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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2015

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Il rapporto tra enforcement e regolazione dei mercati energetici

di Federico Luiso

Abstract

As financial markets, also energy markets are subject to an increasing supervisory activity, aimed to ensure that commodity prices reflect a fair and competitive interplay between supply and demand and to increase confidence of final consumers in the integrity of electricity and gas markets.

Independent authorities are called to play a primary role in the supervision and enforcement of the European rules that define prohibitions and operator’s illicit conducts.

The article discuss two themes related to supervision and enforcement activities performed by independent authorities in the energy sector. In the first part, the article compares the energy sector with the financial sector, emphasizing how the absence of an European authority for energy constrain a separation of roles, between national authorities and European institutions, not so easy to manage.

In this first part is analyzed the implementation of European Regulation of Energy Market Integrity and Transparency (REMIT), from the point of view of the relationship between the European Agency (ACER) and national regulation authorities and their complementary roles in supervision and enforcement of EU’s prohibitions and obligations.

The second part of the article tries to set up a model for an efficient working between the function ‘enforcement’ and the function ‘regulation’ of an independent authority, using the fundamental principles of the engineering discipline called ‘Systems theory’.

The authority function that set rules, just like a machine, needs to monitor the rules effects, so that the prefixed goal could be achieved in efficient and effective manner. A good enforcement function of the authority must be able to give to the regulation function the proper feedback about the effects of a certain rule, in order to improve his effectiveness and his comprehension by the regulated parties. The same task performed by the feedback circuit in a self-regulating engine.

Sommario: 1. Modelli europei di enforcement a confronto: mercati energetici e mercati finanziari. – 2. La collocazione dell’Autorità per l’energia nella rete dell’enforcement in Europa. Il caso REMIT. – 3. L’evoluzione del modello di enforcement dell’Autorità per l’energia. L’enforcement funzionale alla regolazione. Un sistema di controllo a circuito chiuso. – 4. Conclusioni.

1.  Modelli europei di enforcement a confronto: mercati energetici e mercati finanziari

La spinta al rafforzamento della vigilanza e dei controlli sui mercati in seguito alla crisi finanziaria ha portato interessanti novità nell’equilibrio di funzioni e poteri tra le istituzioni europee e i regolatori nazionali.

Su consiglio di un apposito gruppo di esperti[1] incaricato dalla Commissione Europea, è stato istituito un ‘Sistema europeo delle autorità di vigilanza finanziaria’ comprendente tre autorità europee di vigilanza su settori ritenuti nevralgici per salvaguardare la stabilità dei mercati: il settore bancario, il settore delle assicurazioni e il settore degli strumenti finanziari[2].

La costituzione di Autorità europee dotate di proprie strutture e, soprattutto, di autonomi poteri di enforcement, segna il superamento del precedente sistema dei comitati europei costituiti da rappresentanti delle autorità nazionali.

Nei settori dell’energia elettrica e del gas naturale, invece, il passaggio dal comitato delle autorità nazionali ad una vera e propria istituzione europea dotata di poteri non si è (ancora) perfezionato[3].

Fino al 2011 il luogo d’incontro e di coordinamento delle competenti autorità nazionali era il «Gruppo dei regolatori europei per il gas e l’energia elettrica» (ERGEG), di cui facevano parte rappresentati delle singole autorità nazionali.

L’Agenzia per la cooperazione dei regolatori dell’energia (Agency for the Cooperation of Energy Regulators, nel seguito: ACER), istituita nel 2009[4] e operativa dal 2011, è invece un organismo dotato di personale proprio, anche se il board è composto da membri delle autorità di regolazione nazionali. L’ACER, tuttavia, non dispone di autonomi poteri paragonabili a quelli che verranno attribuiti, circa un anno più tardi, alle tre autorità di vigilanza dei settori bancario, finanziario e assicurativo.

L’esperienza dei comitati ha fatto emergere come, alla fine, la somma delle iniziative messe in campo da ciascuna autorità nazionale non garantisse un effetto di coordinamento complessivo di livello europeo, anche per oggettivi limiti nell’esercizio dei poteri della singola autorità. Il problema è particolarmente sentito nei settori – come quelli energetici – caratterizzati dalla presenza di diversi mercati nazionali interrelati tra loro, nei quali le transazioni transfrontaliere non sono completamente controllate né dall’autorità vigilante sul mercato di origine né da quella vigilante sul mercato di destinazione. In questi casi, un eventuale comportamento abusivo messo in atto mediante una serie di operazioni transfrontaliere può essere intercettato solo attraverso la cooperazione e lo scambio di informazioni tra le singole autorità nazionali, sistema spesso di complessa attuazione e comunque tale da impedire la predisposizione di meccanismi di controllo ex ante, che necessitano l’azione di un soggetto che possa monitorare contemporaneamente entrambi i mercati.

Ad esempio, per quanto riguarda le condizioni di accesso e di sicurezza operativa delle infrastrutture transfrontaliere, viene attribuito all’ACER il potere di decidere in merito alle questioni di regolazione che sono di competenza delle autorità nazionali, ma soltanto a condizione che le autorità nazionali non siano riuscite a raggiungere un accordo, oppure su richiesta congiunta delle autorità nazionali coinvolte.

Per tutto il resto, l’ACER si vede attribuite funzioni di tipo consultivo agli organi dell’UE e di coordinamento tra le autorità nazionali, ma nessun potere che ponga l’Agenzia in grado di condizionare i mercati, gli operatori o le autorità nazionali.

Le tre autorità europee di vigilanza, invece, hanno sostituito i rispettivi comitati[5], ereditandone ed ampliando le funzioni.

Ciò che più rileva ai fini dell’incisività della funzione di enforcement è che le autorità di vigilanza europee – a differenza dei comitati – oltre ad avere una propria struttura di personale indipendente dalle singole autorità nazionali (e, ovviamente, da qualunque altra istituzione o organo dell’UE), possono adottare decisioni vincolanti nei confronti di quelli che, a tutti gli effetti, possono essere definiti soggetti regolati. Tra i quali rientrano anche le autorità nazionali di regolazione dei settori di competenza.

Infatti, oltre alle funzioni di monitoraggio e di sorveglianza dei mercati, ciascuna autorità di vigilanza dispone di alcuni poteri che incidono direttamente sui medesimi mercati e sugli operatori, come, ad esempio, il potere di «proibire o limitare temporaneamente talune attività finanziarie che mettono a repentaglio il corretto funzionamento e l’integrità dei mercati finanziari o la stabilità generale o parziale del sistema finanziario dell’Unione»[6].

Ma non solo: in casi eccezionali e «se è necessaria un’azione coordinata delle autorità nazionali per rispondere a sviluppi negativi che possano seriamente compromettere il regolare funzionamento e l’integrità dei mercati finanziari o la stabilità generale o parziale del sistema finanziario nell’Unione», l’Autorità europea di vigilanza può adottare decisioni individuali con cui chiedere alle autorità nazionali di prendere le misure necessarie per affrontare tali sviluppi[7]. In questi casi, l’Autorità europea dispone finanche di un potere sostitutivo nei confronti delle autorità nazionali: «se un’autorità competente non si conforma alla decisione dell’Autorità […] entro il termine fissato nella decisione, l’Autorità può […] adottare una decisione nei confronti di un singolo istituto finanziario, imponendogli di prendere le misure necessarie per rispettare gli obblighi imposti da tale normativa, tra cui la cessazione di ogni eventuale pratica»[8].

Sui mercati energetici, l’ACER non dispone di poteri così incisivi nei confronti degli operatori.

Un passo in avanti verso la costituzione di un’Autorità europea per l’energia si è verificato alla fine del 2011, con l’approvazione del regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011, concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all’ingrosso (Regulation of Energy Market Integrity and Transparency, nel seguito: REMIT).

