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rivista della regolazione dei mercati

Le piattaforme
fra nuove dinamiche di mercato
e ricerca di strumenti regolatori efficaci

di Allegra Canepa

Abstract

This paper offers a comprehensive analytical framework of how business in-novation can create policy disruption and how regulators should respond. In particular it describes the case of the Uber platform because its advent has been a disruptive element in the taxi’s industries. In fact historically technology played little role in the taxi’s industry and the taxi service is subject to barriers to entry created by regulation.

In the second part the paper analyses the recent case of the CJEU (decided on 20 december 2017) concerning the application Uberpop In this case the Court stated that Uber was not a mere intermediary service provider but a provider of transport service.

The new legal test applied by the Court to reach its conclusion are likely to have repercussion beyond the transport sector.

Sommario: 1. Le “nuove regole del gioco” nella platform economy. – 2. La configurazione del mercato delle piattaforme fra questioni di accesso al mercato e dinamiche concorrenziali. – 2.1. La rigidità del mercato del trasporto non di linea e le modalità “innovative” di ingresso e affermazione del servizio Uberpop. – 3. La questione dell’inquadramento giuridico del servizio e l’in­ter­vento della Corte di Giustizia. – 4. Definizione e ricorso al c.d. Uber-test per l’inquadramento delle piattaforme: un nuovo “criterio dell’investitore privato”? – 4.1.”Uber-test” e ruolo della regolazione nazionale. – 5. La centralità della questione della fiducia dell’utente per le piattaforme: il ricorso alla self-regulation ed i problemi di efficacia. – 6. Qualche riflessione conclusiva.

1.       Le “nuove regole del gioco” nella platform economy

Lo sviluppo tecnologico e l’affermazione della platform economy hanno profondamente inciso sull’assetto e la struttura dei mercati esistenti. In particolare si è assistito e si sta assistendo a significative modifiche nella configurazione degli operatori, nella capacità di scelta dei consumatori e nel design dei rapporti economici.

Cercando di enucleare il processo in atto potremmo dire che si registrano: 1) un cambiamento nell’offerta visto che un unico soggetto sempre più spesso è in grado di fornire molteplici servizi contemporaneamente su mercati fortemente differenti fra di loro 2) una difficoltà ad individuare un mercato di riferimento per gli operatori 3) un progressivo indebolimento e/o aggiramento di quelle che fino ad oggi rappresentavano barriere all’ingresso in alcuni mercati (si pensi al settore dei trasporti ed in particolare al servizio di trasporto non di linea) 4) un conseguente incremento della capacità di acquisire potere di mercato 5) un ri-orientamento dei consumatori verso i servizi offerti dai multi-operatori per i vantaggi economici che possono garantire e per la possibilità di avere a disposizione più servizi interagendo con un unico operatore 6) una sorta di effetto rete in base al quale l’aumento del numero degli utenti ha una diretta correlazione con il valore e la qualità del servizio [1] e operatori ed utenti traggono vantaggio reciproco da tale incremento [2]. Proprio gli ultimi due elementi citati contribuiscono al consolidamento di un potere di mercato delle piattaforme già presenti perché risultano difficili da replicare nel breve periodo per i nuovi entranti.

Le dinamiche richiamate hanno contribuito ad ascrivere alle piattaforme un effetto disruptive [3] sul piano economico ed anche sul piano giuridico.

Infatti si registra una crescente difficoltà del regolatore ad individuare il perimetro di azione (quanto regolare), il livello di intervento (nazionale, europeo, settoriale), le modalità di intervento (hard law/soft law o eventuale ricorso ad un utilizzo flessibile delle regole esistenti come avvenuto ad es. durante la crisi finanziaria in ambito bancario [4]), gli strumenti (si pensi al sistema delle licenze ed autorizzazioni necessarie per svolgere un servizio come quello di taxi) la garanzia di efficacia e la capacità di mantenere effetti nel tempo (efficacia immediata con intervento di urgenza o destinata ad avere lunga durata).

