dai rappresentanti della Banca d’Italia durante le riunioni del FITD, occorre considerare, in una prospettiva più ampia, il rapporto realmente esistente tra la vigilanza bancaria e gli interventi di sostegno alle banche operati dal Fondo interbancario nel nostro ordinamento.

Il Tribunale ha ritenuto determinante, ai fini di escludere la riconducibilità della decisione allo Stato italiano, l’autonomia decisionale del Fondo, che si e­splica, in modo significativo, nella valutazione del maggior vantaggio dell’in­ter­vento preventivo di risanamento rispetto al rimborso dei depositanti. Con ri­ferimento a tale decisione, l’intervento autorizzatorio della Banca d’Italia è stato considerato un mero controllo di legalità sul suo operato, dovendosi e­sclu­dere che l’Autorità di vigilanza possa sostituire la propria valutazione a quella del FITD quanto all’opportunità di adottare un determinato intervento. Nel giungere a tale conclusione, il Collegio ha ritenuto determinante la funzione di garanzia prudenziale della Banca d’Italia che si caratterizza, anche in relazione all’autorizzazione di importanti decisioni adottate dalle banche (come le ac­quisizioni) e dagli attori privati del settore finanziario, per un controllo di conformità al dettato normativo [57].

Questa prospettiva trova conferma in quella dottrina che, studiando l’evo­luzione della funzione di vigilanza della Banca d’Italia, da strutturale a prudenziale, ha messo in luce come l’intervento autorizzativo dell’Autorità, nell’attuale sistema, comporti un controllo di coerenza con l’impianto normativo che si muove nel rispetto dell’autonomia imprenditoriale [58].

D’altra parte, non manca chi attribuisca all’intervento autorizzativo della Banca d’Italia nei confronti del FITD un ruolo molto più pervasivo [59]. Lo stesso Presidente del FITD ha rilevato che la concertazione con l’Autorità di vigilanza bancaria ha sempre avuto un ruolo fortemente caratterizzante dell’operare dei fondi di garanzia dei depositi, al punto da ritenere che il FITD integri l’attività di vigilanza, di cui rappresenta uno strumento nell’interesse dei depositanti e della stabilità del sistema bancario nel suo complesso.

In realtà, ciascuno degli aspetti esaminati dalla Commissione, quali possibili prove della riconducibilità dell’intervento di sostegno operato dal FITD allo Stato Italiano, appare suscettibile di contrapposte interpretazioni e, nel complesso, poco dirimente ai fini dell’accertamento della natura pubblicistica della scelta operata dal Fondo in relazione agli interventi preventivi di risanamento.

La decisione adottata dalla Commissione è sicuramente in linea con l’impo­stazione dalla stessa seguita a partire dal 2013 di limitare il più possibile operazioni di salvataggio alle banche che non siano precedute dalla c.d. burden sharing o bail-in e si può ritenere, in un certo senso, scontata a fronte di istituti giuridici che si colorano anche di sfumature pubblicistiche, come gli interventi preventivi del FITD. Tuttavia, proprio l’ambiguità di fondo che caratterizza tali forme di finanziamento, avrebbe dovuto far prevalere un’interpretazione meno rigorosa, attenta alle possibili conseguenze dell’adozione di determinate decisioni. Il caso in esame ne è un esempio lampante, se si pensa alle rilevanti implicazioni economiche e politiche che la decisione della Commissione ha avuto nel nostro ordinamento.

Da un lato, essa ha avuto un impatto significativo nel sistema bancario italiano, in quanto numerose banche che si trovavano in situazione di dissesto finanziario non hanno potuto beneficiare dell’aiuto preventivo del Fondo Interbancario. Così la Cassa di Risparmio di Chieti, la Cassa di Risparmio di Ferrara, la Banca Popolare dell’Etruria e del Lazio e la Banca delle Marche, sono state messe in liquidazione con gravi conseguenze sui risparmiatori.

