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rivista della regolazione dei mercati

Il potere di rideterminazione del prezzo
da parte della Consob in caso di collusione e il problema della certezza del diritto
in caso di provvedimenti
delle autorità indipendenti

di Sveva Del Gatto

CONS. STATO, SEZ. VI, 9 NOVEMBRE 2018, N. 06330/2018

«La rettificazione del prezzo non ha una funzione afflittiva, trattandosi invece di una misura “compensativa” dell’autonomia privata […]. Dalle considerazioni sopra svolte discende l’inapplicabilità alla presente fattispecie dei principi regolatori del diritto sanzionatorio e delle garanzie partecipative rafforzate (la comunicazione di avvio del procedimento e la separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie), laddove ai procedimenti non sanzionatori non possono che trovare applicazione le sole garanzie partecipative previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo».

«Il principio della certezza del diritto operando come una bussola ermeneutica orientata al soddisfacimento di esigenze di chiarezza e stabilità dei rapporti giuridici, impone che i contenuti della funzione amministrativa assegnata alla Consob, per quanto non particolareggiati dalla fonte primaria, siano ricavabili attraverso l’ausilio di “indici normativi di sistema” idonei a riempire di contenuto le manifestazioni di indirizzo legislativo non circostanziate».

«La “collusione accertata” tra l’offerente e uno o più venditori, da cui “emerga il riconoscimento di un corrispettivo più elevato di quello dichiarato dall’offerente”, che consente alla Consob, ai sensi dell’articolo 106, comma 3, lettera d), numero 2), del TUF, di rettificare in aumento il prezzo dell’offerta, implica l’accertamento di un accordo, o comunque di un’intesa in senso lato, volta a perseguire l’obiettivo di eludere le norme che presidiano la formazione del prezzo dell’OPA. La fattispecie normativa richiede, quale presupposto del potere di rettifica, che l’altera­zione delle condizioni di uguaglianza sia maturata in un contesto patologico di collusione, altrimenti sarebbe privata di qualsiasi capacità determinativa, concedendo all’Autorità di vigilanza un spazio di discrezionalità illimitato nella valutazione ex post dei comportamenti dell’offerente e del venditore, tale da precludere agli operatori di mercato, anche quelli più avveduti, di valutare preventivamente la correttezza delle condotte assunte nelle proprie attività commerciali».

Sommario: 1. La sentenza del Consiglio di Stato. Il tema e le principali questioni problematiche. – 2. OPA obbligatoria e limiti pubblicistici all’autonomia dell’operatore di mercato. – 3. La natura del potere di rideterminazione del prezzo di cui all’art. 106 TUF. – 4. Il potere della Consob di rideterminare in aumento il prezzo dell’OPA e il problema dell’ampiezza delle garanzie procedimentali nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti. – 5. Il potere di rideterminazione del prezzo dell’OPA e la critica ad una lettura «oggettiva» della collusione nella decisione del Consiglio di Stato. – 6. Poteri delle autorità indipendenti e certezza del diritto. Alla ricerca di un corretto bilanciamento.

1.  La sentenza del Consiglio di Stato. Il tema e le principali questioni problematiche

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla legittimità del provvedimento con cui la Consob, ritenendo sussistente un’ipotesi di collusione tra Malacalza Investimenti s.r.l. (MCI) e Lauro Sessantuno s.p.a. ha rideterminato in aumento il prezzo dell’Opa obbligatoria [1] lanciata da Lauro Sessantuno nei confronti delle azioni Camfin [2], accogliendo alcuni dei motivi di appello proposti e riformando le sentenze con le quali il TAR aveva deciso a favore della legittimità della delibera adottata dall’autorità di vigilanza [3].

Il Consiglio di Stato, in particolare, dopo che la Corte di giustizia si è pronunciata sulla questione pregiudiziale sollevata [4], ha ritenuto fondata la censura avanzata dagli appellanti secondo la quale la fattispecie della collusione – prevista nel TUF e nella regolazione secondaria di attuazione quale presupposto per esercitare il potere di riformulare in rialzo il prezzo dell’OPA obbligatoria – ove intesa «a forma libera», è in contrasto con il principio della certezza del diritto e con la direttiva 2004/25/CE che attribuisce alle autorità di vigilanza nazionali il potere di modificare il prezzo solo in presenza di circostanze e secondo criteri che siano chiari e determinati.

Al contrario, i giudici hanno respinto l’altro gruppo di eccezioni relative al mancato rispetto dei vincoli procedurali ad opera della Consob, in particolare, alla mancata comunicazione di avvio del procedimento a Unicredit e MTP e alla violazione dei principi di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

La decisione in commento è di particolare interesse in quanto tocca alcuni temi nodali del diritto amministrativo e del diritto pubblico dell’economia, dalla rilevanza delle garanzie procedimentali nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti, al problema della crisi della certezza del diritto, al corretto bilanciamento tra esigenze di tutela del mercato e libertà di iniziativa degli operatori economici.

Nei paragrafi che seguono, quindi, dopo aver preliminarmente esaminato le previsioni normative e regolamentari che attribuiscono alla Consob la possibilità di rideterminare in aumento il prezzo dell’OPA obbligatoria e, alla luce di ciò, ricostruito la natura del potere esercitato e le sue finalità, si analizzano le due principali questioni che emergono dalla pronuncia e le conclusioni raggiunte, al riguardo, dal Consiglio di Stato. La prima questione, relativa ai vizi procedimentali, attiene al problema dell’ampiezza delle garanzie riconosciute agli interessati nei diversi procedimenti davanti alle autorità indipendenti. La seconda questione riguarda il problema dell’uso di concetti astratti da parte del legislatore e del regolatore nei settori in cui operano le autorità e della con­seguente possibile violazione del principio di certezza del diritto, e si interseca con il tema della crisi della legalità e del ruolo del giudice amministrativo nel contrastarla.

2.  OPA obbligatoria e limiti pubblicistici all’autonomia dell’ope­ra­tore di mercato

L’art. 106 TUF nel disciplinare la c.d. offerta pubblica di acquisto totalitaria [5] stabilisce che chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento dei medesimi è tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso.

L’offerta, per ciascuna categoria di titoli, deve essere promossa entro venti giorni a un prezzo non inferiore a quello più elevato pagato dall’offerente e da persone che agiscono di concerto con il medesimo, nei dodici mesi anteriori alla sua comunicazione, per acquisti di titoli della medesima categoria. Qualora non siano stati effettuati acquisti a titolo oneroso di titoli della stessa categoria nel periodo indicato, l’offerta è promossa per tale categoria di titoli, ad un prezzo non inferiore a quello medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi o del minor periodo disponibile [6].

In materia di OPA obbligatoria dunque, l’autonomia privata dell’operatore economico nel formulare l’offerta è limitata e conformata dalla disciplina pubblicistica sotto due profili: per quanto riguarda la scelta del se acquistare e per quanto riguarda il prezzo al quale acquistare. Questi limiti, particolarmente invasivi della libertà di iniziativa economica, sono giustificati da due finalità, una diretta e una mediata [7].

La prima mira a garantire a tutti gli azionisti estranei al nucleo di controllo la possibilità di uscire dalla compagine sociale in caso di mutamento dell’azio­nista di maggioranza [8]. La seconda mira a tutelare il mercato e ad accrescere la fiducia degli investitori sull’equità dei meccanismi di quest’ultimo al fine di promuoverne lo sviluppo.

Nel primo caso, si tutelano interessi – quelli degli azionisti di minoranza – direttamente riferibili a soggetti privati, ma che assumono, grazie alla disciplina che ne garantisce la protezione e che determina al contempo la loro strutturazione e stabilizzazione, rilevanza di interessi di carattere generale [9].

Nella seconda ipotesi, invece, la regola si pone a presidio di interessi segnatamente pubblici quali la trasparenza e la regolarità del mercato.