Su quest’ultimo aspetto influisce anche la completezza e quantità delle informazioni disponibili in base alle quali compiere valutazioni sulle scelte regolatorie da adottare vista la difficoltà di ottenerle da questi nuovi operatori.

In realtà la presenza di cambiamenti generati dallo sviluppo tecnologico e la conseguente obsolescenza della regolazione esistente non sono di per sé fenomeni nuovi e si verificano quando, facendo leva su una novità tecnologica, vengono offerti beni e servizi innovativi o quando, come nel caso di Uber e degli operatori di piattaforma, sono proposti con modalità differenti da quelli esistenti [5].

Nel caso della platform economy però si registrano alcune peculiarità quali: 1) un effetto dirompente quasi immediato generato nell’intero sistema economico e non solo in alcuni settori 2) una contemporanea messa in evidenza dell’obsolescenza della regolazione, della presenza di un gap regolatorio e della conseguente necessità di individuare delle soluzioni. Quest’ultimo punto mette in evidenza a sua volta una peculiarità. Infatti lo sviluppo tecnologico generalmente determina un superamento della disciplina esistente per renderla maggiormente rispondente alle novità. Nel caso in questione però ancor pri­ma di questo passaggio si registra un sostanziale contrasto e mancato rispetto delle regole esistenti non giustificato e giustificabile sulla base del solo avanzamento tecnologico.

In una situazione di questo tipo appare complesso e poco efficace incentrare l’analisi sulla modalità regolatorie da adottare (ex ante o ex post) o semplicemente su una dicotomia fra conservazione e/o superamento delle regole esistenti.

La scelta pertanto potrebbe essere quella di capire se effettivamente le regole esistenti risultino totalmente inapplicabili e poi identificare gli aspetti degni di tutela che devono essere garantiti o dalla normativa in vigore o da nuove regole. Per testare questo modo di procedere può essere utile soffermarsi su un una delle principali piattaforme affermatisi negli ultimi anni e cioè Uber ed in particolare sul servizio Uberpop. Essa ha avuto una rapida affermazione nel settore del trasporto non di linea grazie alla tecnologia e non ha seguito le regole esistenti per i servizi di trasporto “classici”. Questo, come vedremo, è avvenuto sfruttando la novità dei servizi offerti tramite piattaforme e la difficoltà di comprendere come essi andassero qualificati e conseguentemente disciplinati.

2.       La configurazione del mercato delle piattaforme fra questioni di accesso al mercato e dinamiche concorrenziali

L’analisi del caso Uber permette di esaminare un duplice ordine di questioni: i cambiamenti che la platform economy sta generando nell’assetto dei mercati esistenti (compresi i comportamenti dei consumatori [6] e quelli degli operatori stessi) ed i principali fattori che hanno consentito a questa piattaforma una così rapida affermazione in un segmento di mercato.

Per quanto concerne il primo aspetto diversi sono gli elementi da evidenziare a partire dalla definizione stessa di mercato e la sua rispondenza ai mercati digitali fino alle modalità di tutela della concorrenza.

Infatti nel caso delle piattaforme appare molto più complesso individuare quale sia la struttura del mercato, se ve ne sia una in grado di accomunarle tutte [7], come si delinei il mercato rilevante per valutare l’esistenza di un potere di mercato, la presenza di barriere all’ingresso o altre forme di distorsione della concorrenza. Basti ricordare in questo senso come l’identificazione del mercato rilevante sia funzionale alla valutazione della presenza di un potere sul mercato che a sua volta richiede l’identificazione preliminare del bene o servizio erogato dall’operatore.

Proprio quest’ultimo passaggio risulta piuttosto semplice per le imprese tradizionali ma molto meno in quelle dell’economia digitale così come il riconoscimento dell’attività svolta come economica che risulta fondamentale per l’applicazione delle regole di concorrenza [8].