Dall’altro lato, le scelte politiche successivamente adottate per il salvataggio delle banche in crisi sono state molto criticate e, in parte, causa del­l’insta­bilità politica che ha caratterizzato il nostro ordinamento negli ultimi anni. Come noto, il Governo adottò, a fine 2015, il c.d. decreto salva banche [60], che, anticipando di qualche mese l’applicazione della disciplina del bail in, destinata ad entrare in vigore solo a gennaio 2016 [61], disponeva la risoluzione delle suddette banche con l’azzeramento delle azioni e delle obbligazioni subordinate. All’esito di questa operazione gli istituti bancari vennero “salvati” tramite l’acquisizione di tre delle quattro banche da parte di UBI Banca e della Cassa di Risparmio di Ferrara ad opera di BPER Banca, col sacrificio dei risparmiatori. L’operazione realizzata dal Governo fu, tuttavia, oggetto di numerosissime polemiche e uno dei fili conduttori della campagna elettorale dell’opposizione politica. La possibilità di ricorrere all’intervento di risanamento del FITD, ritenuta dal Tribunale del tutto legittima, ma a quel tempo preclusa dalla decisione della Commissione sul caso Tercas, avrebbe probabilmente condotto a scenari diversi. Si è ritenuto, infatti, che la Commissione oltre a penalizzare un bene costituzionalmente protetto come il risparmio, abbia condizionato il confronto democratico in Italia [62].

In questo quadro, a prescindere dalla condivisibilità delle conclusioni cui giunge il Tribunale, appare apprezzabile il richiamo della sentenza in commento a ricercare e a fornire la prova adeguata sul piano giuridico, in base alle circostanze del caso concreto, della riconducibilità allo Stato dell’intervento di sostegno finanziario effettuato da un ente privato, senza che possano ritenersi sufficienti presunzioni probabilistiche basate su indizi, che invece potrebbero ritenersi probanti nel caso dell’impresa pubblica. Richiamo che dovrebbe condurre la Commissione ad una maggiore attenzione alle caratteristiche e peculiarietà degli istituti giuridici dei singoli ordinamenti degli Stati membri e ad una attuazione meno rigorosa della disciplina in materia di aiuti di Stato.



[1]Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T-98/16, T-196/16 e T-198/16, in www.curia.
europa.eu
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[2]Le succursali di banche comunitarie operanti in Italia devono aderire ad un sistema di garanzia nell’ambito del proprio Stato di appartenenza, ma possono, al fine di integrare la tutela offerta dal proprio sistema aderire anche a quello italiano (art. 96, comma 2, l TUB).

[3]L’art. 96-bis, comma 1-bis, TUB, in relazione agli interventi dei sistemi di garanzia prevede che essi «a) effettuano, nei limiti e secondo le modalità indicati negli articoli 96-bis.1 e 96-bis.2, rimborsi nei casi di liquidazione coatta amministrativa delle banche italiane e delle succursali italiane di banche extracomunitarie; per le succursali di banche comunitarie operanti in Italia che abbiano aderito in via integrativa a un sistema di garanzia italiano, i rimborsi hanno luogo se è intervenuto il sistema di garanzia dello Stato di appartenenza». In relazione agli interventi di tipo preventivo, la lett. c) dispone che «se previsto dallo statuto, possono intervenire in operazioni di cessione di attività, passività, aziende, rami d’azienda, beni e rapporti giuridici individuabili in blocco di cui all’articolo 90, comma 2, se il costo dell’intervento non supera il costo che il sistema, secondo quanto ragionevolmente prevedibile in base alle informazioni disponibili al momento dell’intervento, dovrebbe sostenere per il rimborso dei depositi».

[4]La Direttiva UE 15 maggio 2014, n. 59, c.d. Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD), consultabile in www.eur-lex.europa.eu, recepita col d.lgs. 16 novembre 2015, n. 180, sostiene il principio secondo cui per limitare le distorsioni della concorrenza tra le banche, gli aiuti di Stato dovrebbero essere limitati al minimo necessario e il beneficiario dovrebbe sopportare una adeguata partecipazione ai costi di ristrutturazione. La banca e i detentori del suo capitale dovrebbero quindi contribuire il più possibile alla ristrutturazione mediante proprie risorse (si veda considerando n. 5 della direttiva). Tale principio trova la sua prima affermazione nella Comunicazione della Commissione Europea, c.d. Banking communication (2013/C 216/01), in www.eur-lex.europa.eu, sulla quale ci si soffermerà oltre, nel testo.

