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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2015

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Giancarlo Montedoro, Il giudice e l’economia, Luiss University Press, Roma, 2015, p. 243.

1. Sotto il titolo “Il giudice e l’economia” (Luiss University Press, Roma, 2015, con Prefazione di Luciano Violante) sono raccolti sette saggi di Giancarlo Montedoro che da vari punti di vista – alcuni a più ampio raggio, altri più concentrati su temi o istituti particolari – trattano del rapporto fra giudice e economia. Un rapporto oggi tanto più cruciale quanto più su di esso finiscono per scaricarsi le contraddizioni della crisi del sistema dell’economia e della politica, e quanto più in esso a tali contraddizioni si cerca almeno provvisorio rimedio. In questo processo di ‘giuridicizzazione’ forzata delle relazioni politico-istituzionali e delle stesse relazioni economiche, il rapporto fra il giudice e l’economia finisce così per andare molto al di là di quello che esso significava prima della globalizzazione e della crisi finanziaria mondiale e finisce per investire le ragioni stesse della democrazia e dell’esistenza di un potere pubblico. Il lavoro affronta il fenomeno e si impegna, con finezza di analisi e ampiezza di riferimenti culturali, a ritrovare dentro la complessità di questo quadro spunti di ricostruzione che abbiano sempre presenti i principi costituzionali e i valori di fondo dello stato di diritto.

I primi quattro saggi hanno ad oggetto temi di ampio respiro: i rapporti fra democrazia rappresentativa e mercati finanziari; il pluralismo giurisdizionale nell’età della globalizzazione; la relazione fra processo economico, sindacato giurisdizionale e autonomia dell’amministrazione. Gli altri tre sono dedicati al­l’approfondimento di temi classici, e più tecnici se si vuole, di giustizia amministrativa: il rapporto fra annullamento e disapplicazione dell’atto nel giudizio am­ministrativo, il regime processuale dell’atto amministrativo anticomunitario, il sindacato di proporzionalità. Non sarebbe giusto tuttavia considerare questi ultimi come saggi minori, o di minore interesse rispetto ai primi per il lettore non dedito al genere. Il registro al quale l’autore si attiene è sempre lo stesso, e anche queste trattazioni più specialistiche sono destinate a attirare il lettore, perché anch’esse trovano ispirazione nelle medesime ragioni culturali profonde che guidano Montedoro a interrogarsi sulle questioni sostanziali del rapporto fra diritto, economia, politica e giurisdizione, e contribuiscono con gli altri saggi a tratteggiare l’affresco complessivo che l’autore si propone di offrire al lettore all’esito delle sue riflessioni.

Le possibili chiavi di lettura di questi scritti sono varie. L’economia vista nella sua dialettica con il diritto è naturalmente una delle più stimolanti. Così, per esempio, il raffronto fra la crisi economica del 1929 e la crisi attuale non mostra solo la maggiore complessità di quest’ultima, ma evidenzia soprattutto il diverso peso del possibile intervento del diritto per il suo superamento (p. 28 ss.). E porta l’autore a soffermarsi sull’Europa, con la sua architettura istituzionale incentrata sul giudiziario ma incapace di esprimere un luogo della decisione in grado di gestire la crisi. Un’Europa che, per questo, «potrebbe riservarsi il ruolo di chi apprende l’arte di scomparire (è già successo con imperi del mondo antico), ma consegnando un lascito, anche importante, per l’eco­nomia del pianeta», e cioè che «anche i giochi con i segni e i simboli hanno un limite, la moneta, segno per eccellenza è collegata alla sovranità e va difesa soprattutto con la moderazione finanziaria ed i bilanci in ordine: la restaurazione delle regole è talvolta più importante della sopravvivenza a tutti i costi» (p. 34).

Da questo primo punto di vista, della dialettica diritto-economia, viene in evidenza in particolare il saggio di esordio del volume, dedicato a “Democrazia rappresentativa e mercati finanziari”, che offre un grande quadro di ambientazione della crisi della democrazia rappresentativa, della deriva della crisi economica e dello scollamento fra istituzioni, costituzioni e realtà globalizzata. Si tratta di una riflessione su molti temi, alcuni più approfonditi, alcuno solo tratteggiati, che costituisce una vera miniera di spunti per chi intenda cimentarsi su di essi e sulle conseguenze che ne derivano sul piano delle istituzioni e del diritto.