Nell’ambito di queste due macro-finalità alla base dell’OPA obbligatoria, la previsione in via autoritativa del prezzo secondo criteri predeterminati stabiliti ex lege, quali la media tra il prezzo medio di mercato degli ultimi dodici mesi e il valore massimo che l’acquirente ha pagato per l’acquisto di quei titoli [10], ha poi, l’o­biettivo di assicurare a tutti gli azionisti il premio di maggioranza pagato da chi acquista il controllo [11] in attuazione del principio di parità di trattamento, al prezzo di mercato precedente al trasferimento del controllo stesso [12].

Quando, al ricorrere di determinate circostanze, le finalità sottese alla regola del prezzo sono frustrate, la Consob ha il potere di rideterminare il prezzo dell’offerta in diminuzione o in aumento. La previsione trae le mosse dal par. 4 dell’art. 5 della Direttiva 2004/25 citata in virtù del quale gli Stati membri possono autorizzare le autorità di vigilanza a modificare il prezzo equo, ovvero quello più alto come sopra indicato, verso l’alto o verso il basso in circostanze e secondo criteri chiaramente determinati [13].

Con riferimento all’ipotesi di rideterminazione in aumento [14], ovvero quella oggetto della decisione in commento, il TUF stabilisce che nei casi di OPA ob­bligatoria, la Consob disciplini con regolamento le ipotesi in cui l’offerta, previo provvedimento motivato dell’autorità, è promossa ad un prezzo superiore a quello più elevato pagato purché ciò sia necessario per la tutela degli investitori e ricorra almeno una delle circostanze indicate dalla stessa norma [15].

Con il Regolamento Emittenti, la Consob ha dato attuazione alle previsioni richiamate, individuando, in modo sostanzialmente analogo a quanto previsto dal TUF, le circostanze al ricorrere delle quali è possibile esercitare il potere di rideterminazione del prezzo, i criteri da applicare e il procedimento da seguire [16].

3.  La natura del potere di rideterminazione del prezzo di cui all’art. 106 TUF

L’aumento del prezzo dell’offerta pubblica obbligatoria, secondo il Regolamento, può avvenire nel caso in cui l’offerente abbia pattuito l’acquisto di titoli ad un prezzo più elevato di quello pagato per l’acquisto di titoli della medesima categoria [17]; nel caso in cui sia fondato il sospetto di manipolazione che abbia comportato una temporanea riduzione dei prezzi di mercato, determinando il prezzo più elevato pagato dall’offerente [18]; e quando dalla collusione accertata tra l’offerente e uno o più venditori emerga il riconoscimento di un corrispettivo più elevato dichiarato dall’offerente. In questa ipotesi, il prezzo dell’offerta è pari a quello accertato [19].

Per quanto riguarda la natura e le caratteristiche del potere attribuito alla Consob, si tratta di un potere di accertamento a carattere autoritativo, tecnico-discrezionale e finalistico, avente funzione rimediale e ripristinatoria.

La funzione che si viene a svolgere in particolare, è molto vicina a quella esercitata dai giudici che verificano l’osservanza della regola e ne ripristinano l’operatività. L’autorità di vigilanza, infatti, deve innanzitutto procedere ad accertare e qualificare i fatti, gli atti e i comportamenti rilevanti in termini di conformità o meno alla fattispecie normativa-regolatoria. Ove accerti che il prezzo offerto non è in grado di soddisfare le finalità poste alla base della previsione del prezzo più alto in ragione del ricorrere di una delle circostanze normativamente previste, la Consob interviene per ripristinare le previsioni di legge finalizzate a garantire gli azionisti di minoranza e il corretto funzionamento del mercato. Nell’i­potesi di collusione, in particolare, il carattere rimediale e ripristinatorio del provvedimento consiste nel ripristinare la situazione antecedente alla condotta collusiva che ha alterato l’equilibrio tutelato dalla norma. Da qui, la natura finalistica e non condizionale del potere, in quanto la Consob agisce a tutela della parte ritenuta debole dalla legge, conformando autoritativamente il rapporto tra questa e un’altra parte privata [20], che in seguito all’esercizio del potere è tenuta ad acquistare al prezzo determinato dall’autorità [21]. La sfera giuridica degli azionisti di minoranza, in seguito all’intervento dell’autorità, tuttavia, non è ampliata attraverso l’attribuzione di nuove posizioni di vantaggio, ma solo ripristinata rispetto alle previsioni di legge. Si tratta dunque, come si diceva, non della tutela diretta di interessi meramente privati, ma della cura di interessi di categoria rilevanti in quanto la loro garanzia è condizione di funzionalità del mercato.

Emerge, allora, la distanza del potere de quo dai poteri sanzionatori con i quali ha in comune solo il momento dell’accertamento e dai quali diverge sia per la diversa rilevanza del comportamento del privato, sia, soprattutto, per le diverse finalità alla base del potere.

Quanto al primo profilo, si osserva che, nel caso di rideterminazione del prezzo, il comportamento del privato non rileva in quanto comportamento che viola direttamente la norma, ma in quanto comportamento idoneo a turbare gli interessi pubblici tutelati dalla stessa [22].

Rispetto alle finalità, invece, si è detto, che il potere de quo mira a ripristinare l’interesse pubblico leso, non a punire l’autore della violazione. La rideterminazione del prezzo, a differenza della sanzione, non è cioè una misura retributiva volta ad infliggere a colui che ha commesso l’illecito un male maggiore rispetto al beneficio che dalla violazione può derivare nei confronti del trasgressore [23]. Né si crea quel rapporto diretto tra il trasgressore e la sanzione tale per cui la misura sanzionatoria incide sull’autore dell’illecito in modo immediato con funzione eminentemente afflittiva [24].

4.  Il potere della Consob di rideterminare in aumento il prezzo del­l’OPA e il problema dell’ampiezza delle garanzie procedimentali nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti

Dopo aver ricostruito la normativa di riferimento e inquadrato il potere della Consob in termini di presupposti, natura e finalità, si può ora passare all’a­na­lisi della pronuncia del Consiglio di Stato.

In merito ai vizi di natura procedimentale della delibera, il giudice d’appello, confermando le sentenze del TAR, ha respinto le censure relative alla mancanza della comunicazione di avvio del procedimento che, ad avviso degli appellanti, avrebbe dovuto essere effettuata nei confronti di tutti i soggetti che in virtù della ricostruzione fatta dalla Consob avevano partecipato all’accordo collusivo e non solamente all’offerente. Gli argomenti del Consiglio di Stato alla base della sua decisione, tuttavia, nonostante una premessa comune, divergono in maniera significativa da quelli utilizzati dal TAR e appaiono meno condivisibili.

Il Consiglio di Stato, in particolare, come il TAR, fa precedere la sua decisione da un inquadramento dell’esatta natura del potere della Consob di rideterminare il prezzo in rialzo in caso di accertamento della collusione, che correttamente viene indicata, da entrambi i giudici, come non sanzionatoria [25].

Da questa prima conclusione il giudice d’appello fa discendere la non applicabilità delle «garanzie partecipative rafforzate previste per i procedimenti sanzionatori», e l’operatività delle «sole garanzie partecipative previste dalla legge generale sul procedimento amministrativo». Vanno dunque esclusi dalle garanzie procedimentali applicabili, secondo il giudice d’appello, sia l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento a tutti i soggetti ritenuti coinvolti nel­l’accordo collusivo, sia l’obbligo di rispettare il principio di separazione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie.

La conclusione del Consiglio di Stato non appare pienamente condivisibile. La natura sanzionatoria del potere, infatti, se è senza dubbio discriminante per valutare la sussistenza dell’obbligo di rispettare alcuni principi tipici del­l’eser­cizio del potere sanzionatorio, quale quello della separazione tra funzioni accertanti e funzioni giudicanti [26], non sembra poter assumere, al contrario, rilevanza per determinare la platea dei destinatari dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento che la legge individua, pur con diversa terminologia, sia nei procedimenti sanzionatori, sia in quelli non sanzionatori, nei soggetti «interessati» al provvedimento [27].