[5]Decisione della Commissione del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA. 39451 (2015/C) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore di Banca Tercas, in www.ec.europa.eu.

[6]In questi termini G. Tesauro, Diritto dell’Unione Europea, Cedam, Padova, 2012, p. 620. Sull’evoluzione della politica europea della concorrenza si vedano P. De Pasquale, Libera concorrenza ed economia sociale nel Trattato di Lisbona, in Dir. Pubbl. ed Europeo, 2009, p. 84 ss.; S. Cassese, La nuova Costituzione economica, Laterza, Bari, 2011, p. 43 ss.; L. Daniele, Diritto del mercato europeo e dello spazio di libertà, sicurezza e giustizia, Giuffrè, Milano, 2016, p. 11 ss.

[7]C. Schena-A. Pezzotta, Commissione europea e politiche antitrust nel settore bancario, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, p. 1187.

[8]L. Boggio, Bail in all’italiana: la good bank risponde dei danni causati agli azionisti “azzerati”, in Banca, borsa, tit. cred., 2018, 5, p. 583.

[9]Si veda la Direttiva UE n. 780 del 12 dicembre 1977, in www.eur-lex.europa.eu.

[10]Il D.P.R. 27 giugno 1985, n. 350, in attuazione della direttiva del 12 dicembre 1977, n. 780, prevedeva, all’art. 1, comma primo, che “l’attività di raccolta del risparmio fra il pubblico sotto ogni forma e di esercizio del credito ha carattere d’impresa, indipendentemente dalla natura pubblica o privata degli enti che la esercitano”.

[11]Il d.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, c.d. Testo Unico Bancario (TUB), all’art 10, comma primo, prevede che «la raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d’impresa».

[12]La legge 10 ottobre 1990, n. 287 trova applicazione a tutti i settori, compreso quello bancario e finanziario, come emerge dai plurimi riferimenti in esso contenuti alle banche e ad istituti finanziari (si vedano gli artt. 5, 16, 20).

[13]Numerosi studi hanno dimostrato che l’applicazione del regime della concorrenza alle banche anziché rappresentare un rischio per la stabilità del sistema bancario, ne garantirebbe una maggiore stabilità, nella misura in cui le banche non sufficientemente concorrenziali e dunque capaci di resistere alla competizione, escono dal mercato, con vantaggio finale dei risparmiatori. Si vedano, in particolare, R. Franceschelli, Attività bancaria e regole di concorrenza interne e comunitarie, in R. Franceschelli (a cura di), Studi e capitoli sul diritto della concorrenza, Giuffrè, Milano, 1974, p. 1073 ss.; F. Merusi, La banca pubblica nella concorrenza, in Banca, impresa, società, 1984, p. 456; G. Sacchi Morsiani, Problemi giuridici della concorrenza bancaria. Casse di Risparmio e dimensioni di impresa, ivi, p. 438 ss.; per un approfondimento sulle diverse tesi favorevoli e contrarie all’applicazione dell’antitrust comunitaria alle banche, si veda L.C. Ubertazzi, Banche e concorrenza. Scritti, Giuffrè, Milano, 2007, p. 11 ss.

[14]Ai sensi del comma 3 dell’art. 107 TFUE, «possono considerarsi compatibili con il mercato interno: a) gli aiuti destinati a favorire lo sviluppo economico delle regioni ove il tenore di vita sia anormalmente basso, oppure si abbia una grave forma di sottoccupazione, nonché quello delle regioni di cui all’articolo 349, tenuto conto della loro situazione strutturale, economica e sociale; b) gli aiuti destinati a promuovere la realizzazione di un importante progetto di comune interesse europeo oppure a porre rimedio a un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro; c) gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interno; d) gli aiuti destinati a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, quando non alterino le condizioni degli scambi e della concorrenza nell’Unione in misura contraria all’in­teresse comune; e) le altre categorie di aiuti, determinate con decisione del Consiglio, su proposta della Commissione».