Inoltre anche l’osservazione stessa della posizione ricoperta nel mercato di riferimento dalla singola piattaforma può essere soggetta a rapide modifiche proprio per le caratteristiche del mercato di internet e dei suoi operatori. In questo senso è possibile registrare un facile accesso accompagnato da una rapida ascesa di una piattaforma in un determinato segmento ma anche casi di rapido declino [9]. Infatti non tutte le piattaforme, seppur radicate in un mercato al momento dell’indagine, sono destinate a durare nel tempo ma possono rappresentare un fenomeno temporaneo per variazioni/ampliamento del settore di attività o del mercato in cui operano. Questo può significare che potrebbero rapidamente verificarsi esiti differenti e addirittura opposti, non preventivabili a priori, quali una notevole riduzione del potere di mercato (ad esempio per l’ascesa di un altro operatore) oppure un rafforzamento di tale potere grazie ad un’espansione in altri mercati più o meno affini (sfruttando fattori quali brand, informazioni acquisiste e profilate, ecc.).

Ciò può rendere necessario fare una valutazione sull’esistenza di peculiarità del mercato delle piattaforme e sulle modalità con le quali tali specificità vanno affrontate dal punto di vista delle regole di tutela della concorrenza in modo da avere procedure di individuazione di condotte anticoncorrenziali e di intervento tempestive ed in grado di tenere conto delle possibili variazioni. Questo può voler dire anche un ripensamento di un sistema di intervento ex-post basato su una visione statica ed unitaria degli operatori. Proprio sulla difficoltà di considerare unitariamente la categoria delle piattaforme nell’appli­ca­zione della normativa la Commissione ha avviato una riflessione come emerge anche dal documento relativo a “Fairness in platform to business relations” nel quale si fa riferimento anche alla possibilità di una differenziazione fra l’attività di intermediazione e gli altri servizi svolti [10].

La costruzione di un quadro efficace di regole non appare però semplice perché la difficoltà di utilizzare le regole esistenti non riguarda solo la definizione del mercato e la capacità di valutare il potere di mercato dell’operatore seguendo le sue continue trasformazioni e/o espansioni [11]. Vi è anche la necessità di affrontare le nuove modalità attraverso le quali si pongono le basi per consolidare un potere di mercato e porre barriere all’ingresso. In questo senso basti pensare alla tecnica utilizzata dalle grandi piattaforme di acquisizione, dopo attenta indagine, delle nuove piccole start-up/società che fornisco­no servizi in grado di affermarsi nei loro mercati di riferimento in modo da poter eliminate ab origine potenziali futuri concorrenti.

Infine è necessario tenere presente che le modifiche al modello di mercato conosciuto finora non danno luogo solo a problematiche da affrontare ma determinano anche effetti positivi quali ad es. ampliamento del numero degli utenti raggiunti o cambiamenti delle loro abitudini (ad es. nel numero di prodotti o servizi presi in considerazione, ecc.), uso più intenso di determinati beni (in particolare nell’ambito della sharing economy ma presente anche in servizi come Uberpop o quelli offerti da Airbnb) che possono contribuire ad un migliore funzionamento dei mercati [12].

In particolare dal punto di vista degli utenti si assiste ad un incremento delle informazioni disponibili e accessibili sulla base delle quali effettuare la scelta di un determinato bene e servizio e che vengono utilizzate sia per le valutazioni di acquisto online che per comparare ed avere maggiori dettagli funzionali ad acquisti offline [13].

Ciò significa che il quadro delle regole deve essere delineato cercando di tenere conto anche di questi elementi.

2.1.     La rigidità del mercato del trasporto non di linea e le modalità “in­novative” di ingresso e affermazione del servizio Uberpop

L’analisi del servizio Uberpop appare molto utile per comprendere le nuove dinamiche concorrenziali [14] proprio per le modalità con cui è avvenuto anche l’ingresso nel mercato di riferimento che si presentava come un segmento fortemente regolato sia dal punto di vista dell’accesso che dell’organizzazione e delle tariffe applicabili [15].