La possibilità di far discendere dalla natura non sanzionatoria del potere una cerchia più circoscritta di destinatari della comunicazione di avvio del procedimento e una conseguente limitazione del relativo obbligo contraddice, inoltre, la stessa ratio dell’istituto – funzionale a garantire la partecipazione di tutti soggetti interessati al procedimento – e attenua la rilevanza che la partecipazione ha e deve avere nei procedimenti davanti alle autorità indipendenti. In questi casi, infatti, la partecipazione dei privati non serve solo al­l’ammini­strazione per poter «decidere meglio» [28], ma anche e soprattutto a coloro nei cui confronti il provvedimento può produrre effetti, ai quali si consente così di anticipare il diritto di difesa, in modo che sia rispettato il principio della parità delle armi [29] e sia garantita una decisione più ‘democratica’ in quanto adottata da un’au­to­rità legittimata e accountable [30].

Si impone pertanto un potenziamento e non un depotenziamento del principio del contraddittorio [31] per tutti i procedimenti davanti alle autorità indipendenti e non solo per quelli sanzionatori.  È  quindi corretto che, in un’ottica di check and balance, il contraddittorio, soprattutto quello verticale [32], sia più rigoroso in caso di provvedimenti sanzionatori trattandosi di poteri particolarmente ampi e penetranti, ma ciò non esclude che i principi generali del due process of law, tra cui l’obbligo di comunicazione di avvio del provvedimento che consente concretamente la partecipazione, vadano comunque adeguatamente garantiti in tutti gli altri casi.

Nel caso di specie, dunque, in cui il potere esercitato dall’autorità di vigilanza, pur non avendo natura sanzionatoria, ha come effetto concreto quello di limitare l’autonomia di impresa costituzionalmente garantita, l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ad alcuni soggetti direttamente coinvolti nei fatti non può essere basato sull’argomentazione per cui le garanzie procedimentali rafforzate operano solo per i procedimenti sanzionatori.

Per questo, le ragioni addotte nella sentenza di primo grado, pur portando anch’esse a respingere le censure procedimentali mosse dai ricorrenti, appaiono più bilanciate. Come il Consiglio di Stato, anche il TAR si è interrogato preliminarmente sulla natura del potere esercitato dalla Consob al fine di individuare le norme e i principi applicabili alla fattispecie concreta, ma, dopo averne escluso la natura sanzionatoria e individuato la disciplina di riferimento nell’art. 7 della legge sul procedimento amministrativo e non nel­l’art. 195 TUF, il giudice di primo grado ha proceduto a verificare la possibilità di far rientrare i ricorrenti che avevano eccepito la mancata comunicazione di avvio del procedimento nell’al­veo di coloro che ne avevano diritto in quanto soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti o che dal provvedimento possono subire un pregiudizio. A tal fine, dopo aver delimitato il perimetro degli effetti del provvedimento, precisando che con tale locuzione vanno intesi solo gli effetti tipizzati e non anche quelli riflessi che allargherebbero a dismisura la platea degli interessati, e individuato coloro che tra i ricorrenti avevano effettivamente diritto alla comunicazione, il Tribunale ha verificato, secondo la regola della strumentalità delle forme, se questi fossero stati comunque informati del­l’avvio del procedimento e di conseguenza se fossero stati messi in grado di parteciparvi [33]. Solo all’esito di questo accertamento il TAR ha infine, respinto la censura di mancata comunicazione di avvio del procedimento avendo stabilito che lo scopo alla base del­l’obbligo di cui all’art. 7 della legge sul procedimento era stato ugualmente raggiunto in quanto la comunicazione effettuata a Lauro Sessantuno – «società veicolo» creata solo per l’operazione di acquisto di azioni Camfin da MTP tramite alcune società controllate, tra cui Unicredit s.p.a. – era idonea ad informare (tutelandone le ragioni) anche i soci, in particolare quelli titolari di partecipazioni rilevanti. Inoltre, anche la finalità di acquisire le informazioni necessarie per la decisione da tutti i soggetti coinvolti a vario titolo nel­l’ope­ra­zione, compresi quelli di cui veniva ipotizzata la partecipazione nell’ac­cordo collusivo, era stata soddisfatta dalla Consob con richieste specifiche di in­formazioni e attraverso la comunicazione al mercato dell’avvio di un procedimento per il rialzo del prezzo OPA sulle azioni Camfin [34].

5.  Il potere di rideterminazione del prezzo dell’OPA e la critica ad una lettura «oggettiva» della collusione nella decisione del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato ha accolto, invece, le censure, respinte in primo grado, basate sul corretto significato da attribuire al concetto di collusione previsto nella normativa nazionale, alla luce delle disposizioni e dei principi dell’ordina­mento dell’Unione europea.

Secondo il Collegio, in particolare, la Consob, interpretando l’ipotesi di collusione come una «fattispecie a forma libera», avrebbe violato il principio della certezza del diritto il quale «impone che i contenuti della funzione amministrativa [ad essa] assegnata […] – per quanto non particolareggiati dalla fonte primaria – siano ricavabili attraverso l’ausilio di ‘indici normativi di sistema’ ido­nei a riempire di contenuto le manifestazioni di indirizzo legislativo non circostanziate» [35].

La questione della compatibilità della formulazione dell’art. 106 TUF e dell’art. 47-octies del Regolamento Emittenti con il principio della certezza del diritto e con le previsioni della Direttiva 2004/25/CE era stata preliminarmente sottoposta alla Corte di Giustizia [36], la quale tuttavia aveva fornito una soluzione condivisibile, ma non dirimente rispetto alla problematica sollevata dal giudice nazionale. Secondo i giudici UE, il legislatore non può e non deve determinare in anticipo tutte le diverse ipotesi in cui si può concretizzare la nozione giuridica astratta [37], nella specie quella di collusione, purché essa possa «essere desunta dalla normativa [dell’ordinamento nazionale] in modo sufficientemente chiaro, preciso e prevedibile». Se ciò avvenga o meno è poi questione rimessa ai giudici degli Stati membri.

Seguendo queste coordinate, dunque, la formulazione del TUF e quella del regolamento, laddove fanno riferimento ad un concetto astratto suscettibile di essere integrato da una pluralità di condotte diverse senza che queste debbano essere preventivamente elencate, non sono in contrasto né con il principio di certezza del diritto, né con la Direttiva emittenti. Del resto, la previsione di un elenco che non sia solo esemplificativo avrebbe l’effetto di limitare aprioristicamente l’ambito di azione dell’autorità di vigilanza nell’esercizio del potere di rideterminazione del prezzo, frustrando le finalità di tutela degli azionisti di minoranza e del mercato poste alla base della norma.

La Corte tuttavia, non risolve, in termini di presupposti costituitivi della condotta collusiva oggetto dell’accertamento, il problema relativo alla necessità o meno dell’elemento volitivo né quello della sua interpretazione, rimandando per questo alle valutazioni del giudice nazionale da svolgersi secondo un’inter­pretazione sistematica del concetto di collusione all’interno dell’ordinamento.

Nel nostro ordinamento, seguendo il ragionamento della Corte, la nozione di collusione rimanda solitamente al concetto univoco di accordo tra le parti con finalità elusive [38]. L’elemento volitivo appare dunque, indubbiamente un elemento costitutivo della fattispecie, sulla cui interpretazione tuttavia, non vi è accordo.

Secondo il Consiglio di Stato, l’elemento volitivo alla base della collusione andrebbe inteso come dolo specifico, ovverosia come volontà di eludere la norma e, in questa accezione, dovrebbe sussistere in capo a tutte le parti dell’operazione e come tale essere provato. Di conseguenza, la Consob, adottando la delibera di revisione del prezzo senza accertare l’elemento volitivo (inteso come finalità elusiva) in capo ai soggetti coinvolti nell’operazione e ritenendo invece sufficiente provare che il comportamento delle parti fosse obiettivamente idoneo a conseguire tale effetto [39], avrebbe, in contrasto con il principio di certezza del diritto, «privato la fattispecie normativa di qualsiasi capacità determinativa esercitando una discrezionalità illimitata nella valutazione ex post dei comportamenti dell’offerente e del venditore, tale da precludere agli operatori di mercato, di valutare preventivamente la correttezza delle condotte assunte nelle proprie attività commerciali» [40].