[15]La preventiva notifica è esclusa, invece per gli aiuti che si presumono compatibili con il mercato interno in base alle indicazioni del Regolamento, per i quali sarà sufficiente la comunicazione alla Commissione successiva alla erogazione. Anche la comunicazione risulta esclusa, invece, per gli aiuti di un ammontare inferiore a determinate soglie, indicate dal regolamento n. 1998/2006, che non vengono neanche considerati corrispondenti alla definizione di cui all’art. 107, par. 1, TFUE.

[16]Per una ricostruzione dell’atteggiamento della Commissione in tema di aiuti di Stato alle banche, si veda M. Clarich, Sostegno pubblico alle banche e aiuti di Stato, in Giur. comm., 2017, 5, p. 702 ss.

[17]Si veda, in merito, V. Giglio-R. Setola, La disciplina degli aiuti di stato e le crisi bancarie italiane, in Merc. conc. reg., 2002, p. 213 ss.

[18]Nella Comunicazione della Commissione relativa agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà, del 1994 (in G.U.C.E. C 368 del 23 dicembre 1994), successivamente modificata nel 1999 (in G.U.C.E. C 288 del 9 ottobre 1999) e poi sostituita dalle Comunicazioni del 2004 (in G.U.C.E. C 244 del 1° ottobre 2004) e del 2014 (in G.U.C.E. C 249 del 31 luglio2014), sono definiti aiuti per il salvataggio quegli interventi che aiutano un’impresa in grave difficoltà finanziaria, caratterizzata da una forte crisi di liquidità o da insolvenza tecnica, per il tempo necessario ad analizzarne i fattori scatenanti e a mettere a punto un piano per risolvere la situazione. Tali sostegni temporanei devono consentire di guadagnare tempo per analizzare le circostanze all’origine delle difficoltà e per elaborare un piano idoneo a porvi rimedio. Inoltre, gli aiuti per il salvataggio devono essere limitati al minimo necessario. In altre parole, gli aiuti per il salvataggio offrono una breve tregua, non superiore a 6 mesi, alle imprese in difficoltà; non devono essere concessi semplicemente per rendere un’impresa vendibile; né provocare effetti negativi sull’attività industriale in altri Stati membri. Gli aiuti per la ristrutturazione sono invece gli interventi che rientrano in un piano realizzabile, coerente e di ampia portata, volto a ripristinare la redditività a lungo termine dell’impresa.

[19]Si vedano, in tal senso, i punti 4 ss. della Comunicazione della Commissione del 1° ottobre 2004, cit. e i punti 6 ss. della Comunicazione della Commissione del 31 luglio 2014, cit.

[20]Si veda il punto 9 della Comunicazione della Commissione del 31 luglio 2014, cit.

[21]Nell’edizione speciale del quadro di valutazione degli aiuti di Stato nel contesto di crisi finanziaria ed economica, dell’8 aprile 2009, in www.europa.eu, il commissario alla concorrenza Neelie Kroes dichiarava che «Gli ultimi sei mesi hanno dimostrato che il controllo degli aiuti di Stato è determinante per affrontare in modo coordinato le sfide della crisi economica in tutta Europa. Le norme collaudate dell’UE in materia di aiuti di Stato hanno dato un contributo innegabile in tal senso. Il nostro intervento e le condizioni, a volte molto dure, che abbiamo imposto hanno impedito agli Stati membri di cadere nella trappola del protezionismo e di esportare i loro problemi in altri Stati membri, scongiurando al tempo stesso il crollo finanziario. Ora tocca al settore finanziario risanare i suoi bilanci e ristrutturarsi per garantire un futuro sostenibile».