2. Per il giurista, tuttavia, il filo conduttore più naturale è costituito dall’a­nalisi del ruolo del potere giudiziario nell’attuale contesto economico nazionale, europeo e globale, e dei paradossi ai quali esso dà origine.

Nel percorso della trattazione è rappresentato un potere giudiziario sempre più espanso e pervasivo, per un verso chiamato a ricucire i pezzi di un sistema vecchio che ha perso le sue coordinate di struttura, e a costruire nodi, ponti e relazioni di un sistema nuovo, ancora indefinito; per altro verso costretto ad assumersi, talvolta suo malgrado, compiti di garanzia della tenuta del sistema stesso, sul piano istituzionale e spesso anche su quello semplicemente fattuale. Un ‘governo dei giudici’ che nasce «non dalla prevaricazione del giudiziario rispetto alla politica ma dalla debolezza della politica, ridottasi ad uno stato servente rispetto al sistema della comunicazione ed al dominio dell’eco­nomia connessa alla dimensione globale dei mercati» (p. 66).

Questa centralità – che, con tutte le connesse problematicità, pervade tutto il volume – emerge in maniera paradigmatica innanzitutto nel sistema istituzionale europeo: in assenza di altre istituzioni capaci di assumere il ruolo guida della gestione della crisi, la Corte di giustizia si rivela «vero e proprio motore della Costituzione in fieri», ma qui viene in gioco «il paradosso del giudiziario di essere potere neutrale e acefalo, imperium senza centro, gubernaculum, ciò che condanna la gestione della crisi alla diffusività e alla frammentazione» (p. 34).

Pagine molto belle sono dedicate al ruolo della giurisprudenza nei sistemi costituzionali multilivello (che è il titolo del 4° saggio contenuto nel volume). Il rapporto fra le corti costituzionali e le corti sovranazionali, e fra queste ultime fra loro, è descritto con grande respiro e apertura in tutta la sua complessità e la sua ricchezza di implicazioni in termini di tradizioni, contrapposizioni, valori e principi. L’autore accetta, per così dire, la frammentazione del quadro e di essa valorizza anche taluni aspetti positivi. Ciò tuttavia non gli impedisce di concludere che «non dobbiamo rinunciare all’idea del sistema» e all’idea che spetti alla politica di trovare il luogo della composizione, perché «senza politica e senza lex il giudice fallisce il suo compito» (p. 180).

Il fenomeno dell’espansione della giurisdizione è descritto con particolare efficacia per quel che riguarda il giudice amministrativo. L’«effettività conferisce … concretezza» alla sua giurisdizione, ma comporta anche il rischio di indurre «un effetto indesiderato l’idea che quello che non è possibile ottenere dall’amministrazione si possa ottenere dal giudice amministrativo», con il risultato dunque «che si investe il giudice di una funzione salvifica – con conseguente dismissione delle funzioni della politica e dell’amministrazione – a fronte della quale non possono che innescarsi esiti deludenti» (p. 107).

La tendenza espansiva peraltro conosce vistose eccezioni e non manca di presentare paradossi. Così, da un lato, viene registrata l’immunità da ogni forma di giurisdizione del Meccanismo europeo di stabilità (MES), a dispetto dei compiti sostanzialmente pubblicistici che gli sono affidati e dell’incertezza della sua stessa forma giuridica (l’ennesimo ircocervo, lo definisce l’autore) (p. 26-27); e viene dato conto della sostanziale sottrazione al controllo giurisdizionale di determinate istituzioni in applicazione del principio di legittimazione sulla base della competenza tecnica. Dall’altro lato, l’insofferenza dei tecnici, in particolare degli economisti, per il diritto (pubblico in particolare) visto come un impaccio, si specchia nella resistenza del giurista, a sua volta, ad aprirsi, come invece dovrebbe, ai linguaggi di altre discipline, specie di quelle delle scienze sociali e ad altre dimensioni «oltre il recinto dello Stato» (p. 38).