Questa ricostruzione, tuttavia, non convince. La tesi per cui la Consob, ai fini dell’esercizio del potere di rideterminazione del prezzo in caso di collusione, debba provare che tutte le parti coinvolte nell’operazione abbiano voluto e­ludere la norma si risolve infatti, in una probatio diabolica [41], che rende la disposizione pressoché inapplicabile. Il che comporta un vulnus per gli interessi generali che con essa si mirano a tutelare [42], in contrasto con la stessa normativa sovranazionale e con il principio dell’effetto utile che deve guidare l’inter­pretazione del diritto dell’Unione e della disciplina che ad esso dà attuazione, e che impone che sia seguita l’interpretazione che maggiormente consente di favorire il conseguimento dell’obiettivo fissato dalle norme [43].

Appare quindi da preferire una lettura «oggettiva» della fattispecie collusiva, tale per cui ai fini della sua configurabilità non è necessario l’accertamento della volontà delle parti di eludere la disciplina OPA [44], ma è sufficiente provare la consapevolezza e la volontarietà dei comportamenti aventi quale effetto l’elusione della norma [45]. Questa lettura, del resto, nell’ottica dell’inquadra­men­to di sistema suggerito sia dalla Corte di giustizia, sia dallo stesso Consiglio di Stato, trae conferma da come, nel diritto antitrust – settore affine in termini di natura dei poteri esercitati e finalità della disciplina – sono intesi i concetti di intesa e di accordo, nonché l’elemento volitivo ad essi sotteso.

Nel diritto della concorrenza sia la nozione di intesa, sia quella di accordo hanno, infatti, assunto una valenza oggettiva e comportamentale «avente al centro l’effettività di un contenuto anticoncorrenziale, ovvero l’effettività di un atteggiamento comunque realizzato che tende a sostituire la competizione che la concorrenza comporta con una collaborazione pratica» [46]. Affinché l’intesa possa essere considerata anticoncorrenziale e debba essere vietata, in particolare, l’unico presupposto è costituito dall’avere per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente l’andamento della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante. Analogamente, l’accordo è stato inteso come «qualsivoglia incontro di volontà proveniente da una pluralità di soggetti indipendenti che può estrinsecarsi anche nell’attuazione di fatto di una semplice lettera d’intenti o di un’acquiescenza tacita» [47]. Quanto all’interpretazione dell’elemento soggettivo, infine, la giurisprudenza concorda nel ritenere non necessaria la dimostrazione che i comportamenti delle imprese siano stati «volontariamente diretti a restringere la concorrenza, quanto che tali comportamenti abbiano effettivamente e obiettivamente avuto questo effetto». Ai fini della configurabilità dell’illecito è quindi sufficiente «la volontarietà delle condotte, non anche dei suoi effetti pregiudizievoli per il mercato» [48].

Seguendo questa linea argomentativa, il problema va allora spostato dal­l’individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie e dalla loro esatta delimitazione al profilo probatorio. Affinché l’interpretazione oggettiva qui accolta non si risolva, come paventato dal Consiglio di Stato, nell’esercizio da parte della Consob di una discrezionalità illimitata e non vengano, di conseguenza, illegittimamente sacrificate le posizioni degli operatori economici, costituzionalmente garantite, è necessario che l’onere della prova a carico dell’autorità sia inteso in modo particolarmente rigoroso. Anche in questo caso, la giurisprudenza formatasi in materia di intese anticoncorrenziali può essere richiamata per analogia. Il bilanciamento tra la necessità di non frustrare le finalità di interesse generale della disciplina e quella di non comprimere ingiustamente l’iniziativa economica privata è qui garantito attraverso l’obbligo per l’au­to­rità di produrre elementi probatori precisi e concordanti che corroborino la ferma convinzione che l’infrazione sia stata commessa [49]. Più nello specifico, i giudici, consapevoli della rarità dell’acquisizione della prova piena [50] e della conseguente vanificazione pratica delle finalità perseguite dalla normativa antitrust che scaturirebbe da un atteggiamento troppo rigoroso, reputano sufficiente l’emersione di indizi, purché seri, precisi e concordanti, con la precisazione che la circostanza che la prova sia indiretta (o indiziaria) non comporta necessariamente che la stessa abbia una forza probatoria attenuata [51].

Applicando queste linee direttrici al caso di specie, si ritiene allora, al pari di quanto statuito in primo grado [52], che la ricostruzione svolta dalla Consob possa considerarsi attendibile e non contraddetta dalle diverse ricostruzioni operate dai ricorrenti [53], idonea a provare, seppur per indizi, la collusione nonché – accogliendo, come si è detto, un’interpretazione lata dell’elemento volitivo – la consapevolezza e l’accettazione, da parte di tutti i compartecipi, degli effetti e­lusivi dell’accordo.

6.  Poteri delle autorità indipendenti e certezza del diritto. Alla ri­cerca di un corretto bilanciamento

La sentenza in commento, sebbene non se ne condividano tutti i passaggi, ha il pregio di aver sollevato un problema nodale del diritto amministrativo, quello della crisi della legalità e della certezza del diritto [54], tema che trova in materia di autorità indipendenti una sua specifica declinazione con riferimento al rapporto tra principio di legalità e poteri delle authorities.

In questo settore, più che in altri, appare in particolare chiaro come il principio della certezza del diritto, pur rappresentando ancora un tratto tipico di ogni sistema giuridico, l’essenza stessa dello Stato di diritto [55], abbia ormai assunto tratti molto diversi da quelli che, in chiave giuspositivistica, gli erano stati riconosciuti in passato. Il rispetto di questo principio, come interpretato oggi, richiede infatti che sia garantita la verifica della ragionevole prevedibilità degli effetti del comportamento dell’autorità dal cui arbitrio devono essere tutelati i diritti dei cittadini e, nella specie, degli operatori economici [56]. Affinché si possa parlare di diritto certo, non serve cioè che la determinazione della fattispecie avvenga attraverso formule matematiche [57], ma è necessario che il testo normativo sia formulato in modo chiaro e sufficientemente completo, di modo che l’interprete, sia esso il giudice o l’amministrazione, sia messo in condizione di adattare la regola al caso concreto, dandole il significato che ragionevolmente emerge dal testo [58], senza dover al contrario adoperarsi in un’operazione di «creazione del diritto» che non gli compete [59].

Nei mercati in cui operano le autorità di regolazione, il problema appare tuttavia più complesso in ragione dell’uso di ‘norme in bianco’ e del rinvio frequente a fattispecie normative astratte che l’autorità, in virtù della sua expertise tecnica, è chiamata a riempire di contenuto [60]. È, dunque, particolarmente sentita l’esigenza e, allo stesso tempo, la difficoltà, di conciliare i valori entrambi necessari, ma contrapposti, della certezza delle relazioni giuridiche e della flessibilità e adattabilità delle norme [61].

Una norma eccessivamente dettagliata può, infatti, irrigidire l’intervento delle authorities e frustrare le finalità alla base della loro istituzione. Una previsione troppo indefinita, d’altra parte, riconoscendo un potere estremamente ampio all’autorità, mina il diritto delle imprese di avere un quadro giuridico certo e di conoscere in anticipo i propri diritti e i propri obblighi, non solo nei confronti degli altri operatori di mercato, ma anche nei confronti dei regolatori (specie quando esercitano poteri che condizionano il diritto di impresa e alterano i fattori che determinano la convenienza economica degli investimenti). Essa, inoltre, si pone in contrasto con la riserva di legge di cui all’art. 41 della Costituzione – come reinterpretata alla luce dei dettami della costituzione economica europea [62] e delle pronunce della Corte costituzionale sul tema [63] – in virtù della quale il legislatore non può limitarsi ad adottare discipline generiche che assegnino il potere di intervento ad una amministrazione, ma deve disciplinare nel merito i modi e i criteri in base ai quali l’autorità amministrativa può concretamente limitare l’iniziativa economica.