[22]C.A. Russo, Commissione Europea, aiuti di stato alle banche e diritto societario: una difficile convivenza, in Banca, impresa, società, 2009, p. 386; C. Buzzacchi, Crisi finanziaria e dero­ghe alla disciplina comunitaria sugli aiuti di Stato, in Amministrazione in Cammino, 2009, 1; V. Giglio, Gli aiuti di Stato alle banche nel contesto della crisi finanziaria, in Merc. conc. reg., 2009, 1, p. 23; F. Ferraro, L’evoluzione della politica sugli aiuti di Stato a sostegno dell’ac­ces­so al finanziamento nell’attuale situazione di crisi economica e finanziaria, in Il diritto dell’Unione Europea, 2010, 2, p. 335; G. Colangelo, La Politica Europea della concorrenza in tempo di crisi: la questione degli aiuti di Stato, in AA.VV., Economia come scienza sociale, Studi in onore di Alberto Quadrio Curzio, il Mulino, Bologna, 2012, p. 241.

[23]Comunicazione sull’applicazione delle regole in materia di aiuti di Stato alle misure adottate per le istituzioni finanziarie nel contesto dell’attuale crisi finanziaria mondiale del 13 ottobre 2008, in G.U.C.E C270 del 25 ottobre 2008.

[24]Comunicazione della Commissione sulla ricapitalizzazione delle istituzioni finanziarie nel contesto dell’attuale crisi finanziaria: limitazione degli aiuti al minimo necessario e misure di salvaguardia contro indebite distorsioni della concorrenza, del 5 dicembre 2008, in G.U.C.E. C 10 del 15 gennaio 2009; Comunicazione della Commissione sul trattamento delle attività che hanno subito una riduzione di valore nel settore bancario comunitario del 25 febbraio 2009, in G.U.C.E.C72 del 26 marzo 2009; Comunicazione della Commissione sul ripristino della redditività e la valutazione delle misure di ristrutturazione del settore finanziario nel contesto dell’at­tuale crisi in conformità alle norme sugli aiuti di Stato del 23 luglio 2009, in G.U.C.E.C195 del 19 agosto 2009; Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° gennaio 2011, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria del 1°dicembre 2010, in G.U.C.E.C329 del 7 dicembre 2010; Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° gennaio 2012, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria del 1° dicembre 2011, in G.U.C.E.C356 del 2 dicembre 2011.

[25]La Comunicazione della Commissione Europea, c.d. Banking communication (2013/C 216/01), cit., ai punti 15-20 dispone i principi sulla condivisione degli oneri secondo i quali «il sostegno statale dovrebbe essere concesso a condizioni che rappresentano un’adeguata condivisione degli oneri da parte di coloro che hanno investito nella banca: prima di concedere ad una banca qualsiasi tipo di aiuto alla ristrutturazione – che si tratti di misure di ricapitalizzazione o di sostegno a fronte di attività deteriorate – dovrebbero essere esaurite tutte le misure che generano capitale, tra cui la conversione del debito di rango inferiore, a condizione che siano rispettati i diritti fondamentali e non sia messa a rischio la stabilità finanziaria. Poiché qualsiasi aiuto alla ristrutturazione è necessario per impedire l’eventuale fallimento disordinato di una banca, per ridurre gli aiuti al minimo necessario le misure di ripartizione degli oneri devono essere rispettate a prescindere dalla solvibilità iniziale della banca. Prima di concedere aiuti per la ristrutturazione a favore di una banca, gli Stati membri dovranno pertanto garantire che gli azionisti e i detentori di capitale subordinato di detta banca provvedano a fornire il necessario contributo oppure costituire il quadro giuridico necessario per ottenere tali contributi».

[26]In questi termini, V. Calandra Buonaura, La disciplina del risanamento e della risoluzione delle banche, Aspetti critici, in Orizzonti del diritto commerciale, 2017, 2, p. 3.

[27]La scelta europea ha suscitato moltissime critiche fondate sul sacrificio del diritto di proprietà, nella misura in cui la conversione dei titoli di credito e la riduzione del loro valore nominale fino all’azzeramento comporta una compressione del diritto del titolare del titolo assoggettato alla misura forzosa. Si vedano, in merito, F. Fiordiponti, Le aspettative restitutorie degli azionisti e creditori ai tempi del bail-in, in Analisi Giuridica dell’Economia, 2016, 2, p. 530; L. Boggio, op. cit., p. 583.