Il REMIT nasce con le stesse finalità e gli stessi obiettivi dei regolamenti istitutivi delle autorità di vigilanza europee: il monitoraggio dei mercati – in questo caso quelli energetici – e il contrasto ai comportamenti abusivi e manipolativi degli stessi. Si potrebbe dire, anzi, che il REMIT nasce a completamento dei precedenti regolamenti per la vigilanza dei mercati finanziari, atteso che gli organismi europei, ritenendo che il quadro legislativo in vigore non trattasse in maniera adeguata le questioni di integrità nei mercati dell’elettricità e del gas, hanno ritenuto opportuno definire un set di regole concepito su misura per il settore dell’energia, «che prevenga gli abusi di mercato e tenga conto delle condizioni settoriali specifiche che non sono contemplate in altre direttive e regolamenti»[9].

Ma se il REMIT sviluppa il monitoraggio dei mercati energetici in maniera corrispondente ai regolamenti relativi ai mercati finanziari, non altrettanto si può sostenere mettendo a confronto l’ampiezza dei poteri degli organismi preposti alla vigilanza: l’ACER per i mercati energetici e l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (nel seguito: ESMA, European Securities and Markets Authority) per i mercati finanziari.

Sia l’ACER che l’ESMA sono incaricate di monitorare i mercati di propria competenza[10] e, nell’adempimento di tale compito, hanno la possibilità di raccogliere dagli operatori e dai gestori dei mercati un vasto numero di informazioni relative alle transazioni effettuate (prezzi, quantità, identità delle controparti, ecc.). Nei settori dell’energia l’ACER raccoglie anche le informazioni riguardanti la capacità e l’uso degli impianti di produzione, stoccaggio, consumo e trasporto di energia elettrica o di gas naturale (c.d. fundamental data).

Ma, in caso di sospetta violazione dei regolamenti europei, ESMA svolge direttamente le indagini[11], mentre l’ACER non ha nessun potere di indagine e ispezione. Ai sensi del REMIT, infatti, ciascuno Stato membro deve attribuire alle proprie autorità nazionali i poteri di indagine e di enforcement necessari alla verifica del rispetto delle disposizioni del regolamento. Quando l’ACER sospetta una violazione si limita a trasferire alle autorità nazionali coinvolte gli elementi posti alla base del sospetto, affinché le autorità nazionali effettuino le opportune indagini; l’ACER può esercitare funzioni di istituzione e coordinamento di gruppi di indagine, costituiti da rappresentanti delle autorità nazionali, solo laddove ritenga che la possibile violazione abbia o abbia avuto un impatto transfrontaliero[12].

Anche per quello che riguarda i poteri sanzionatori si registra la medesima asimmetria tra i due organismi di vigilanza. L’ACER non può irrogare sanzioni; sono i singoli gli Stati membri a stabilire la disciplina sanzionatoria applicabile in caso di violazioni del REMIT[13]. ESMA, invece, può comminare sanzioni amministrative pecuniarie, nei limiti previsti dall’EMIR[14].

Sui mercati energetici, quindi, a differenza di quelli finanziari, sono le autorità nazionali che accertano o meno l’esistenza di una violazione del regolamento europeo e prendono le conseguenti decisioni, potendo anche irrogare sanzioni[15].

Direttamente discendente dal potere sanzionatorio attribuito a ESMA è la disposizione dell’EMIR in merito alla competenza giurisdizionale sui provvedimenti dell’autorità europea, rimessa alla Corte di giustizia, che decide, anche nel merito, sui ricorsi presentati avverso le decisioni con le quali l’ESMA ha irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria o una sanzione per la reiterazione dell’inadempimento. La Corte può estinguere, ridurre o aumentare la sanzione amministrativa pecuniaria o la sanzione per la reiterazione dell’inadempimento irrogata[16].

In definitiva, l’autorità di vigilanza europea dei mercati finanziari dispone di un ampio bagaglio di strumenti per l’enforcement delle disposizioni di sua competenza. In presenza di una violazione, ESMA può:


a) richiedere all’operatore di porre fine alla violazione;

b) irrogare una sanzione amministrativa pecuniaria;

c) emanare una comunicazione pubblica;

d) in ultima istanza, revocare la licenza o l’autorizzazione all’operatore.


Tra i poteri caratteristici delle funzioni di enforcement, vale la pena richiamare l’innovativo ruolo, attribuito all’ESMA (e alle altre due autorità di vigilanza europee), di mediatore e risolutore delle controversie tra autorità nazionali per questioni transfrontaliere[17]. In una prima fase l’autorità europea svolge la funzione di mediatore, promuovendo la risoluzione della controversia attraverso una procedura conciliativa. Se le autorità nazionali non riescono a trovare un accordo entro la fase di conciliazione, l’autorità europea può «adottare una decisione per imporre loro di adottare misure specifiche o di astenersi dall’agire al fine di risolvere la questione, con valore vincolante per le autorità competenti interessate»[18].

Anche in questo ambito i settori energetici rimangono un passo indietro: le direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE, relative a norme comuni per il mercato interno, rispettivamente, dell’energia elettrica e del gas naturale, assegnano alla Commissione Europea il ruolo di decisore che invece, sui mercati finanziari, è svolto dall’autorità europea[19].

La tabella 1 riporta in modo sintetico il differente peso che i regolamenti europei – emanati a distanza di meno di un anno – hanno voluto attribuire ai due organismi di vigilanza.

Tabella 1 – I principali compiti di enforcement nei regolamenti EMIR e REMIT

EMIR

REMIT

Monitoraggio

ESMA

ACER

Indagini

ESMA

Autorità nazionali

Sanzioni

ESMA

Stati membri

Controversie tra autorità

ESMA

Commissione Europea

È interessante rilevare, inoltre, che ESMA, nonostante sia etichettata come ‘autorità di vigilanza’, non esaurisce i propri poteri in quelli strettamente necessari a perseguire le classiche funzioni di enforcement, ma ha un ruolo attivo anche nella regolazione. Essa, infatti, contribuisce «all’elaborazione di norme e prassi comuni di regolamentazione e vigilanza di elevata qualità, in particolare fornendo pareri alle istituzioni dell’Unione ed elaborando orientamenti, raccomandazioni e progetti di norme tecniche di regolamentazione e di attuazione»[20]; anche se, sia le norme di regolamentazione che quelle di attuazione, devono passare dall’approvazione della Commissione europea[21].

Si richiama sin d’ora questo importante ruolo di ‘suggeritore’ del regolatore che, come si dirà più diffusamente in seguito, è uno dei pilastri per lo sviluppo di un modello di enforcement costruttivo.

2.  La collocazione dell’Autorità per l’energia nella rete dell’enforcement in Europa. Il caso REMIT

L’enfasi che le istituzioni europee attribuiscono all’attività di vigilanza e di controllo da parte delle autorità indipendenti traspare anche dalle direttive del c.d. ‘terzo pacchetto energia’[22].

Come nei regolamenti istitutivi delle autorità di vigilanza europee, anche qui ritorna il nesso consequenziale tra l’esigenza di «aumentare la fiducia nel mercato, aumentare la sua liquidità e il numero dei soggetti partecipanti» e la necessità di aumentare la vigilanza[23] esercitata dai regolatori sulle imprese che forniscono energia elettrica e gas naturale[24].

Dei trentadue compiti che le direttive del terzo pacchetto assegnano alle autorità di regolazione degli Stati membri, quasi due terzi, diciannove, sono compiti di enforcement[25]. A loro volta, di questi diciannove, quindici sono compiti di vigilanza del rispetto e della corretta applicazione delle regole.

Figura 1 – Segmentazione del tipo di compiti assegnati dalle direttive del terzo pacchetto energia alle autorità nazionali di regolazione

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Appare evidente come l’assenza di un’autorità europea per i mercati energetici faccia assumere una maggiore rilevanza al coordinamento tra le autorità nazionali.

In tal senso va letto il principio statuito dalle direttive del terzo pacchetto in base al quale le autorità nazionali di regolazione «si consultano e cooperano strettamente», e si scambiano tra di loro e con l’ACER tutte le informazioni necessarie per l’esercizio delle competenze ad esse conferite dalle direttive stesse[26].