Nella ricerca del corretto bilanciamento, nell’esercizio dei poteri conformativi da parte delle autorità indipendenti, delle esigenze di tutela di interessi generali, quali la concorrenza o il corretto funzionamento dei mercati, con quelle di garanzia dei privati operatori che nel mercato esercitano la loro libertà di iniziativa economica, un ruolo centrale deve allora essere svolto dai giudici e dal sindacato che essi svolgono nei confronti degli atti delle autorità indipendenti [64]. Questi, pur nel rispetto dei limiti fissati al loro operato [65], devono potere accedere interamente al fatto e ricostruirlo con particolare rigore [66]. Solo così, come osservato dal Consiglio di Stato in questa sede, può essere garantita la chiarezza e la stabilità dei rapporti giuridici, fondamentale essa stessa per il corretto e regolare funzionamento dei mercati alla cui tutela sono preposte le Autorità indipendenti.

 



[1] L’obbligo ex art. 106 TUF era sorto in capo a Lauro Sessantuno in ragione dell’acqui­si­zione di una partecipazione del 60,99% in Camfin, società quotata sul mercato, e dell’acquisto – in seguito allo scioglimento degli accordi in essere tra Marco Tronchetti Provera & c. s.p.a. (MTP) e Malacalza Investimenti s.r.l. (MCI) relativamente a Camfin e Gruppo Partecipazioni industriali s.p.a. (GPI) – delle azioni di MCI al prezzo di 0,80 euro per azione.

[2] La delibera impugnata ha accertato che, in seguito alla collusione, le azioni di Camfin s.p.a. sarebbero state cedute da MCI a Lauro Sessantuno ad un prezzo più basso (0,80 per azione) di quello dovuto e ha rideterminato in aumento tale prezzo portandolo a 0,83 per azione.

[3] Il Tribunale amministrativo del Lazio, seconda sezione di Roma, con quattro distinte sentenze aveva ritenuto legittima la delibera della Consob (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, 19 marzo 2014, nn. 3009, 3010, 3011 e 3012). Contro le sentenze del TAR , sono stati proposti quattro distinti ricorsi successivamente riuniti. Il Consiglio di Stato ha accolto solo tre dei quattro appelli, mentre ha respinto l’appello presentato dai Fondi Antares e dichiarato inammissibile la domanda risarcitoria proposta da Camfin.

[4] Con ordinanza del 6 aprile 2016, n. 1380 la sesta sezione del Consiglio di Stato ha disposto la sospensione del giudizio e la trasmissione degli atti alla Corte di giustizia UE al fine di risolvere la questione pregiudiziale sollevata dagli appellanti. Ai giudici europei è stato chiesto se la normativa italiana di cui all’art. 106 in materia di riformulazione del prezzo di acquisto da parte della Consob in caso di collusione osti alla corretta applicazione dell’art. 5, paragrafo 4, comma 2 della Direttiva 2004/25/CE in materia di offerte pubbliche di acquisto, in relazione ai principi generali stabiliti dall’art. 3 della stessa direttiva e ai principi di diritto europeo della certezza del diritto, del legittimo affidamento, della proporzionalità e della ragionevolezza, della trasparenza e della non discriminazione. La terza sezione della CGUE si è pronunciata con la sentenza 20 luglio 2017, C-206/16. Sulle implicazioni della decisione della Corte di giustizia sulla pronuncia del Consiglio di Stato in commento, cfr. infra § 5.

[5] Cfr. art. 106, comma 1, in base al quale chiunque, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto, venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento dei medesimi promuove un’offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i possessori di titoli sulla totalità dei titoli ammessi alla negoziazione in un mercato regolamentato in loro possesso. Sulla disciplina del­l’OPA obbligatoria e sulle sue finalità, si rinvia ex multis a F. Cannella, Offerta pubblica di acquisto totalitaria, in P. Marchetti-L.A. Bianchi (a cura di), La disciplina delle società quotate nel Testo Unico della Finanza, I, Giuffrè, Milano, 1999, p. 324; G. Cannizzaro, Offerta pubblica di acquisto totalitaria, in G. Alpa-F. Capriglione (a cura di), Commentario al testo unico delle di­sposizioni in materia di intermediazione finanziaria, II, Cedam, Padova, 1998, p. 980; R. D’Am­brosio, Offerte pubbliche di acquisto obbligatorie, in C. Rabitti Bedogni (a cura di), Il testo Unico della intermediazione finanziaria, Commentario, Giuffrè, Milano, 1998, p. 609; S. Providenti, Art. 108, Offerte pubblico di acquisto residuale, in G. Alpa-F. Capriglione (a cura di), Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, II, Cedam, Padova, p. 1002.

[6] Art. 106, comma 2. Si tratta del c.d. prezzo equo previsto dal par. 4, dell’art. 5 della Direttiva 2004/25/CE.

[7]Sulle finalità dell’OPA si veda anche il «Regolamento in materia di offerte pubbliche di acquisto – Relazione Illustrativa sull’attività di analisi di impatto della regolamentazione e sugli esiti della procedura di consultazione», in cui la Consob evidenzia come la disciplina delle offerte pubbliche di acquisto si ispiri a due finalità di ordine generale: la tutela degli azionisti e l’effi­cien­za dei mercati, in particolare, di quello del controllo societario. L’obiettivo della regolazione dovrebbe pertanto essere quello di bilanciare le due finalità al fine di consentire che il meccanismo dell’OPA sia uno strumento di tutela degli investitori, ma non un freno alla promozione di offerte efficienti.

[8] Quale strumento che garantisce l’uscita agli azionisti dissenzienti, l’istituto opera come garanzia a tutela dei soci di minoranza rispetto ai comportamenti del nuovo controllante che siano mirati a depauperare il valore della società o a penalizzare i loro interessi o anche, più semplicemente in caso di mutate strategie gestionali contrastanti con il volere di parte della compagine sociale. Si evince anche il carattere informativo della disciplina che mira a garantire che il mercato sia informato che è in atto un mutamento nell’assetto proprietario e a consentire ad ogni interessato di prendere consapevolmente le scelte ritenute più opportune. In tal senso, G.P. Accinni, Opa obbligatoria e condotta «artificiosa» nel reato di aggiotaggio c.d. «manipolativo», in Riv. delle società, 2006, p. 56 ss., spec. p. 67.

[9] Si fa riferimento ai gruppi sociali individuati secondo la sequenza interesse collettivo di gruppo – interesse pubblico – amministrazione pubblica. In senso critico al riguardo G. Corso, Attività economica privata e deregulation, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, p. 638 il quale evidenzia come le regole a tutela di questa tipologia di interessi siano configurabili come regole corporative e sempre meno come regole nell’interesse della collettività.

[10] F. Cannella, Offerta pubblica di acquisto totalitaria, cit., p. 324.

[11] In dottrina è stato osservato come, rispetto alla finalità inizialmente prevalente al momento dell’introduzione dell’istituto che lo vedeva come strumento distributivo (perequativo) del premio di controllo, è poi prevalso l’inquadramento dello strumento come garanzia del diritto di exit in caso di cambio di controllo. Le modifiche del 2007 hanno in parte riportato le finalità distributive al centro della scena: mentre la versione originaria del TUF, mediando tra il prezzo di mercato e il prezzo più elevato pagato dall’offerente, aveva abbracciato la funzione perequativa solo parzialmente, la riscrittura dell’obbligo di offerta in adesione alla regola comunitaria del best price, secondo la quale l’offerta deve essere promossa ad un prezzo non inferiore al corrispettivo più elevato pagato dall’offerente negli ultimi dodici mesi, ha privilegiato la funzione dell’OPA di garantire la piena distribuzione del premio di maggioranza tra tutti gli azionisti. In questi termini si veda A. Triscornia, Riflessioni sull’Opa obbligatoria, ripercorrendone la ratio, in Banca, impresa e società, 1, 2018, p. 128.

[12] G. Cannizzaro, Offerta pubblica di acquisto totalitaria, cit., p. 980.