[28]Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD), cit.

[29]Si veda il considerando n. 50 della BRRD, cit.

[30]Il par. 63 della Banking Communication del 2013, infatti, dispone che «gli interventi dei fondi di garanzia dei depositi per rimborsare i titolari dei conti in conformità con gli obblighi degli Stati membri a norma della direttiva 94/19/CE relativa ai sistemi di garanzia dei depositi non costituiscono aiuti di Stato. Il ricorso a tali fondi o a fondi simili per favorire la ristrutturazione degli enti creditizi può tuttavia costituire aiuto di Stato. Anche se i fondi in questione potrebbero provenire dal settore privato, essi possono costituire aiuti nella misura in cui sono soggetti al controllo dello Stato e la decisione relativa all’utilizzo dei fondi è imputabile allo Stato. La Commissione valuterà la compatibilità degli aiuti di Stato concessi sotto forma di interventi di questo tipo alla luce della presente comunicazione».

[31]Decisione della Commissione del 23 dicembre 2015, relativa all’aiuto di Stato SA. 39451 (2015/C), cit.

[32]Si veda il disposto dell’art. 96, comma 4, TUB.

[33]Si vedano, per un esame della disciplina dei sistemi di garanzia, D. Vattermoli, I sistemi di garanzia dei depositanti, in L. Panzani (a cura di), Il fallimento e le altre procedure concorsuali, Utet, Torino, 2000, p. 7 ss.; A. Argentari, Sistemi di garanzia dei depositi e crisi bancarie, in Merc. conc. reg., 2015, 2, p. 318 ss.

[34]Si veda l’art. 1 dello Statuto del FITD.

[35]Si vedano l’art. 96-bis.1, comma 3, TUB e l’art. 33, comma 4, dello Statuto del FITD.

[36]Si vedano l’art 96-bis, comma 1-bis, lett. c), TUB e l’art. 34, comma 1,dello Statuto del FITD.

[37]Si veda sul punto S. Maccarone, Sistemi di garanzia dei depositanti, in F. Belli-G. Contento-A. Patroni Griffi-M. Porzio-V. Santoro (a cura di), Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia. Commento al dlgs 1° settembre 1993, n. 385, il Mulino, Bologna, 2003, p. 1631.

[38]Si vedano l’art 96-bis, comma 1-bis, lett. c), TUB e l’art. 35, commi 2 e 4, dello Statuto del FITD.

[39]Si veda S. Maccarone, Sistemi di garanzia dei depositanti, cit., p. 1636.

[40]Si veda Corte giust., 13 settembre 2017, C‑329/15, ENEA S.A. / Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, punto 20 e giurisprudenza ivi citata, in www.curia.europa.eu.

[41]Trib. di I grado UE, sez. VII, 25 giugno 2015, T-305/13, punto 48, in www.curia.
europa.eu.

[42]Si veda il par. 121 della decisione in oggetto.

[43]Si veda il par. 129 della decisione in oggetto.

[44]Si veda il par.128 della decisione in oggetto.

[45]Si veda il par. 135 della decisione in oggetto.

[46]Si veda il par. 84 Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T-98/16, T-196/16 e T-198/16, cit.

[47]In tal senso, si vedano le sentenze Corte giust., 16 maggio 2002, C 482/99, punti 33 e da 50 a 55, in www.curia.europa.eu; del 26 giugno 2008, T‑442/03, punto 98, ivi; Trib. di I grado UE, sez. VII, 10 novembre 2011, T-384/08, punto 38, ivi; Trib. di I grado UE, sez. VII, 25 giugno 2015,T 305/13, cit., punto 45.

[48]Corte giust., 15 luglio 2004, C‑345/02, punti 37 e 38, in www.curia.europa.eu; CGUE, 17 luglio 2008, C-206/06, punti 73 ss., ivi.

[49]Si veda il par. 101 Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T-98/16, T-196/16 e T-198/16, cit.

[50]Si veda il par. 113 Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T-98/16, T-196/16 e T-198/16, cit.

[51]Si vedano i parr. 116 ss. Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T-98/16, T-196/16 e T-198/16, cit.