La cooperazione è rivolta, in particolare, alla gestione della capacità di interconnessione transfrontaliera, sia in termini di risoluzione delle congestioni, sia in termini di sviluppo delle reti, ma anche nell’ottica di promozione di un mercato unico europeo. Propedeutico al mercato unico è lo sviluppo coordinato dei codici di rete[27].

Ma l’esigenza di cooperazione nella regolazione dei mercati europei dovrebbe condurre ad un equivalente livello di cooperazione anche nell’enforcement, in cui, almeno fino ad oggi, non si hanno evidenze di casi concreti.

Un passo in avanti lungo il cammino verso un network europeo di vigilanza in campo energetico è stato compiuto con la completa operatività del sistema di monitoraggio e di enforcement previsto dal REMIT, avviata nel mese di ottobre 2015[28].

Come detto in precedenza, il REMIT rimette alle autorità nazionali il compito di verificare la corretta applicazione del regolamento da parte degli operatori. Le disposizioni oggetto della vigilanza sono:


1. il divieto d’abuso di informazioni privilegiate, o insider trading[29];

2. il divieto di manipolazione del mercato[30];

3. l’obbligo di pubblicazione delle informazioni privilegiate[31].


L’enforcement del REMIT è esercitato dalle autorità nazionali in via autonoma o su impulso dell’ACER, che, in virtù della disponibilità di una visione completa dei mercati europei dell’elettricità e del gas, si trova nella migliore posizione per effettuarne il monitoraggio.

L’ACER ha realizzato un complesso sistema di monitoraggio dei mercati, articolato in tre fasi: data collection[32], screening su base continuativa dei dati raccolti, mediante la definizione e il controllo di opportuni indicatori di allarme (alerts) e analisi preliminare delle transazioni sospette[33].

Sui casi che, a seguito dell’analisi preliminare, continuano a essere ritenuti sospetti di violazione del REMIT, l’ACER può chiedere alle autorità nazionali di fornire informazioni relative alla violazione sospettata, ovvero di avviare un’indagine sulla violazione sospettata e di adottare i necessari provvedimenti per porre rimedio ad ogni violazione accertata.

Il ruolo dell’ACER di fatto termina qui, perché la responsabilità dell’enforcement è rimessa alle autorità nazionali. Il REMIT precisa infatti che «ogni decisione in merito ai provvedimenti necessari per porre rimedio alle violazioni constatate spetta all’autorità nazionale di regolamentazione interessata»[34].

L’unico caso in cui l’ACER ha un ruolo attivo nelle indagini è quando ritiene che la possibile violazione abbia o abbia avuto un impatto transfrontaliero. In questo caso l’ACER può istituire e coordinare un gruppo di indagine costituito da rappresentanti delle autorità nazionali interessate, eventualmente sollecitando la partecipazione anche di rappresentanti dell’autorità finanziaria competente o di un’altra autorità interessata di uno o più Stati membri[35].

Ma quali sono i poteri di cui deve disporre un’autorità nazionale per adempiere ai suoi compiti di enforcement del REMIT?

È il regolamento stesso che vincola gli Stati membri a conferire alle proprie autorità di regolazione un set minimo di poteri[36].

Si noti che alcuni poteri – richieste di informazioni, sopralluoghi, ordini di cessazione di comportamenti lesivi – sono già da tempo conferiti e abitualmente esercitati dalla nostra autorità di regolazione[37], l’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI), mentre altri, come l’accesso ai tabulati telefonici e ai registri del traffico dati o la richiesta di congelamento o confisca degli attivi, sono poteri nuovi, mai esercitati fino ad oggi dall’autorità per l’energia italiana.

La novità del ruolo, la complessità delle indagini finalizzate a verificare azioni di insider trading e manipolazioni di mercato, nonché la contiguità con la disciplina antitrust e quella finanziaria, sono tutti elementi che lasciano presumere la necessità di incrementare le forme di collaborazione e di coordinamento dell’AEEGSI, sia a livello nazionale con le competenti autorità (Antitrust e CONSOB), sia a livello internazionale con le altre autorità di regolazione del settore energetico.

Il contesto fin qui illustrato di mercati – energetici e finanziari – in cui si richiede alle attività di enforcement un crescente potenziamento, una maggiore specializzazione e, soprattutto nel settore dell’energia in cui manca un’autorità europea, la necessità di sviluppare un vero e proprio network europeo di vigilanza, offre lo spunto per riflettere sul modello di enforcement di un autorità di regolazione, con particolare riferimento all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico.

Nella parte che segue si cercherà di trasferire alcuni principi della teoria dei sistemi, diffusamente utilizzata in ingegneria per la progettazione e realizzazione di impianti e macchine, al ‘sistema’ costituito da una disciplina regolatoria.

3.  L’evoluzione del modello di enforcement dell’Autorità per l’energia. L’enforcement funzionale alla regolazione. Un sistema di controllo a circuito chiuso

La letteratura di settore tende ad affrontare quasi sempre in maniera separata la teoria della regolazione da quella dell’enforcement.

Lo studio della regolazione – non di uno specifico settore (energia, telecomunicazioni, ecc.) ma come disciplina autonoma – si è sviluppato negli ultimi decenni del secolo scorso, appoggiandosi, all’inizio, essenzialmente su studi di economia[38].

È stato rilevato come, in seguito, si siano varcati i confini accademici tradizionali grazie ad un approccio interdisciplinare che coinvolge discipline come diritto, scienze politiche, ingegneria, ecc.[39].

Non vi è dubbio che il livello di complessità e l’efficacia dell’attività di enforcement siano dipendenti dalle caratteristiche della regolazione[40]. I principali difetti che sono riscontrabili in un sistema normativo – inefficienza, complessità e stratificazione[41] – si ripercuotono negativamente sull’attività di chi verifica le modalità di applicazione di tale sistema.

La verifica del rispetto di regole inefficienti non può che risultare altrettanto inefficiente.

La verifica del rispetto di sistemi regolatori complessi o ipertroficamente accresciuti, oltre ad essere complessa anch’essa, rischia di diventare inefficace a causa della insufficiente evidenza della regola che si presume violata[42].

Negli studi che teorizzano i difetti dei sistemi regolatori, viene sottolineata la difficoltà delle amministrazioni regolanti di modificare, adeguare e semplificare il loro plesso normativo, anche di fronte ad elementi che ne evidenzino l’inadeguatezza[43].

La metafora talvolta utilizzata è quella di una ruota dentata che dovrebbe avanzare ma il cui movimento è rallentato o bloccato da forze antagoniste[44].

L’assimilazione di un sistema regolatorio ad un meccanismo che deve progredire conduce – insieme al citato approccio interdisciplinare – al tentativo, nel seguito illustrato, di individuare un modello di funzionamento facendo riferimento alla ‘teoria dei sistemi’.

In ingegneria lo studio della teoria dei sistemi è alla base della progettazione di qualunque impianto, macchina e, più in generale, sistema.

Il ‘controllo’ di un sistema è l’insieme delle azioni effettuate su di esso per modificare il suo funzionamento secondo le finalità desiderate.

Il meccanismo viene schematizzato con: variabili in ingresso al sistema (input), il sistema stesso e variabili di uscita (output).

In un un sistema che funziona a ‘circuito aperto’ non vi è relazione tra le variabili in ingresso e le variabili in uscita (Figura 2).

In un sistema che funziona a ‘circuito chiuso’, attraverso un’azione correttiva automatica (feedback), gli input vengono continuamente aggiustati in funzione degli output misurati e della funzione obiettivo[45] (Figura 3).

Figura 2Sistema a circuito aperto

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Il sistema di ‘regolazione’ di un impianto è strettamente dipendente dal sistema di ‘controllo’ che lo guida nel perseguimento dell’obiettivo per il quale è stato progettato.