[13] A tale scopo, possono redigere un elenco di circostanze nelle quali il prezzo massimo può essere modificato, verso l’alto o verso il basso, come ad esempio se il prezzo massimo è stato concordato tra l’acquirente ed un venditore, se i prezzi di mercato dei titoli in oggetto sono stati manipolati, se i prezzi di mercato in generale o in particolare sono stati influenzati da eventi eccezionali, o per permettere il salvataggio di un’impresa in difficoltà. Possono altresì definire i criteri da utilizzare in questi casi, come ad esempio il valore medio di mercato su un certo periodo, il valore di liquidazione della società o altri criteri oggettivi di valutazione generalmente utilizzati nell’analisi finanziaria. Sulla ratio della previsione contenuta nella direttiva si rinvia alle osservazioni svolte nello Winter Report (J. Winter et al., Report of the High Level Group of Company Law Experts on Issues Related to Takeover Bids, 2002) che hanno preceduto l’adozione della Direttiva 2004/25/CE. Sul potere della Consob di rideterminare il prezzo in dottrina P. De Biasi, Rettifica del prezzo d’OPA e poteri della Consob: il TAR rinvia alla Corte di giustizia, in questa Rivista, 1/2017, p. 198 ss.; M. Rondinelli, Commento sub Art. 106, in E. Pederzini (a cura di), Commentario alla disciplina dell’offerta pubblica di acquisto, in Le nuove leggi civili commentate, 2010, p. 137 ss.

[14] Lo stesso art. 106 cit. prevede, sempre in conformità con le previsioni sopranazionali, che la Consob possa con provvedimento motivato stabilire che l’offerta sia promossa ad un prezzo inferiore a quello più elevato pagato, fissando i criteri per determinare tale prezzo e purché ricorra una delle seguenti circostanze ivi elencate (e specificate nel regolamento dell’autorità richiamato dalla norma): che i prezzi di mercato siano stati influenzati da eventi eccezionali o vi sia il fondato sospetto che siano stati oggetto di manipolazione; che il prezzo più elevato pagato dall’offe­rente o dalle persone che agiscono di concerto con il medesimo sia il prezzo di operazioni di compravendita sui titoli oggetto dell’offerta effettuate a condizioni di mercato e nell’am­bito della gestione ordinaria della propria attività caratteristica ovvero sia il prezzo di operazioni di compravendita che avrebbero beneficiato di una delle esenzioni previste dal comma 5 della disposizione citata (cfr. comma 3, lett. c, art. 106).

[15] Ovvero che l’offerente o le persone che agiscono di concerto con il medesimo abbiano pattuito l’acquisto di titoli ad un prezzo più elevato di quello pagato per l’acquisto di titoli della medesima categoria; vi sia stata collusione tra l’offerente e le persone che agiscono di concerto con il medesimo e uno o più venditori; via sia il fondato sospetto che i prezzi di mercato siano stati oggetto di manipolazione (art. 106 TUF, comma 3, lett. d).

[16] Cfr. artt. 47-sexies ss. del Regolamento Emittenti – Delibera 14 maggio 1999, n. 11971 e s.m.i.

[17]Art. 47-septies.

[18]Art. 47-nonies.

[19]Art. 47-octies.

[20] Si richiamano al riguardo le considerazioni di G. Vesperini, La Consob e l’informazione del mercato immobiliare. Contributo allo studio delle funzioni regolative, Giuffrè, Milano, 1993, p. 255. Cfr. anche S. Cassese, Fondamento e natura dei poteri della Consob, in AA.VV., Sistema finanziario e controlli: dall’impresa al mercato, Giuffrè, Milano, 1986, p. 49 ss., spec. pp.  53-54.

[21] Sul punto cfr. Trib. Genova, sez. IX – imprese, Ord. n. 9696/2016 in cui si afferma il carattere rimediale e conformativo del potere della Consob di cui all’art. 106, comma 3, lett. d) n. 2, in quanto l’obbligo ex lege di acquisto della intera partecipazione societaria viene conformato nel quantum dal provvedimento rimediale della Consob.

[22] Seguendo l’impostazione gianniniana, si potrebbe dunque far riferimento ad un atto, comportamento, antigiuridico e non ad un illecito in senso proprio. M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1992, p. 816 ss.

[23] E. Casetta, Sanzione amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., vol. XIII, Utet, Torino, 1997, p. 598; M.A. Sandulli, Le sanzioni amministrative e penali, in S. Amorosino, L. Desiderio (a cura di), Il nuovo codice delle assicurazioni, Giuffrè, Milano, 2006.

[24]La sanzione infatti ha carattere eminentemente afflittivo e rappresenta la reazione del­l’au­torità amministrativa alla violazione di un precetto. Così M.A. Sandulli, Le sanzioni amministrative pecuniarie: principi sostanziali e procedimentali, Jovene, Napoli, 1983; Ead., Sanzione, ad vocem, in Enc. giuridica Treccani, Roma, 1991; A. Travi, Sanzioni amministrative e pubblica amministrazione, Cedam, Padova, 1983. E più di recente Id., Corte europea dei diritti dell’uomo e Corte costituzionale: alla ricerca di una nozione comune di «sanzione», in Giur. Cost., 2010, p. 2323 ss.

[25] Il Collegio, nella specie, si richiama ai c.d. criteri Engel (qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, natura dell’illecito e grado di severità della sanzione in cui l’interessato rischia di incorrere) elaborati dalla Corte EDU a partire dal caso Engel e altri c. Paesi Bassi dell’8 giugno 1976 e che costituiscono oggi un punto fermo nella giurisprudenza di Strasburgo. La stessa Corte di giustizia UE ha accolto i criteri Engel quali parametri idonei a rivelare la sostanziale essenza penale di un determinato illecito, a prescindere dal nomen iuris adottato dal legislatore nazionale. Cfr. tra le più recenti, CGUE, GS, 20 marzo 2018, C-524/15.

[26] Ma non solo: si pensi al principio della tassatività delle fattispecie o a quello dell’irre­troattività. Cfr. artt. 187-septies e 195 TUF con riferimento ai procedimenti sanzionatori della Consob che l’art. 24, legge n. 262/2005 ha poi esteso a tutti i procedimenti sanzionatori di competenza anche della Banca d’Italia, dell’Ivass e della Covip. In argomento, C. Rabitti Bedogni, Le nuove funzioni e i nuovi poteri di vigilanza della Consob, in M. D’Alberti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati. Le Autorità indipendenti e l’economia, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 341 ss., spec. p. 368 ss.

[27] L’art. 195 TUF prevede al riguardo, che le sanzioni amministrative siano applicate previa contestazione degli addebiti agli interessati. L’art. 7 della legge n. 241/1990 e l’art. 10 del Regolamento generale sui procedimenti amministrativi davanti alla Consob (Delibera n. 18388/12), stabiliscono rispettivamente, che la comunicazione di avvio del procedimento vada effettuata nei confronti del destinatario del provvedimento e di coloro che per legge debbono intervenirvi e di coloro ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento purché individuati o facilmente individuabili; e, in termini ancora più ampi, che dell’avvio del procedimento è data comunicazione personale agli «interessati». da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento. In tema di comunicazione di avvio del procedimento, il fatto che sia in corso un procedimento sanzionatorio o meno rileva, quindi, non tanto per l’estensione dei soggetti destinatari dell’obbligo, quanto piuttosto per le modalità di difesa riconosciute agli interessati una volta informati del procedimento. L’art. 195 sopra citato infatti, stabilisce che i soggetti coinvolti in un procedimento sanzionatorio possono, entro trenta giorni dalla contestazione, presentare deduzioni e chiedere un’audizione personale in sede di istruttoria, cui possono partecipare anche con l’assistenza di un avvocato.

[28] La funzione c.d. collaborativa poggia su un concetto di partecipazione più ampio rispetto a quello del due process e assegna ai privati che intervengono il compito di colmare le asimmetrie informative e di contribuire alla completezza della fase istruttoria e al miglior esercizio della funzione. M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, p. 347 ss. Sulle finalità della partecipazione S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 1, p. 3 ss. Cfr. an­che F. Benvenuti, Contraddittorio in Enc. Dir., Giuffrè, Milano, 1961 ad vocem il quale eviden­zia l’importanza del contraddittorio quale principio giuridico generale attuativo del principio di im­parzialità. M.P. Vipiana-F. Fracchia, Osservazioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo e tutela delle parti, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 1999, fasc. 1, p. 346 ss. Sul tema anche R. Ferrara, Introduzione al diritto amministrativo, Laterza, Bari, 2002, p. 131 ss., il quale invece pone in rilievo soprattutto la funzione collaborativa giustificata dall’esi­genza di riequilibrare l’asimmetria informativa tra amministrazione e amministrato.