3. Il tema del ruolo del potere giudiziario nel mondo globalizzato, se si dipana come il filo conduttore di tutti i sette saggi del volume, costituisce oggetto di particolare approfondimento nel secondo, intitolato “Il giudice e lo sguardo. Il pluralismo giurisdizionale nell’età della globalizzazione”. In esso, forse ancora più altrove, emerge la sensibilità di giudice amministrativo e di appassionato studioso del diritto amministrativo di Montedoro. A questo capitolo inoltre bene si attaglia quella citazione di Bobbio che è posta in realtà in epigrafe del terzo capitolo – e che viene ripresa anche successivamente, lì dove si tratta del sistema francese di giustizia amministrativa (p. 134) – che recita: «A una certa età gli affetti contano più dei concetti». È difficile negare il fatto che questa parte contiene una vera dichiarazione di affetto per il diritto amministrativo: una trattazione, si potrebbe dire ‘dall’interno’, della sua funzione, dell’impar­zialità del giudice amministrativo, del processo amministrativo e della sua disciplina positiva, che si snoda prendendo le mosse dal sistema italiano di giustizia amministrativa, per giungere, attraverso la prospettazione di un possibile modello europeo di giudice della pubblica amministrazione, alla giurisprudenza in tema della Corte di Strasburgo.

La creatività del giudice nel processo è illustrata con una figura che colpisce: «Il giudice è il signore di un processo che è un tessuto rigido di nodi, di nodi intrecciati di poteri di produrre effetti e di poteri di far controllare gli effetti prodotti, fino al limite del giudicato formale …» (p. 87). E l’attitudine creativa del giudice amministrativo non si spegne con la codificazione del processo amministrativo, ma ritorna (un «ritorno di fiamma») nell’ampio ruolo nomofilattico del Consiglio di Stato, chiamato ad accompagnarne la concreta applicazione.

In questo quadro trova posto il riferimento alla ‘dimensione compositiva’ della giustizia amministrativa, contrapposta alla dimensione retributiva, tipica del rito civile. Una dimensione che è rivendicata, e viene rinvenuta nelle caratteristiche proprie di quel giudizio, in particolare sull’effetto conformativo della sentenza che condiziona il riesercizio del potere (p. 88).

L’‘affetto’ non impedisce all’autore di mettere in evidenza, accanto ai pregi, alcuni limiti del modello italiano di giustizia amministrativa che definisce ‘osmotico’ (nel senso che sta in rapporto di osmosi con la realtà regolata, ossia l’attività e l’organizzazione dell’amministrazione), quali l’accesso limitato alla tutela, l’esclusione di posizioni soggettive nuove che cercano protezione ultraindividuale (come quelle relative a interessi ambientali, della salute), la comunicazione con l’opinione pubblica. Né gli impedisce di ipotizzare soluzioni concrete, come per esempio l’istituzione di un p.m. che operi nell’interesse della legge (pp. 97-99).

Sullo sfondo resta sempre ben presente l’intreccio fra giustizia amministrativa e diritto amministrativo sostanziale. Nel rispondere alla domanda: cos’è il merito amministrativo? Montedoro si impegna naturalmente in una definizione del merito sul piano processuale. Ma è passando alla definizione della nozione sul piano sostanziale che ci offre un saggio esemplare del suo stile (p. 145 ss.). Del merito, scrive, è più facile dire quello che non è, che quello che è. Più precisamente esso «non è esenzione dal controllo giurisdizionale (non è mai – quando si tratti di attività amministrativa – assoluta insindacabilità); il merito è la scelta di opportunità riservata al potere esecutivo che il giudice deve ritenere non scrutinabile per ragioni di opportunità». In altre parole, quindi, «il merito va distinto dalla discrezionalità e la distinzione viene facile: la discrezionalità è il metodo». Ancora: «la discrezionalità è il metodo (comparativo degli interessi pubblici e privati, primari e secondari), il merito è il contenuto della scelta effettuata attraverso il metodo discrezionale», con tutte le conseguenze che ciò comporta sul piano del controllo giurisdizionale riservato al metodo.