È intuitivo che il sistema a circuito chiuso è più efficiente ed efficace del sistema a circuito aperto, perché: i) limita le risorse energetiche in ingresso alla quantità strettamente necessaria a raggiungere gli obiettivi desiderati in uscita e, ii) è in grado di ‘seguire’ la variabilità del contesto esterno per adeguare il funzionamento della macchina agli obiettivi prefissati[46].

Figura 3 – Sistema a circuito chiuso

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Il meccanismo di feedback più semplice è quello che misura l’output e lo confronta con l’obiettivo del sistema. Se non c’è differenza tra output e obiettivo (somma algebrica pari a zero), vuol dire che il sistema è correttamente impostato e quindi non sono necessarie azioni correttive.

Se, invece, l’output rilevato dal controllo è diverso dall’obiettivo (la differenza è diversa da zero), significa che il sistema sta andando in una direzione non voluta e quindi è necessario imprimere un’azione correttiva all’input affinché l’output torni allineato all’obiettivo (cfr. fig. 3).

La medesima schematizzazione può essere utilizzata anche per il ‘sistema’ costituito da una disciplina regolatoria. Il ‘sistema’ è rappresentato dalla regola o il corpo di regole che compongono una disciplina. L’output sono gli effetti che tale regola produce. Il ‘controllo’ è l’insieme degli strumenti di monitoraggio e di enforcement che verificano l’output.

Se gli effetti prodotti da un certo insieme di regole non sono rilevati o sono rilevati ma non riportati all’ingresso attraverso un feedback, siamo in presenza di un sistema a circuito aperto. Cioè tutte le informazioni rilevate ex post dall’attività di enforcement – partendo dal mancato rispetto o dall’aggiramento della norma, ma anche dall’evidenza di problemi nell’applicazione della regola da parte degli operatori o di variazioni del contesto che la rendono meno efficace – non sono riportate a chi definisce le regole, che quindi ‘guida alla cieca’. Come le macchine, anche i sistemi regolatori, in assenza di un circuito chiuso, difficilmente producono gli effetti auspicati e raggiungono gli obiettivi prefissi.

Se c’è il circuito chiuso, la funzione ‘controllo’, intesa come l’insieme degli strumenti di enforcement a disposizione dell’istituzione, comunica costantemente alla funzione ‘regolazione’ cosa sta succedendo, se gli effetti della regola in vigore sono davvero quelli voluti, se e come sarebbe opportuno adeguare la regolazione per far sì che essa sortisse gli effetti desiderati con il minimo sforzo (i.e. costo)[47].

Ma in che modo l’enforcement può essere il ‘circuito chiuso’, il feedback di un sistema di regolazione?

Innanzitutto, una buona funzione di enforcement dovrebbe partire sempre da un’accurata acquisizione di informazioni di come viene applicata/rispettata una certa regola e, qualora si riscontrino problemi, dei motivi per i quali tale regola non è rispettata o viene applicata con difficoltà.

Per questo l’attività di enforcement dovrebbe sempre partire utilizzando gli strumenti finalizzati ad ottenere un quadro più completo possibile del contesto sotto esame: richieste di dati e informazioni, istruttorie conoscitive, audizioni, indagini e verifiche ispettive.

Bisogna tenere presente che spesso l’acquisizione di informazioni è un’attività complessa e dispendiosa ed è quindi opportuno disporre di driver efficaci che aiutino a selezionare i campi d’indagine verso cui concentrare l’attenzione.

A tal fine, i reclami e le segnalazioni costituiscono una fonte di primaria importanza, utile a valutare in quale direzione indirizzare l’attività di acquisizione di informazioni. I reclami e le segnalazioni sono i primi sensori di captazione dei segnali esterni che l’enforcement dovrebbe avere a disposizione per svolgere bene il suo ruolo di ‘strumento di controllo’ della direzione in cui sta andando la macchina della regolazione. Numerosità e/o gravità delle situazioni rappresentate sono gli indicatori che possono indirizzare istruttorie di più ampio respiro, soprattutto in presenza di un’elevata concentrazione di reclami sull’applicazione di una stessa regola, ovvero di un’elevata concentrazione di reclami nei confronti dello stesso operatore.

Ad esempio, la numerosità dei reclami e delle segnalazioni di problemi relativi alla misura dell’energia elettrica e all’emissione dei documenti di fatturazione dell’energia elettrica e del gas hanno spinto l’AEEGSI ad aprire, rispettivamente, un’istruttoria conoscitiva relativa all’erogazione del servizio di misura dell’energia elettrica[48] e un’istruttoria conoscitiva relativa alla fatturazione[49].

Un ulteriore canale attraverso cui raccogliere informazioni preziose per il sistema di controllo sono le procedure contenziose, intese come i rimedi in via amministrativa mediante i quali le autorità indipendenti risolvono controversie tra imprese o tra queste e i consumatori[50].

Le istruttorie relative alle procedure contenziose sono occasioni di approfondimento che possono servire all’autorità per comprendere meglio dove si è inceppato il meccanismo regolatorio che ha dato origine alla controversia. Bisogna considerare, infatti, che non esistono solo i casi estremi di corretta/mancata applicazione della norma, ma diverse gradazioni intermedie che vanno dalla necessità di dare un’interpretazione della norma che di per sé può non essere evidente, all’individuazione di lacune del quadro regolatorio[51], fino alla presa di coscienza che una certa regola non funziona e necessita di ripensamento. Appare evidente che per procedere in questo senso bisogna che il regolatore sia consapevole che le proprie disposizioni sono perfettibili, ed anzi sia un suo precipuo interesse intervenire per modificare una regola che, alla prova dei fatti, ha evidenziato problemi interpretativi o applicativi.

In seguito, sulla base delle informazioni acquisite e degli approfondimenti effettuati per comprendere i motivi di una certa situazione di non conformità, il ‘buon controllore’ deve effettuare delle valutazioni per decidere quali seguiti dare ai fatti accertati.

Svariate, infatti, sono le alternative di enforcement a disposizione di un’autorità indipendente.

A cominciare dalla sanzione, classico strumento di enforcement, ma, per inciso, forse tra i meno utili ai fini dell’improvement della regolazione.

Il potere di comminare sanzioni ai soggetti che violano le regole è senza dubbio un potere di cui il regolatore deve disporre, altrimenti si finisce per rendere inutili le attività di controllo e accertamento, come è avvenuto, ad esempio, per la c.d. Robin Hood Tax[52]. E molto probabilmente di fronte ad un forte sospetto di violazione, unito alla gravità delle conseguenze o alla estensione del fenomeno riscontrato, l’avvio di un’istruttoria sanzionatoria è un seguito ineludibile.

Tuttavia, ci sono casi in cui, prima di avviare il procedimento sanzionatorio, si possono ottenere migliori risultati mediante atti di tipo prescrittivo ovvero intimazioni ad adempiere nei confronti dell’operatore inadempiente. Questa riflessione discende dalla considerazione che la finalità prioritaria dell’autorità indipendente è fare in modo che il proprio intervento consenta ai fruitori dei servizi regolati di avere ciò di cui hanno diritto, anziché irrogare una sanzione che potrebbe non consentire all’utente l’ottenimento del ‘bene della vita’.

Esempio Pratico

Un operatore titolare di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile ha presentato all’AEEGSI un reclamo, ai sensi della delibera n. 188/2012[53], nei confronti del gestore della rete di distribuzione a cui è connesso il proprio impianto. Con il reclamo, il produttore stigmatizzava la condotta del gestore in relazione alla gestione della pratica per la connessione alla rete del proprio impianto, ritenendo tale condotta non conforme alla disciplina stabilita dall’AEEGSI in materia di connessione alla rete elettrica degli impianti di generazione. Il reclamante evidenziava, in particolare, il ritardo con cui il gestore di rete aveva reso disponibile il preventivo per la connessione e il fatto che la potenza di connessione disponibile fosse limitata a 10 kW, a fronte di una richiesta presentata per una potenza di circa 1.000 kW. Il produttore chiedeva quindi all’AEEGSI di verificare la corretta applicazione delle pertinenti norme[54] da parte del gestore di rete.