Nello specifico 3 sono gli aspetti degni di attenzione e cioè il superamento delle barriere all’ingresso, l’acquisizione del potere di mercato e la capacità, data la dimensione della piattaforma, di “trasferire” in tempi rapidi tale potere in un mercato differente.

Per l’accesso al mercato dei servizi non di linea era richiesta la presenza di una abilitazione legittimante predefinita nei numeri e la presenza di controlli amministrativi successivi all’ingresso (fra i quali quelli di sicurezza su veicolo ed autista) [16]. Tale scelta era funzionale all’individuazione di un numero limitato di soggetti autorizzati e ad una struttura del servizio soggetta a precise prescrizioni.

La ratio era quella di limitare eventuali rischi che una piena concorrenza avrebbe potuto creare su capacità di offerta e qualità.

Nel lungo periodo però questo assetto aveva dato luogo ad inefficienze dal punto di vista della capacità di calibrare domanda e offerta (domanda inevasa e lunghe attese o viceversa casi nei quali vi era un eccesso di offerta) e della gestione delle tariffe (basso livello di remunerazione con il rischio di assenza di risorse necessarie per mantenere o migliorare il livello del servizio o viceversa eccessiva remunerazione rispetto a quella di mercato). Nonostante tali problemi fossero evidenti da diversi anni la normativa non era stata sostanzialmente modificata.

Proprio il quadro descritto ha contribuito ad una rapida affermazione nel mercato di riferimento del servizio Uberpop che ha sfruttato due elementi contemporaneamente e cioè le nuove potenzialità tecnologiche che consentivano un’offerta più flessibile e l’incertezza sulla qualifica da assegnare a questo nuovo operatore. Infatti Uber in quanto piattaforma aveva operato ed organizzato i suoi servizi seguendo la sola disciplina della società dell’informazione ed eludendo in questo modo i vincoli previsti della normativa esistente in materia di trasporto non di linea.

Tale comportamento aveva permesso la piena affermazione di caratteristiche innovative per il servizio Uberpop quali: 1) il reclutamento di autisti non professionisti 2) la capacità di interagire in modo semplice e veloce con l’u­tente attraverso l’installazione gratuita di una app sul cellulare [17] 3) la capacità di acquisire, memorizzare, rielaborare e utilizzare informazioni “a basso costo” sugli utenti attraverso le nuove potenzialità tecnologiche 3) la profilazione degli utenti per fornire offerte differenziate 4) la possibilità di definire, attraverso un algoritmo, la tariffa da applicare alle diverse categorie di utenti 5) l’oppor­tu­nità di procedere al pagamento attraverso la piattaforma con successiva suddivisione della percentuale trattenuta da Uber e dell’importo destinato all’au­tista.

Questi elementi erano in grado di dare luogo ad una serie di vantaggi economico/organizzativi quali una migliore gestione dei clienti, immediatezza e automaticità nello scambio di informazioni, facilità di accesso e benefici sulle tariffe e sui meccanismi di pagamento [18]. Infatti la presenza di più guidatori non professionisti consente di gestire i flussi in modo più razionale e più adeguato alla reale domanda delle diverse fasce orarie. Inoltre la possibilità di prenotazione con il supporto informatico garantisce immediatezza e automaticità nel ricevere informazioni generali e specifiche sulla prenotazione (ad es. quali e quanti autisti sono presenti sulla tratta, i tempi di attesa per la singola destinazione e quando l’autista sta per arrivare). A questi elementi si aggiunge la semplicità di utilizzo per l’utente attraverso l’installazione gratuita di una app sul cellulare che permette lo scambio di informazioni in modo tempestivo [19] ed il rapido pagamento attraverso la gestione elettronica delle transazioni [20].

Simili vantaggi hanno consentito ad Uber di acquisire una posizione di rilievo sul mercato generando forti reazioni da parte degli operatori tradizionali per la possibile concorrenza sleale esercitata [21]. Proprio la concorrenza e la tutela degli utenti rappresentano sicuramente due aspetti che, come anticipato, sono meritevoli di tutela e rispetto ai quali la normativa esistente, pensata in un quadro differente può non risultare sufficiente ed efficace richiedendo modifiche e/o integrazioni.