[52]Si vedano i parr. 141 ss. Trib. di I grado UE, sez. III, 19 marzo 2019, T– 98/16, T-196/16 e T-198/16, cit.

[53]O. Capolino-G. Coscia-E. Galanti, La crisi delle banche e delle imprese finanziarie, Cedam, Padova, 2008, p. 896.

[54]Si vedano R. Costi, L’ordinamento bancario, il Mulino, Bologna, 2012, p. 824; N. Rocco di Torrepadula, Poteri e funzionamento degli organi straordinari, in C. Costa (a cura di), Commento al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Giappichelli, Torino, 2013, p. 762.

[55]Con particolare riferimento alla procedura di amministrazione straordinaria dell’istituto di credito è l’art. 72, comma 1, TUB a prevedere che il commissario straordinario esercita le funzioni e i poteri di amministrazione della Banca.

[56]G. Avanzini, Il commissario straordinario, Giappichelli, Torino, 2013, p. 54.

[57]Si veda il par. 116 della sentenza in commento.

[58]F. Merusi, Interessi e fini nei controlli sugli intermediari finanziari, in Banca, borsa, tit. cred., 1989, 1, p. 169; F. Capriglione, L’ordinamento finanziario verso la neutralità, Cedam, Pa­dova, 1994, p. 140 ss.; G. Castaldi, Il Testo Unico bancario tra innovazione e continuità, Giappichelli, Torino, 1995, p. 48 ss.; B. Bianchi, Il ruolo della vigilanza, in F. Riolo-D. Masciandaro (a cura di), Il governo delle banche in Italia, Bancaria Editrice, Milano, 1999, p. 251 ss.; F. Capriglione, Evoluzione normativa ed individuazione delle problematiche giuridiche dell’ordina­mento finanziario, in F. Capriglione (a cura di), Diritto delle banche e degli Intermediari Finanziari e dei mercati, Cacucci, Bari, 2003, p. 35 ss.; M. Clarich, Per uno studio sui poteri normativi della Banca d’Italia, in Banca, impresa, società, 2003, 1, p. 42; D. Albamonte, Le finalità e i limiti della vigilanza, in E. Galanti (a cura di), Diritto delle banche e dei mercati finanziari, Cedam, Padova, 2008, p. 487; C. Brescia Morra, Le forme della vigilanza, in F. Capriglione (a cura di), L’ordinamento finanziario italiano, Cedam, Padova, 2010, p. 303. Con specifico riferimento all’esercizio del potere autorizzativo nei confronti dei sistemi di garanzia, si vedano P. Schwizer-R. Tasca, Le crisi bancarie in Italia, in R. Ruozi (a cura di), Le crisi bancarie, Egea, Milano, 1995, p. 632; P. Bongini, La tutela dei depositanti nell’ordinamento italiano, il Mulino, Bologna, 1999, p. 167.

[59]Si veda S. Maccarone, I fondi di garanzia dei depositanti come strumento di vigilanza, in Scritti per Franco Belli, Atti del convegno di Siena del 9-10 maggio 2013: Sistema creditizio e finanziario: problemi e prospettive, Pisa, 2014, p. 115 ss.

[60]Ci si riferisce, in particolare al d.l. 22 novembre 2015, n. 183, Disposizioni urgenti per il settore creditizio, decaduto per mancata conversione, in G.U. 23 novembre 2015, n. 273.

[61]La direttiva 15 maggio 2014, n. 59, che istituisce il quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, è stata attuata nel nostro ordinamento con i decreti legislativi 16 novembre 2015, n. 180 e 181 cit., entrati in vigore il 16 novembre 2015. La disciplina del bail in è entrata in vigore a far data dal 1° gennaio 2016, in forza del disposto dell’art. 106 delle disposizioni finali del decreto 180 che prevede espressamente che «le disposizioni contenute nel Titolo IV, Capo IV, Sezione III si applicano a partire dal 1° gennaio 2016».

[62]A. Graziani, Quattro anni di polemiche che l’UE poteva risparmiarci, in Il sole 24 ore, 20 marzo 2019.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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