L’autorità, avendo accertato che il gestore di rete non aveva rispettato alcune delle disposizioni da essa stabilite in materia di connessione alla rete, avrebbe potuto – a seguito di un apposito procedimento sanzionatorio – comminare una sanzione al gestore di rete. Tuttavia, il produttore avrebbe continuato ad avere un impianto di produzione limitato in immissione per il 99% della potenza.

Il regolatore, invece, nel corso del procedimento relativo al reclamo, ha acquisito informazioni relative alle condizioni della rete elettrica ed ha adottato una decisione[55] con cui ha impartito al gestore di rete una serie di prescrizioni tecniche relative all’esercizio e allo sviluppo della rete elettrica tali da consentire l’immediata disponibilità della capacità di immissione in rete a favore dell’impianto del produttore.

>È superfluo rilevare che il produttore risulta molto più soddisfatto da questo tipo di decisione, rispetto a quanto lo sarebbe stato di fronte ad un provvedimento di tipo sanzionatorio nei confronti del gestore di rete.


Nella stessa direzione – quella di un enforcement fatto di interventi concreti a favore degli utilizzatori del sistema – va anche la disciplina degli impegni, a cui un soggetto regolato può fare ricorso nel corso di un procedimento sanzionatorio dell’AEEGSI[56].

L’impegno, strumento già disponibile da tempo per l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato[57] è, dal mese di giugno del 2012, utilizzabile anche nei procedimenti sanzionatori dell’AEEGSI[58].

Per un’autorità di regolazione, l’impegno assunto da un soggetto regolato nell’ambito di un procedimento sanzionatorio può avere interessanti effetti di feedback sulla regolazione stessa.

Si prenda, ad esempio, il provvedimento con cui l’AEEGSI ha accettato gli impegni di Acea Energia in materia di fatturazione di energia elettrica[59]. L’operatore si impegna, tra l’altro, ad addebitare ai propri clienti solo i consumi di energia elettrica effettivamente rilevati, rinunciando alla prassi in uso tra i venditori di addebitare anche una quota di consumi stimati relativi al periodo intercorrente tra la lettura del contatore e il pagamento della fattura (c.d. ‘coda di fatturazione’).

Gli effetti positivi del suddetto impegno a favore dei clienti, sia per la maggiore trasparenza della fattura che per il minore anticipo dell’esborso, opportunamente evidenziati nel feedback enforcement-regolazione, potrebbero essere valutati dal regolatore con la finalità di introdurre una analoga disposizione nella disciplina generale della vendita al dettaglio.

Tornando alla trasposizione della teoria dei sistemi di controllo a circuito chiuso al rapporto enforcement-regolazione, può essere utile focalizzare il nodo da cui ha origine il feed-back dall’ex post all’ex ante, che in questa schematizzazione corrisponde proprio alla auspicata funzione dell’enforcement.

Come si è detto, il punto di partenza è l’acquisizione di informazioni. Quante più informazioni contribuiscono al segnale di feed-back, tanto più mirati possono essere gli interventi correttivi del sistema di regolazione, tanto più aderente all’obiettivo sarà la traiettoria del sistema[60].

Ma le informazioni necessitano di un’adeguata elaborazione, affinché il segnale di feedback torni alla regolazione opportunamente filtrato. E questa, a mio parere, deve essere la funzione a ‘valore aggiunto’ dell’enforcement.

Limitarsi a riversare indistintamente tutte le informazioni acquisite non è una funzione utile a chi regola.


Per questo motivo è importante che chi fa enforcement conosca bene il sistema che sta controllando. Egli infatti deve essere in grado di:


– decidere quali seguiti dare ai fatti accertati (cioè quali strumenti utilizzare per risolvere i problemi rilevati);


– fornire alla regolazione feedback di qualità e non solo di quantità.

Nel corso delle attività di enforcement possono emergere informazioni non attinenti o non utilizzabili nell’ambito di quello specifico procedimento di verifica. Ebbene, chi effettua il controllo deve essere in grado di cogliere e apprezzare tali informazioni, perché potrebbero costituire utili input per un miglioramento della regolazione.

Esempio Pratico

Durante un controllo finalizzato a verificare la corretta applicazione, da parte di un gestore, della disciplina per la connessione delle utenze alla rete, vengono esaminate numerose pratiche di connessione. L’obiettivo del controllore è quello di verificare, ad esempio, il rispetto dei termini temporali dettati dalla disciplina dell’autorità per l’invio dei preventivi di connessione e per la conclusione della pratica. Tra le informazioni contenute nelle pratiche di connessione compaiono anche i corrispettivi richiesti dal gestore di rete per le attività di collaudo degli impianti di rete realizzati in proprio dal richiedente la connessione. La regolazione prevede che i costi inerenti al collaudo, liberamente determinati dal gestore, siano posti a carico del richiedente la connessione. Verificare la congruità dei corrispettivi di collaudo esula dall’attività di controllo in corso, e quindi tali corrispettivi potrebbero essere ignorati. Ma se la persona che sta effettuando le verifiche possiede una adeguata conoscenza del procedimento di connessione, potrebbe notare che gli oneri di collaudo richiesti dal gestore di rete appaiono spropositati in rapporto alle attività realmente effettuate dal medesimo gestore. Questa informazione, incidentalmente raccolta durante un’attività di controllo, se trasferita alla funzione di regolazione potrebbe essere utilizzata da quest’ultima per modificare la relativa disciplina, ad esempio prevedendo che i corrispettivi di collaudo siano definiti in via amministrata, ovvero imponendo ai gestori maggiori requisiti di trasparenza nella determinazione di tali oneri.


Il circuito virtuoso regolazione-enforcement-regolazione può svilupparsi anche in maniera pianificata e strutturata. Un esempio evidente in proposito è il caso dell’istruttoria conoscitiva condotta nel 2012 dall’AEEGSI in materia di servizi ausiliari di centrale per la produzione di energia elettrica[61].

La corretta determinazione dell’energia elettrica consumata dai servizi ausiliari di centrale[62] rileva sia ai fini della quantificazione di alcuni incentivi alla produzione di energia elettrica[63], sia ai fini fiscali[64], sia ai fini della regolazione tariffaria dell’AEEGSI[65].

Consapevole dell’esigenza di chiarire un quadro regolatorio incompleto[66], l’AEEGSI si prefiggeva, sin dall’avvio dell’istruttoria conoscitiva, l’obiettivo di «valutare ipotesi di interventi sulla regolazione»[67].

La relazione finale di chiusura dell’indagine conoscitiva comprende un paragrafo di «proposte di intervento nella determinazione dei servizi ausiliari di centrale per alcune particolari tipologie di impianti» e lo stesso provvedimento che approva la suddetta relazione dà anche mandato, alla direzione competente per la predisposizione delle regole, di presentare al Collegio una proposta di delibera in materia di determinazione dei consumi per i servizi ausiliari di centrale nella produzione di energia elettrica[68].

Il circuito si chiude, infine, con un nuovo provvedimento di regolazione in materia di servizi ausiliari di centrale[69], che pone le sue fondamenta sulle informazioni acquisite dall’enforcement, come schematicamente riprodotto nella fig. 4.

Figura 4 – Esempio di circuito virtuoso nel rapporto tra enforcement e regolazione

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Questa è la schematizzazione del fine-tuning del sistema regolatorio auspicato, tra l’altro, al fine di eliminare gli indesiderati ostacoli che sovente rendono difficoltosa anche la compliance alle regole[70].

È bene evidenziare che la corretta applicazione del modello della teoria dei sistemi al rapporto tra enforcement e regolazione risponde anche all’esigenza di evitare l’anomalia di fare regolazione attraverso gli strumenti dell’enforcement[71]. Deve essere chiaro, infatti, che non vi sono commistioni di ruoli tra le due funzioni, poiché la funzione di enforcement fornisce alla funzione di regolazione elementi informativi e suggerimenti che possono essere utilizzati da questa per aggiornare le regole, nel rispetto delle procedure partecipative previste per l’esercizio del potere regolatorio.