Sulla necessità di revisioni legislative nel caso dei trasporti erano intervenute anche le autorità di regolazione italiane ed in particolare l’Autorità di Regolazione dei Trasporti e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato [22]. Esse avevano sottolineato come le nuove potenzialità tecnologiche richiedessero l’eliminazione delle restrizioni vigenti per l’erogazione del servizio. In particolare l’ART in una segnalazione del 2015 [23] evidenziava come i primi elementi sui quali intervenire fossero: a) il superamento per i titolari di licenza del divieto di praticare sconti e di cumulare più licenze b) l’incremento della libertà nell’organizzazione del servizio (sia per fronteggiare particolari eventi straordinari o periodi di prevedibile incremento della domanda con turni flessibili, sia per sviluppare nuovi servizi integrativi come l’uso collettivo dei taxi) 3) la revisione del concetto di territorialità con la contestuale introduzione di bacini ottimali di gestione del servizio di taxi.

Il riferimento all’intervento delle autorità indipendenti risulta interessante non solo sul piano del contenuto ma anche per riflettere sulla ripartizione delle funzioni esistente. Infatti, una suddivisione settoriale dell’attività, in un quadro di operatori multi-settore può risultare limitativa e rendere meno efficace l’azione posta in essere. Da ciò deriva una riflessione sulla necessità di forme di coordinamento strutturato per l’intervento delle autorità anche a livello nazionale e/o sull’opportunità di modelli plurisettoriali simili a quello ad es. introdotto in Spagna [24].

3.       La questione dell’inquadramento giuridico del servizio e l’in­ter­vento della Corte di Giustizia

Contestualmente ad iniziative delle autorità nazionali come quelle italiane [25] vi sono state diverse pronunce giurisprudenziali a livello nazionale (in particolare a livello italiano del giudice amministrativo e non solo) [26] e soprattutto un’importante sentenza della Corte di Giustizia europea che si è pronunciata su istanza del giudice spagnolo [27] a seguito di un ricorso presentato da un’as­sociazione di tassisti.

Il filo conduttore di queste controversie è la natura del servizio offerto attraverso Uber-pop ed in particolare la qualificazione da dare all’attività svolta dalla piattaforma e conseguentemente la normativa applicabile.

La sentenza emessa appare significativa sia nel caso di specie che in senso generale visto che utilizza argomentazioni e conclusioni valide per definire l’attività di molte delle piattaforme operanti nei diversi settori. Certamente essa rappresenta solo il punto di partenza per poter poi capire quale sia il quadro normativo più efficace per la regolazione delle piattaforme fra esigenze di disciplina e sfruttamento delle potenzialità offerte dall’innovazione tecnologica.

La Corte per definire l’inquadramento giuridico di Uber e la disciplina da applicare ha ritenuto di dover esaminare nel dettaglio le caratteristiche del servizio fornito per comprendere se esso potesse essere considerato un servizio della società dell’informazione (come sostenuto da Uber) oppure di trasporto. Nel primo caso il servizio offerto andrebbe qualificato come intermediazione e dovrebbe rientrare nella definizione della direttiva UE 2015/1535 che fa riferimento a quello “prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi” [28].

Secondo la Corte per comprendere se tale definizione corrisponde all’attivi­tà svolta dalla piattaforma è necessario scendere nel dettaglio. Nel caso di Uber essa ha ritenuto di poter identificare un servizio unico complesso formato da una prestazione di messa in contatto di passeggeri e conducenti attraverso smartphone e una prestazione di trasporto. Ciò significa che solo una parte può essere considerata conclusa per via elettronica secondo quanto previsto dalla direttiva 2015/1535.

Infatti l’attività si considera “interamente trasmessa per via elettronica quando la prestazione che non è erogata per via elettronica è economicamente indipendente dal servizio fornito secondo tali modalità.” [29].