4. L’attenzione per la specialità del diritto amministrativo e della sua giustizia si combina nella trattazione con una dichiarata inclinazione alla continuità, contro ogni tentazione di rottura (la codificazione del processo amministrativo è una opportuna razionalizzazione dell’esistente, non una svolta epocale) e all’equilibrio, contro ogni soluzione massimalista.

L’equilibrio, del resto, appare la cifra alla quale costantemente Montedoro si attiene nel riconoscere il valore di un processo di codificazione che è avvenuto gradualmente, con le forme di una razionalizzazione snella e per principi che non ha ossificato la giurisprudenza, con soluzioni che tengono aperte più possibilità, da calibrare sulle esigenze della realtà. Massimo esercizio di equilibrio è proprio quello dello sguardo del giudice – al quale si riferisce il titolo del saggio – che, in quanto sguardo del terzo, «richiede nel contempo immedesimazione nell’oggetto del giudizio (per coglierlo) e distanza da esso (per valutarlo)», perché «senza quella compresenza non c’è terzietà e nemmeno giudizio» (p. 63).

Il motivo dell’equilibrio ritorna anche nel saggi successivi. Nel terzo – dedicato a “Processo economico, sindacato giurisdizionale ed autonomia dell’am­ministrazione: la questione del merito amministrativo” – si esprime nella forma dell’invito a una riconciliazione fra diritto ed economia sul terreno comune della nozione di ‘istituzione’, in una prospettiva che vede ancora una volta al centro la figura del giudice «al quale è demandata la funzione di controllo della legalità dell’azione amministrativa, sempre da tenersi sul filo dell’equilibrio fra efficienza e garanzia» (p. 119). E prima ancora emerge nella sollecitazione a una riconciliazione fra saperi attraverso un recupero del pensiero istituzionalista e della sua tradizione (pp. 118-119).

Ritorna poi ripetutamente l’idea dell’equilibrio, nella parte dedicata al ruolo della giurisprudenza nei sistemi costituzionali multilivello (capitolo 4), lì dove l’autore si cimenta con la massima apertura e la massima destrutturazione del discorso giuridico sulla scia delle suggestioni di un pensatore eterodosso, Alexandre Kojève, quasi una sorta di terza via fra Kelsen e Schmitt. Il primo punto di equilibrio è reso manifesto nella rappresentazione della dialettica fra ius e lex, e nell’avvertenza che un “aspetto infernale” può allignare in entrambi (non solo nella lex). Ciò che non deve stupire, perché «questa vicenda del ruolo della giurisprudenza nell’ordinamento è intrecciata profondamente con la vicenda della natura del potere» e «la natura del potere è demoniaca» (p. 165). Vi è quindi l’elogio della frammentazione e quello dei principi come strumento di ricomposizione del linguaggio giuridico, nelle sue tre dimensioni costitutive dei valori, dei principi e delle regole. In tutto questo spicca l’immagine del giurista funambolo, chiamato allo sforzo di tenersi in equilibrio – ancora una volta l’equilibrio – fra le forze contrapposte (p. 173): fra ius e lex; fra Antigone e Porzia, fra Kelsen e Schmitt, fra strumentario giuspositivistico e valori pregiuridici.

Il valore dell’equilibrio come metodo per affrontare problemi complessi trova conferma anche nei capitoli finali, più tecnici come detto. Così, ad esempio, trattando della questione del regime dell’atto anticomunitario, Montedoro, passate in rassegna le varie ricostruzioni teoriche e giurisprudenziali, e illustrata l’opzione sostanzialmente monista del Consiglio di Stato che conduce alla soluzione dell’annullabilità, ci dice che anche in questa giurisprudenza c’è spazio per un’oscillazione e che se «la disapplicazione è ancora di là da venire», essa può nondimeno «essere somministrata se del caso» (p. 216). Insomma le soluzioni algide possono essere utili in certi momenti perché consentono di fare chiarezza, ma è poi giusto riprendere a interrogarsi, non negare le sfumature, lasciare spazi di apertura per nuovi sviluppi nella lettura del fenomeno giuridico, che tengano conto della complessità della realtà che è chiamato a regolare.