Un ulteriore aspetto che una buona funzione di enforcement deve essere in grado di cogliere e trasferire alle funzioni regolatorie riguarda il mutamento del contesto esterno, quello che nella teoria dei sistemi sono le modifiche delle variabili dell’ambiente in cui opera l’impianto.

A parità di regole, il mutamento delle variabili esterne alla regolazione può influenzare in modo significativo gli effetti prodotti da tali regole. Si pensi agli effetti che la variazione del costo del denaro o una modifica dell’imposizione fiscale possono avere, a parità di tariffa, sui margini economici dei gestori delle infrastrutture regolate.

Nella determinazione delle tariffe per la remunerazione dei servizi amministrati, un’autorità indipendente persegue l’obiettivo di incentivare il gestore allo sviluppo e all’efficientamento delle essential facilities di sua competenza attraverso un opportuno valore del tasso di remunerazione del capitale investito. Se il tasso di remunerazione fissato dal regolatore è troppo basso rispetto alle alternative – di equivalente rischio – che offre il mercato, il gestore tenderà a contrarre i propri investimenti nell’attività regolata; se, viceversa, il tasso di remunerazione è troppo alto, il gestore godrà di ingiustificati extra-profitti a danno degli utenti che pagano la tariffa[72].

Per mantenere i parametri tariffari entro valori necessari e sufficienti a incentivare il mantenimento e lo sviluppo efficiente delle infrastrutture regolate senza elargire extra-profitti, serve quindi che l’enforcement tenga costantemente sotto controllo tutte le variabili esogene che potrebbero allontanare gli output della regolazione dall’obiettivo prefissato e riferisca alla funzione incaricata di fissare i livelli tariffari quando essi necessitano di essere modificati. In questo modo è possibile tarare esattamente i tassi di remunerazione del capitale investito dagli esercenti i servizi regolati, incrementandone il valore quando non sono sufficienti a migliorare l’efficienza operativa e degli investimenti e abbassandolo quando porterebbe a sovra-remunerare il servizio.

Esattamente la funzione che svolge un sistema di controllo a circuito chiuso correttamente progettato.

 

 

4.  Conclusioni

I mercati dell’energia, come i mercati finanziari, sono oggetto di un progressivo rafforzamento della vigilanza a livello europeo.

Anche in virtù delle loro specifiche competenze tecniche, alle Autorità indipendenti è riconosciuto un ruolo di primaria importanza nell’attuazione dei sistemi di monitoraggio e di enforcement delle regole europee che determinano i comportamenti illeciti e definiscono i divieti.

I temi trattati nel presente articolo sono due. Nella prima parte (paragrafi 1 e 2), il confronto tra il settore dell’energia e il settore finanziario mette in evidenza come il primo sia ancora un passo indietro rispetto al secondo. Infatti, per i settori dell’energia elettrica e del gas naturale – che il legislatore europeo riconosce essere caratterizzati da condizioni settoriali specifiche che necessitano di una disciplina ad hoc – non è (ancora) presente, come per i mercati finanziari, un’Autorità europea.

In questa fase quindi, le regole per la vigilanza dei mercati energetici all’ingrosso prevedono un’articolata ‘spartizione’ dei poteri tra l’Agenzia dei regolatori (ACER) e le singole Autorità nazionali: la prima incaricata, grazie alla sua privilegiata posizione ‘centrale’, di monitorare tutti mercati dell’Unione; le seconde garanti, anche in forza di specifici poteri di indagine definiti dal regolamento, del rispetto delle suddette regole.

Lo spostamento del baricentro delle autorità per l’energia dalla regolazione alla vigilanza, che si percepisce, ad esempio, dalla spunta dei compiti che le direttive europee del c.d. ‘terzo pacchetto energia’ attribuiscono alle autorità indipendenti, riporta a galla tanti problemi di efficacia dell’azione amministrativa che possono essere ascritti alla mancanza di coordinamento tra le due funzioni: un enforcement intelligente e costruttivo deve essere in grado di fornire i giusti segnali necessari per la manutenzione e il miglioramento della fase regolatoria; un set di regole essenziale e sempre aggiornato facilita, a sua volta, il compito della fase di controllo e vigilanza, innescando così un circolo virtuoso, ben rappresentato dallo schema utilizzato in ingegneria per la progettazione dei sistemi di controllo a circuito chiuso.

Da tale spunto è nata l’idea di trasporre, nella seconda parte dell’articolo (paragrafo 3), alcuni principi della ‘teoria dei sistemi’ (molto utilizzata dagli ingegneri) per modellizzare il rapporto tra le funzioni ex ante ed ex post dell’Autorità per l’energia.

Un corpo di regole, proprio come una macchina, necessita di avere continuamente sotto controllo gli effetti da esso prodotti, affinché l’obiettivo prefissato dal regolatore sia sempre raggiunto in maniera efficiente. In questa trasposizione, le funzioni di enforcement possono fornire il giusto feedback alle funzioni di regolazione, proprio come un sistema di controllo a circuito chiuso fornisce agli azionamenti di una macchina le informazioni necessarie al suo corretto ed efficiente funzionamento.

Obiettivo non meno importante, anche la fruibilità della regolazione da parte dei soggetti regolati, e con essa la capacità di compliance, trarrebbero importanti benefici dallo sviluppo di un siffatto modello teorico del rapporto tra enforcement e regolazione.



[1]Il rapporto del gruppo di esperti, presieduto dall’ex direttore generale del Fondo monetario internazionale Jacques de Larosière, è disponibile sul sito della Commissione Europea all’indirizzo web: http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf.

[2]I regolamenti europei del 24 novembre 2010, n. 1093, n. 1094 e n. 1095 (nel seguito: Regolamenti Istitutivi) hanno istituito, rispettivamente, l’Autorità bancaria europea, l’Autorità Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali e l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati.

[3]Per approfondimenti e considerazioni sulla riforma della governance amministrativa dell’energia in Europa si veda E. Chiti, Le trasformazioni delle agenzie europee, in Riv. trim. dir. pubbl., 2010, I, p. 57.

[4]Con il regolamento (CE) n. 713/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009.

[5]Il comitato delle autorità europee di vigilanza bancaria, istituito con decisione 2009/78/CE della Commissione, il comitato delle autorità europee di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali, istituito con decisione 2009/79/CE della Commissione e il comitato delle autorità europee di regolamentazione dei valori mobiliari, istituito con decisione 2009/77/CE della Commissione.

[6]Art. 9, comma 5, dei Regolamenti Istitutivi.

[7]Art. 18, comma 3, dei Regolamenti Istitutivi.

[8]Art. 18, comma 4, dei Regolamenti Istitutivi.

[9]REMIT, considerato n. 4.

[10]Si confronti l’art. 7 del REMIT con l’art. 9 del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio (European Market Infrastructure Regulation, di seguito: EMIR) e con l’art. 19 del regolamento (UE) n. 600/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio.

[11]Ai sensi dell’EMIR, articoli 62 ‘Indagini generali’ e 63 ‘Ispezioni in loco’, ESMA ha il potere di:

a) esaminare registri, dati, procedure e qualsiasi altro materiale pertinente, su qualsiasi forma di supporto;

b) prendere o ottenere copie certificate o estratti di tali registri, dati, procedure e altro materiale;

c) convocare e chiedere spiegazioni scritte o orali su fatti o documenti relativi all’indagine e al suo oggetto e registrarne le risposte;

d) interpellare persone fisiche o giuridiche consenzienti allo scopo di raccogliere informazioni pertinenti all’oggetto dell’indagine;

e) richiedere la documentazione relativa al traffico telefonico e al traffico dati;

f) svolgere ispezioni presso i locali aziendali o immobili, anche senza preavviso;

g) apporre sigilli su tutti i locali, libri contabili e registri per la durata dell’ispezione e nella misura necessaria al suo espletamento.

[12]REMIT, art. 16, comma 4, lett. c).