[29] Il rigoroso rispetto della disciplina procedimentale rafforza la legittimazione delle decisioni e agevola il controllo successivo, favorendo l’emersione di eventuali misure arbitrarie o irragionevoli. Si è parlato al riguardo di contraddittorio economico. Così F. Merusi, Democrazia e autorità indipendenti, il Mulino, Bologna, 2000.

[30] Questa esigenza, particolarmente forte per le autorità indipendenti, è dovuta alla compensazione delle carenze di responsabilità istituzionale. È noto il dibattito al riguardo. Ci si limita qui a citare ex multis, tra i primi scritti sull’argomento, S. Cassese, Negoziazione e trasparenza nei pro­cedimenti davanti alle autorità indipendenti, in Il procedimento davanti alle autorità indipendenti, Giappichelli, Torino, 1999, p. 37 ss.; A. Pajno, L’esercizio di attività in forme contenziose, in I garanti delle regole, cit., p. 107 ss.

[31] Il potenziamento del contraddittorio costituisce un elemento qualificante del modello delle autorità indipendenti come ben evidenziato da E.L. Camilli-M. Clarich, Poteri quasi-giudiziali delle Autorità indipendenti, in M. D’Alberti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati, cit., p. 109.

[32] La dimensione verticale del contraddittorio che riguarda il rapporto bilaterale tra autorità e impresa, si affianca a quella c.d. orizzontale, non sempre necessariamente presente, che attiene invece ai rapporti tra le imprese o i consumatori o gli utenti che intervengono nel procedimento per far valere ragioni contrapposte e rispetto ai quali l’autorità si pone in una posizione di equidistanza, garantendo la parità delle armi tra i contendenti così da assumere una posizione molto simile a quella svolta del giudice. Sulle due dimensioni del contraddittorio si rinvia a M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, il Mulino, Bologna, 2005, p. 156 ss.

[33]Il TAR dunque ha utilizzato la tesi della strumentalità delle forme, diffusa in giurisprudenza prima dell’introduzione dell’art. 21-octies della legge sul procedimento amministrativo, in base alla quale se la norma, nella specie la previsione dell’obbligatoria comunicazione di avvio, ha comunque conseguito il suo scopo e nei fatti l’avvio del procedimento stato conosciuto aliunde e il soggetto ha anche preso parte al procedimento, il provvedimento adottato in violazione della norma de qua non può essere annullato. Si ricorda, tuttavia, che in virtù dell’art. 21-octies citato, alla base della mancata annullabilità del provvedimento non è posto il raggiungimento dello scopo, ma è necessario che sia dimostrato che il contenuto del provvedimento, anche in seguito alla partecipazione dell’interessato, non avrebbe potuto essere diverso, dimostrazione che nel caso in esame resta solo sullo sfondo. In argomento, prima della novella legislativa, D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Giuffrè, Milano, 2003. Successivamente alla riforma che ha introdotto l’art. 21-octies, con particolare riferimento alle differenze tra la soluzione normativa e le precedenti elaborazioni giurisprudenziali, sia consentito il rinvio a S. Del Gatto-E. Rotolo, Il giudice e l’amministrazione, in L. Torchia (a cura di), La dinamica del diritto amministrativo. Dieci lezioni, il Mulino, Bologna, 2017, p. 255 ss., spec. p. 264 ss.

[34] Secondo il TAR, in particolare, «tutti i soggetti che, secondo parte ricorrente, avrebbero dovuto essere messi in condizione di partecipare al procedimento, sono stati previamente interessati da una dettagliata richiesta di “informazioni”, con la conseguenza che, venuti a conoscenza della successiva, effettiva apertura di un procedimento per la rettifica del prezzo di offerta (attraverso l’apposita comunicazione al mercato), ove avessero effettivamente ritenuto opportuna la propria partecipazione, avrebbero potuto agevolmente formulare una richiesta di intervento». TAR Lazio, Roma, II, 3012/14 cit.

[35] Punto 7.1 della sentenza in commento

[36] Cons. Stato, ord., n. 1380/16 cit.

[37] Punto 42, CGUE, C-206/16 cit.

[38] Settori richiamati dalla stessa sentenza in commento (cfr. punto 7.3.). Dal reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p., all’aggravante della collusione con la parte avversaria nel reato di patrocinio o consulenza infedele di cui all’art. 380 c.p., alle intese illecite in materia antitrust che sottintendono un concetto non dissimile.

[39] Punto 7.7. della sentenza. Cfr. anche punto 12.3.3., ultimo e penultimo capoverso, dell’or­dinanza di rinvio alla CGUE.

[40] Punto 7.7. della sentenza in commento.

[41] Cfr. TAR Lazio, Roma II-quater, 26 gennaio 2019, n. 1032 il quale, al riguardo ha osservato che «[…] sotto il profilo probatorio, costituisce di certo un ulteriore elemento di garanzia il fatto che l’assolvimento dell’onere della prova – che poi si estrinseca nella motivazione, secondo una risalente e nota concezione teorica – rimanga a carico dell’Autorità […]. Ma anche a questo riguardo va sottolineato che di ordinaria prova si tratta, e non certo di una sorta di probatio diabolica la quale scavalchi l’oggettività rilevabile dei fatti secondo un criterio di normalità, alla ricerca di un imponderabile intento fraudolento considerato – mutatis mutandis – quasi alla stregua di una sorta di “dolo specifico”».

[42]Sulla natura di tali interessi cfr. supra § 2. Come si è visto, la disciplina dell’OPA obbligatoria e quella sulla rideterminazione del prezzo da parte della Consob, mira in via diretta a proteggere gli azionisti di minoranza, interesse questo strumentale a garantire il corretto funzionamento del mercato promuovendone lo sviluppo. Attraverso la tutela degli azionisti di minoranza, dunque, si tutela un interesse generale da considerarsi prevalente rispetto a quello degli azionisti di maggioranza, seppur nel rispetto degli obblighi di necessarietà e proporzionalità dell’a­zione.

[43] Che, lo si ricorda, in base all’art. 5 della Direttiva 2004/25/CE, consiste nel garantire la protezione degli azionisti di minoranza in tutti i casi in cui una persona fisica o giuridica acquisisca, individualmente o di concerto, il controllo di una società con azioni negoziate sui mercati regolamentati.

[44]Si tratta della lettura seguita in primo grado e già accolta dal Tribunale di Genova nel citato caso «Ansaldo» del 2016. In questa occasione, il Tribunale ha ulteriormente precisato che «la collusione […] è un concetto oggettivo e non è una simulazione del prezzo: essa è circostanza al ricorrere della quale si giustifica l’esercizio del potere di rideterminazione del prezzo in aumento, e questa circostanza non richiede che Consob accerti una frode o una simulazione, e neppure un accordo vincolante per le parti che abbia ad oggetto il riconoscimento di un prezzo maggiore».

[45] Come osservato in primo grado, «elemento qualificante della fattispecie, sotto il profilo volitivo, è […] la consapevolezza, e quindi la volontà di porre in essere un’operazione (o un insieme di operazioni collegate tra loro) che abbia, non necessariamente come oggetto, ma anche soltanto quale effetto, l’elusione delle norme che presidiano la fissazione del prezzo dell’O.p.a. obbligatoria. In sostanza, non è necessario che l’Autorità dimostri che il comportamento delle parti sia volontariamente diretto ad eludere la normativa in materia di O.p.a. ma solo che sia o­biettivamente idoneo a conseguire tale effetto, in virtù del riconoscimento al venditore di un corrispettivo maggiore di quello formalmente dichiarato ai fini dell’O.p.a.».