Sono, in fondo, niente altro che facce diverse di questa ‘ricetta’ di equilibrio le idee di dialogo e di prudenza, anche esse ricorrenti nella riflessione di Montedoro. Troviamo così ripetuto innanzitutto il riferimento al dialogo: fra potere politico e potere giurisdizionale; fra giudice ordinario e giudice amministrativo; fra le corti costituzionali e le corti sovranazionali (per creare la trama del tessuto di un sistema ordinamentale che la politica non è in grado di tessere); e anche il riferimento a un dialogo fra economisti e giuristi; e più in generale a un dialogo fra saperi, con una sollecitazione al giurista ad aprirsi ad altri saperi, alle scienze sociali, alle risultanze delle scienze e delle nuove tecnologie.

Ancora, l’invito è a un dialogo a livello globale fra diritto, politica e mercato. Solo nel dialogo è possibile trovare una via d’uscita: «in un mercato che non si autoregoli, ma venga regolato da una politica capace – non dico di essere uno Stato mondiale (sarebbe un’utopia) – ma di trovare almeno le nuove coordinate della spazialità e della normazione adeguate al tempo in cui viviamo, credo che il compito dei giuristi si farà più fisiologico; e molti dei conflitti che noi oggi viviamo – che sono la conseguenza di questa ipocrisia per cui non vogliamo ammettere la creatività del ruolo del giudice – si andranno stemperando, perché la politica avrà ripreso il ruolo che le è proprio e la giurisdizione non potrà che seguire, essendo un sottosistema del sistema politico» (p. 180).

Quanto alla prudenza, l’autore richiama quella del giudice, in particolare del giudice amministrativo. Essa trova un campo applicativo di elezione nell’eser­cizio della discrezionalità nell’ottemperanza, che deve essere «“prudente” ossia modulata secondo la natura del potere esercitato» (p. 138). Ma l’invito alla prudenza vale anche per il legislatore, che, a sua volta, «deve usare una certa prudenza nell’attribuzione ai giudici amministrativi della tutela dei diritti fondamentali, anche dove si ammetta che essi non sono sempre tutti indegradabili» (p. 139).


5. Quanto ho scritto vorrebbe solo dare un’idea della ricchezza del lavoro e della finezza con la quale sono affrontati temi tanto complessi. Ciò che non è facile rendere e che solo la diretta lettura del testo consente di cogliere pienamente, come merita, è la forza che deriva al lavoro dai valori che lo ispirano. Al di là della riflessione, colta, che l’autore ci offre come portato della sua esperienza di giudice e studioso, c’è infatti, sotteso a tutto il volume, un forte senso di responsabilità e di impegno – sul piano etico nella stessa misura che sul piano tecnico-giuridico – che conduce di volta in volta a prese di posizione alquanto nette di fronte alle questioni poste dalla destrutturazione del sistema e ai rischi di un relativismo totalizzante.

Così – solo per fare due esempi – stando sul terreno dell’amministrazione, Montedoro si interroga sul perché le riforme degli anni ‘90, alle quali pure non nega di avere portato miglioramenti, non abbiano mutato la nostra amministrazione, che continua a collocarsi nella parte bassa delle graduatorie nelle classifiche internazionali. L’impressione – scrive – «è che sia, per così dire, mancata un’anima … un’idea forte». Un’idea forte che secondo l’autore sarebbe anche semplice: «la rivalutazione della tecnicità e del merito, il recupero della legalità e della capacità di decidere; in sostanza, fosse pure a costo del ritorno al potere autoritativo o alla gerarchia si sente il bisogno di un collante attorno al quale determinare un’aggregazione di forze» (p. 114). Allo stesso modo, sul terreno della giurisdizione, ci avverte che la crisi della giustizia è anche una crisi della cultura incentrata solo sui diritti e non sui doveri, «una crisi da dilatazione dei compiti della giurisdizione, che può essere affrontata solo restituendo alla giurisdizione (ed alla comunità) il senso del limite» (p. 116). Non c’è che dire: non è facile essere più chiari di così.


(Daria de Pretis)

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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