[13]L’art. 18 del REMIT prevede che «Gli Stati membri stabiliscono la disciplina sanzionatoria applicabile in caso di violazioni del presente regolamento e adottano tutti i provvedimenti necessari a garantirne l’applicazione. Le sanzioni applicabili in caso di inosservanza del presente regolamento devono essere effettive, dissuasive e proporzionate, riflettere la natura, la durata e la gravità delle infrazioni commesse, i danni provocati ai consumatori e i potenziali vantaggi ottenuti dall’attività di negoziazione svolta sulla base delle informazioni privilegiate e della manipolazione del mercato».

[14]L’art. 65 dell’EMIR prevede che ESMA possa irrogare sanzioni amministrative pecuniarie variabili tra un minimo di 5.000 euro e un massimo di 20.000 euro, in funzione del tipo di violazione riscontrata.

[15]L’art. 22 della legge 30 ottobre 2014, n. 161, attribuisce all’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico i poteri sanzionatori per violazioni del REMIT, individuando la relativa disciplina.

[16]EMIR, art. 69.

[17]Art. 19 dei Regolamenti Istitutivi.

[18]Art. 19, comma 3, dei Regolamenti Istitutivi.

[19]Cfr. art. 39 della direttiva 2009/72/CE e art. 43 della direttiva 2009/73/CE.

[20]Art. 8, comma 1, lett. a), dei Regolamenti Istitutivi.

[21]Artt. 10 e 15 dei Regolamenti Istitutivi.

[22]Direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica e direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 luglio 2009, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale.

[23]Sul modo con cui la funzione di vigilanza tenda a costruirsi, in misura crescente, come una funzione presieduta dal diritto dell’Unione europea, si veda M. Antonioli, Vigilanza e vigilanze tra funzione e organizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., Milano, 2013, p. 673.

[24]Considerato n. 39 della direttiva 2009/72/CE e n. 36 della direttiva 2009/73/CE.

[25]Cfr. art. 37 della direttiva 2009/72/CE e art. 41 della direttiva 2009/73/CE.

[26]Cfr. art. 38 della direttiva 2009/72/CE e art. 42 della direttiva 2009/73/CE.

[27]I regolamenti europei n. 714/2009 (per l’energia elettrica) e n. 715/2009 (per il gas naturale) prevedono l’adozione di codici di rete europei che garantiscano un accesso transfrontaliero trasparente, efficiente e non discriminatorio alle reti di trasmissione dell’UE di tutti gli operatori e degli utenti finali.

[28]Cfr. art. 12 del regolamento di esecuzione (UE) n. 1348/2014 della Commissione del 17 dicembre 2014.

[29]L’art. 3 del REMIT vieta alle persone che dispongono di informazioni privilegiate in relazione a un prodotto energetico all’ingrosso di:

a) utilizzare tali informazioni acquisendo o cedendo, o cercando di acquisire o cedere, per conto proprio o per conto terzi, direttamente o indirettamente, prodotti energetici all’ingrosso cui le informazioni si riferiscono;

b) comunicare informazioni privilegiate a un’altra persona, se non nell’ambito del normale esercizio del proprio lavoro, professione o mansioni;

c) raccomandare o indurre un’altra persona ad acquisire o cedere prodotti energetici all’ingrosso cui si riferiscono dette informazioni.

[30]L’art. 2, punto 2, del REMIT definisce «manipolazioni del mercato»:

a) la conclusione di qualsiasi transazione oppure la trasmissione di qualsiasi ordine di compravendita in prodotti energetici all’ingrosso:

i) che fornisca, o sia suscettibili di fornire, indicazioni false o tendenziose in merito all’offerta, alla domanda o al prezzo dei prodotti energetici all’ingrosso;

ii) che consenta, o sia intesa a consentire, tramite l’azione di una o più persone che agiscono in collaborazione, di fissare il prezzo di mercato di uno o più prodotti energetici all’ingrosso a un livello artificioso, a meno che la persona che ha compiuto l’operazione o che ha impartito l’ordine di compravendita dimostri che le sue motivazioni per compiere tale operazione o ordine sono legittime e che detta operazione o ordine è conforme alle prassi di mercato ammesse sul mercato all’ingrosso in questione; o

iii) che utilizzi, o tenti di utilizzare, uno strumento fittizio o qualsiasi altra forma di raggiro o artifizio che invii, o sia suscettibile di inviare, segnali falsi o tendenziosi riguardanti l’offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all’ingrosso;

b) la diffusione di informazioni tramite i media, compreso Internet, o qualsiasi altro mezzo, che diano o rischino di dare indicazioni false o tendenziose riguardanti l’offerta, la domanda o il prezzo di prodotti energetici all’ingrosso, in particolare la diffusione di voci e notizie false o tendenziose, sempre che il soggetto che ha diffuso la notizia sapesse o fosse tenuto a sapere che l’informazione era falsa o tendenziosa.

[31]L’art. 2, punto 1, del REMIT definisce ‘informazione privilegiata’ un’informazione che ha carattere preciso, che non è stata resa pubblica, che concerne, direttamente o indirettamente, uno o più prodotti energetici all’ingrosso e che, se resa pubblica, potrebbe verosimilmente influire in modo sensibile sui prezzi di tali prodotti. Sono ‘informazioni privilegiate’, ad esempio, le informazioni riguardanti la capacità e l’uso degli impianti di produzione, stoccaggio, consumo o trasporto di energia elettrica o gas naturale o quelle riguardanti la capacità e l’uso di impianti di GNL, inclusa l’indisponibilità pianificata o non pianificata di tali impianti.

[32]Intesa come raccolta di tutte le transazioni effettuate in tutti gli Stati membri, sia sui mercati organizzati che over the counter.

[33]L’analisi preliminare è finalizzata a filtrare i c.d. ‘falsi positivi’, vale a dire il set di transazioni che, nonostante abbiano fatto scattare l’alert, vengono ritenute plausibili ad una prima verifica e, pertanto, non meritevoli di un avvio di indagini.

[34]Cfr. art. 16, comma 4, lett. b), REMIT.

[35]Cfr. art. 16, comma 4, lett. c), REMIT.

[36]L’art. 13, comma 2, REMIT prevede ciascuna autorità nazionale possa:

a) accedere a tutti i documenti pertinenti in qualsiasi forma e a riceverne copia;

b) chiedere informazioni a tutti i pertinenti soggetti, compresi quelli che sono successivamente coinvolti nella trasmissione degli ordini o nella conduzione delle operazioni di cui trattasi, nonché ai loro committenti e, laddove opportuno, il diritto di convocarli per ascoltare la loro deposizione o quella del committente;

c) condurre sopralluoghi;

d) richiedere i tabulati telefonici esistenti nonché i registri esistenti del traffico dati;

e) richiedere la cessazione di qualsiasi pratica in violazione del regolamento o degli atti delegati o di esecuzione adottati sulla base di essi;

f) presentare presso un tribunale istanza di congelamento o confisca degli attivi;

g) presentare presso un tribunale o un’autorità competente un’istanza di divieto temporaneo dell’esercizio di un’attività professionale.

In Italia il conferimento dei poteri all’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico è avvenuto con la legge 30 ottobre 2014, n.161.

[37]La legge istitutiva dell’Autorità per l’energia (legge 14 novembre 1995, n. 481) attribuisce all’Autorità funzioni di: controllo dello svolgimento dei servizi, con poteri di ispezione, di accesso, di acquisizione della documentazione e delle notizie utili (art. 2, comma 12, lett. g); imposizione, al soggetto esercente un servizio, della cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti (art. 2, comma 20, lett. d); adozione di provvedimenti temporanei diretti a garantire la continuità dell’erogazione del servizio ovvero a far cessare forme di abuso o di scorretto funzionamento da parte del soggetto esercente un servizio (art. 2, comma 20, lett. e).