[46]  TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 giugno 2012, n. 5559; TAR Lazio, Roma, sez. I, 7 agosto 2012, n. 7286.

[47] Cons. Stato, sez. VI, 13 settembre 2012, n. 4873.

[48] Cons. Stato, sez. V, 24 settembre 2012, n. 5067; TAR Lazio, Roma, sez. I, 1° agosto 2017, nn. 9140 e 9141.

[49] In questo senso si è pronunciata sia la giurisprudenza sovranazionale, sia la giurisprudenza italiana. Cfr. ex multis, Trib. di I grado, sez. II, 8 luglio 2004, cause riunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 e T-78/00, JFE Engineering/Commissione, punto 179; Trib. di I grado, sez. II, 5 ottobre 2011, causa T-11/06, Romana Tabacchi/Commissione, punto 129; TAR Lazio, Roma, sez. I, 1° aprile 2016, n. 3983; Cons. Stato, sez. VI, 7 marzo 2008, n. 1006.

[50] La c.d. smoking gun, quale, secondo la giurisprudenza, sarebbe, ad esempio, il testo del­l’intesa, una documentazione inequivoca o la confessione degli interessati.

[51] Cons. Stato, sez. VI, 20 febbraio 2017, n. 740; Cons. Stato, sez. VI, 30 giugno 2016, n. 294; Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2514. In dottrina, G. Mangialardi, Sulle intese restrittive della concorrenza nelle gare pubbliche, in Urb. e app., 2017, fasc. 4, pp. 502-506.

[52] Si tratta, come osservato dal giudice di prime cure, di un’impostazione ragionevole, tenuto conto come sia probabile che il venditore, pur essendo parte necessaria della collusione, abbia come obiettivo primario non tanto l’elusione della norma, quanto quello di ottenere dall’accordo elusivo della norma il massimo profitto dalla cessione del pacchetto di controllo posseduto. Punto 3.3., secondo capoverso, TAR n. 3012/2014 cit.

[53] Sull’ammissibilità del sindacato c.d. di «maggiore attendibilità» cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2016, n. 165 che, pur respingendo il ricorso, sembra ammettere, almeno per implicito, la praticabilità di tale sindacato.

[54]In argomento, si vedano i contributi contenuti nell’Annuario AIPDA 2014, L’incertezza delle regole. Atti del convegno annuale, Napoli, 3-4 ottobre 2014. Cfr. anche A. Travi, Incertezza delle regole e sanzioni amministrative, in Dir. amm., 2014, p. 627 ss., sulla corrispondenza tra evoluzione della disciplina delle sanzioni amministrative e rafforzamento della certezza del diritto.

[55] Come osservato «[i]l principio della certezza del diritto non è solo un principio generale, costitutivo dello stesso ordinamento. Il diritto o è certo o non è neppure diritto». N. Bobbio, Il positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 1961.

[56] L. Torchia, Lontano dal giuspositivismo: incertezza, sicurezza, fiducia, in Giornale dir. amm., 2/2017, p. 171 ss. Come osservato da G. Alpa, La certezza del diritto nell’età dell’in­certezza, Esi, Napoli, 2006, la certezza del diritto è uno strumento per far valere le proprie pretese, per difendersi dai pubblici poteri, per esercitare il proprio ruolo nella società. La certezza del diritto è un «veicolo di tranquillità».

[57] La indeterminatezza che contrassegna gli elementi vaghi non contrasta dunque con il principio di legalità ma ne costituisce piuttosto la naturale espressione. Al riguardo, con specifico riferimento alle norme penali si rinvia a A. Pagliaro, Principio di legalità e indeterminatezza della legge penale, in Studi in onore di Biagio Petrocelli, III, Giuffrè, Milano, 1972, p. 1292.

[58]Il problema della certezza del diritto viene ad essere posto in termini diversi, non ragionando su quali presidi si possono porre a favore della certezza del diritto, ma su quale è, in uno Stato di diritto, il grado di tollerabilità dell’incertezza del diritto. G. Alpa, La certezza del diritto., cit.

[59] Come evidenziato, «il giudice è “costretto” a fare diritto perché il legislatore ricorre a concetti giuridici indeterminati che vanno riempiti in sede di applicazione». Così, F. Patroni Griffi, Per introdurre il tema: qualità delle leggi e certezza del diritto, in Giornale dir. amm., 4/2018, p. 460 ss. In termini critici, sulla tendenza del Consiglio di Stato ad interpretare in modo elastico le disposizioni di legge, cfr. A. Travi, Il Consiglio di Stato fra legislazione e amministrazione, in Dir. pubbl., 2011, p. 505 ss.

[60] Si pensi, ad esempio, al divieto di abuso di posizione dominante o al divieto generale delle pratiche commerciali scorrette.

[61] M. Clarich, Autorità indipendenti, cit., p. 67 ss.

[62] Su cui per tutti, S. Cassese, La nuova costituzione economica2, Laterza, Roma-Bari, 2000, passim.

[63] A partire dalla nota sentenza Corte Cost., 24 giugno 1961, n. 35. Sul tema, ex multis, P. De Carli, Costituzione e attività economiche, Cedam, Padova, 1978, p. 28 ss.; S. Fois, Ancora sulla riserva di legge e la libertà economica privata, in Giur. Cost., III, 1954, p. 1257.

[64] I giudici operano come fattore di compensazione e di rimedio contro l’incertezza del diritto e dei rapporti e la ricordata crisi della legalità. Per poterla contrastare, in sede giurisdizionale la «preve­dibilità» delle decisioni deve essere assicurata e le ragioni del dissenso devono essere approfonditamente motivate. In questi termini, si veda la Relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario, 2018, del Presidente Alessando Pajno il quale ha parlato al riguardo di «buona pratica del giudice» e osservato che «[c]’è una domanda di giustizia che è soddisfatta con l’attri­buzione al vincitore del bene della vita; c’è una non meno importante domanda di giustizia che viene soddisfatta attraverso l’indicazione di indirizzi giurisprudenziali certi, meditati e non contraddittori». Sull’importanza del ruolo del giudice come garanzia di buona amministrazione e garanzia verso i cittadini si veda, da ultimo, M.A. Sandulli, Processo amministrativo, sicurezza giuridica e garanzia di buona amministrazione, in Il Processo, 2018, p. 45 ss.; Ead., Conclusioni alle giornate di studio su «Principio di ragionevolezza delle decisioni giuridiche e diritto alla sicurezza giuridica», in federalismi.it, 14/2018.

[65] Senza pretesa di completezza, in argomento si rinvia a A. Pajno, Il giudice delle Autorità Amministrative Indipendenti, in Dir. proc. amm., 2004, 3, p. 617 ss.; con riferimento agli orientamenti più recenti cfr. M. Filice, Il sindacato giurisdizionale sull’attività delle Autorità indipendenti, in Giornale dir. amm., 2015, 4, p. 559 ss. Le diverse teorie sul tipo di sindacato seguite dalla giurisprudenza sono ripercorse da S. Del Gatto-P. Clarizia, I procedimenti di regolazione davanti alle autorità indipendenti, in L. Torchia (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, il Mulino, Bologna, 20122. Critico nei confronti della deferenza mostrata dai giudici sulle decisioni delle A.I., A. Travi, Sindacato debole e giudice deferente: una giustizia ‘amministrativa’?, in Giornale dir. amm., 2006, p. 304 ss.

[66] Sul punto si veda Cons. Stato, sez. VI, 12 giugno 2015, n. 2888 in cui il Consiglio di Stato ha osservato che, pur non potendo il giudice sostituirsi all’amministrazione in ciò che è ad essa riservato in ordine al merito della funzione amministrativa, il sindacato giurisdizionale non può limitarsi ad un esame estrinseco della valutazione discrezionale (secondo i noti parametri di logicità, congruità e completezza dell’istruttoria), ma deve estendersi, invece, all’esatta rappresentazione dei fatti, all’attendibilità delle operazioni tecniche, sotto il profilo della correttezza dei criteri applicati, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie rilevante. Ciò in coerenza con il principio – costituzionale e comunitario – di effettività della tutela giurisdizionale.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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