[38]Si veda, ad esempio, B. Mitnick, The Political Economy of Regulation, New York, 1980; S. Breyer, Regulation and Its Reform, Cambridge, Mass., 1982; C. Sunstein, After the Rights Revolution Cambridge, Mass., 1990; A. Ogus, Regulation: Legal Form and Economic Theory, Oxford, 1994; C. Hood, Explaining Economic Policy Reversals, Buckingham, 1995.

[39]Così R. Baldwin-M. Cave, Understanding Regulation – Theory, Strategy, and Practice, Oxford University Press, 1999, p. 32.

[40]Sui rapporti tra regolazione e vigilanza sui mercati finanziari si veda E. Chiti, Le architetture istituzionali della vigilanza finanziaria, in G. Napolitano (a cura di), Uscire dalla crisi. Politiche pubbliche e trasformazioni istituzionali, Bologna, 2012, p.157 ss.; sui mercati mobiliari, F. Zatti, La vigilanza tra regolamentazione e controllo. Contributo allo studio della regolazione del mercato mobiliare, Padova, 2012.

[41]In J.B. Ruhl-J. Salzman, Mozart and the Red Queen: the problem of regulatory accretion in the administrative state, The Georgetown law journal, vol. 91:257, 2003, viene affrontato l’effetto di accretion della regolazione, inteso come il graduale, continuo incremento del numero di regole, alla stregua del processo geologico che porta alla formazione delle stalattiti, che potrebbe quindi essere reso con il termine di ‘stratificazione’.

[42]Insufficiente evidenza spesso accertata dal giudice amministrativo.

[43]Si veda, ad esempio, E. Bardach-R.A. Kagan, Going by the book: The problem of regulatory Unreasonableness, Transaction Publishers, 2002 e J.B. Ruhl-J. Salzman, op. cit.

[44]E. Bardach-R.A. Kagan, op. cit., p.182.

[45]Ad esempio, un sistema di riscaldamento di un’abitazione funziona a circuito aperto quando l’utente si limita ad accendere la caldaia. L’input è il gas in ingresso nella caldaia, l’output è l’aria calda. Non vi è una relazione tra le due grandezze, quindi fintantoché la valvola della caldaia rimane aperta la temperatura continua a salire. Il funzionamento a circuito chiuso prevede, invece, la misurazione della temperatura dell’aria e un sistema di retroazione che regola il volume di gas in ingresso in funzione della temperatura rilevata e di quella desiderata.

[46]Tradotto in termini pratici: se la temperatura esterna è già sufficientemente calda, la caldaia non si avvia.

[47]L’idea di utilizzare strategie di enforcement flessibile per migliorare la regolazione è accennata in E. Bardach-R.A. Kagan, op. cit., p. 182 ss.

[48]Deliberazione 31 ottobre 2013, n. 475/2013/E/eel.

[49]Deliberazione 28 novembre 2013, n. 542/2013/E/com.

[50]Così S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, Giappichelli, Torino, 2013, p. 76 ss.

[51]Con la delibera 21 febbraio 2013, n. 64/2013/E/EEL, l’AEEGSI, nel decidere una controversia tra un operatore e un gestore di rete, ha riconosciuto il diritto del reclamante ad ottenere un conguaglio tariffario, vincolando, tuttavia, l’esecuzione di detto conguaglio all’adozione di un proprio successivo provvedimento.

[52]Si veda, al riguardo, L. Bragoli, La “vecchia” e la “nuova” Robin Tax: una strada da abbandonare, in Altalex, 10 gennaio 2012.

[53]Deliberazione dell’AEEGSI 18 maggio 2012, n. 188/2012/E/com, recante l’approvazione della disciplina per la trattazione dei reclami presentati da operatori contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione, ai sensi dell’art. 44, commi 1 e 2, d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93.

[54]Testo Integrato delle Connessioni Attive (TICA), approvato dall’AEEGSI con deliberazione 23 luglio 2008 – ARG/elt 99/08.

[55]Deliberazione 21 novembre 2013, n. 522/2013/E/eel.

[56]Ai sensi dell’art. 45, comma 3, d.lgs. n. 93/2011.

[57]L’integrazione della disciplina degli impegni nelle norme per la tutela della concorrenza e del mercato (art. 14-ter della legge n. 287/1990), è stata apportata dal d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248.

[58]Cfr. il nuovo regolamento dell’AEGGSI per la disciplina dei procedimenti sanzionatori e delle modalità procedurali per la valutazione degli impegni, adottato con delibera 14 giugno 2012 n. 243/2012/E/com in attuazione dell’art. 45 del d.lgs. n. 93/2011.

[59]Deliberazione 17 aprile 2014 n. 174/2014/S/eel.

[60]Si pensi, ad esempio, al controllo di un sistema complesso come un treno ad alta velocità. Durante la marcia vengono continuamente acquisite informazioni sulla velocità istantanea, lo stato di occupazione della tratta, il segnalamento, la pendenza della linea, ecc., che sono utilizzati per regolare l’accelerazione e la frenatura del convoglio.

[61]Istruttoria avviata con deliberazione 7 giugno 2012, n. 240/2012/E/efr e conclusa con deliberazione 25 ottobre 2012, n. 442/2012/E/eel.

[62]Eurelectric definisce la ‘potenza elettrica assorbita dai servizi ausiliari’, come la potenza elettrica consumata da quelle utenze facenti parte della centrale di produzione, direttamente connesse con la produzione di energia elettrica, e comprendente quella utilizzata – sia durante l’esercizio che durante la fermata della centrale – per gli impianti di movimentazione del combustibile, per l’impianto dell’acqua di raffreddamento, per i servizi di centrale, il riscaldamento, l’illuminazione, per le officine e gli uffici direttamente connessi con l’esercizio della centrale.

[63]I servizi ausiliari assumono rilevanza per tutti gli incentivi erogati a valere sulla ‘produzione netta’ di un impianto, per definizione pari alla produzione lorda da cui sono detratti i consumi dei servizi ausiliari e delle eventuali perdite di trasformazione e di linea.

[64]Ai sensi dell’art. 52, comma 3, d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, «è esente dall’accisa l’energia elettrica utilizzata per l’attività di produzione di elettricità e per mantenere la capacità di produrre elettricità».

[65]L’art. 19, comma 1, dell’Allegato A alla deliberazione dell’AEEGSI 29 dicembre 2011 – ARG/elt 199/11, prevede che: «Con riferimento ai prelievi di energia elettrica destinati ad alimentare i servizi ausiliari di generazione, ivi compresi i prelievi degli impianti di pompaggio, in relazione all’erogazione dei servizi di trasmissione e di distribuzione, non sono dovuti corrispettivi».

[66]Cfr. i considerata della delibera n. 240/2012 (p. 4): «nel quadro normativo e regolamentare esistente ricorrono svariate definizioni di servizi ausiliari che, sebbene indirizzate a finalità diverse, non risultano coerenti tra loro; il quadro normativo e regolamentare vigente non consente, con il solo utilizzo di criteri di carattere generale, l’individuazione dei servizi ausiliari in maniera esaustiva e calibrata in funzione delle diverse tipologie di impianti di generazione».

[67]Cfr. ultimo alinea della parte motiva della delibera n. 240/2012.

[68]Cfr. la delibera n. 442/2012/E/eel.

[69]Deliberazione 7 febbraio 2013 n. 47/2013/r/efr, recante: «Criteri per l’individuazione dei consumi dei servizi ausiliari di centrale e delle perdite di trasformazione e di linea per gli impianti di produzione di energia elettrica che beneficiano degli incentivi previsti dai decreti interministeriali 5 e 6 luglio 2012».

[70]J.B. Ruhl-J. Salzman, op. cit., p. 764.

[71]Sugli alcuni effetti negativi del ‘regolare giudicando’ si veda anche S. Lucattini, op. cit., p. 216 ss.

[72]Sul tema degli extra-profitti per gli operatori di rete nei settori dell’energia elettrica e del gas si veda anche R. Bitetti-E. Rocca, Chi non risica rosica, IBL Special Report del 11 giugno 2014.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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