Da tutto ciò consegue che, nel caso specifico, è necessario verificare se le due azioni e cioè messa in contatto dei passeggeri e conducenti attraverso un’applicazione e prestazione di trasporto vera e propria possano essere considerate indipendenti l’una dall’altra oppure no.

La conclusione della Corte è che per Uber i due elementi non possono essere ritenuti indipendenti ed anzi che la prestazione di messa in contatto è da considerare secondaria rispetto a quella di trasporto che rappresenta la vera ragion d’essere economica del servizio offerto da Uberpop.

A sostegno di questa ricostruzione secondo la Corte vi sono anche una serie di indicatori che evidenziano il ruolo di Uber nella definizione delle condizioni per l’erogazione della prestazione. Queste sono ravvisabili nella: 1) fissazione del prezzo massimo della corsa 2) nella ricezione e gestione della somma versata dagli utenti (nello specifico Uber riceve i pagamenti, trattiene una quota e versa il resto agli autisti) 3) nel controllo della qualità dei veicoli e dei conducenti 4) nell’esclusione degli autisti che non garantiscono sufficiente affidabilità [30].

4.       Definizione e ricorso al c.d. Uber-test per l’inquadramento delle piattaforme: un nuovo “criterio dell’investitore privato”?

La decisione della Corte appare interessante perché non si limita a dirimere la controversia in oggetto ma delinea un criterio che potrebbe assumere una valenza più ampia per identificare la reale attività svolta dalle diverse piattaforme. Ciò consentirebbe di valutare più rapidamente che cosa della normativa di settore può essere applicato e quali sono gli aspetti da modificare.

Infatti il sistema delineato consente l’individuazione dell’attività prevalente svolta attraverso un’analisi comparata tra il servizio di un semplice intermediario e quello di un operatore del settore.

Il parametro attraverso il quale condurre l’esame è quello dell’esistenza o meno di “un’influenza determinante” sul servizio erogato [31]. Se essa è presente siamo di fronte ad un’attività del settore interessato altrimenti no.

Come evidenziato la Corte, differentemente da quanto avvenuto finora, è anche scesa nel dettaglio delineando gli indicatori che permettono di individuare la presenza di un’influenza determinante sulle condizioni della prestazione facendo riferimento al controllo su qualità e offerta del servizio, controllo del personale e gestione degli aspetti economici (tariffe e riscossione/suddivi­sione dei pagamenti). In precedenza infatti la Corte aveva ritenuto applicabile la normativa dei servizi dell’informazione alle sole situazioni nelle quali il prestatore del servizio svolgeva un trattamento puramente tecnico ed automatico dei dati [32]. Pur senza svolgere un’analisi approfondita si sottolineava che in presenza di un ruolo attivo tale da conferire una conoscenza od un controllo l’attività svolta non poteva essere considerata di mera intermediazione [33].

Il sistema di verifica delineato è stato confermato anche in una successiva pronuncia sempre su Uberpop [34] e ad esso si è fatto riferimento anche per un’altra causa di fronte al giudice nazionale in Germania che aveva inviato una domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte [35]. In quest’ultimo caso l’attività coinvolta era sempre ascrivibile ad Uber ma si trattava di un segmento differente quello del servizio di noleggio con conducente (Uberblack). Nello specifico si chiedeva ai giudici nazionali di valutare il mancato rispetto della normativa nazionale che disciplina l’attività di noleggio e che impone regole di dettaglio, simili a quelle previste per i taxi, per coloro che offrono questo servizio. Il Bundesgerichtshof si era rivolto alla Corte per chiarire se la messa a disposizione della app che consentiva la prenotazione dei veicoli con conducente potesse consentire di ritenere il fornitore un operatore di trasporto. In particolare si evidenziava come Uber disponesse anche la fissazione della tariffa, lo svolgimento delle operazioni di pagamento, le condizioni di trasporto e la pubblicità, comprensiva di offerte, per il servizio del quale faceva da intermediaria.

Il quadro delineato seppur con alcune differenze legate alla tipologia di servizio, come la pubblicità, si presenta sostanzialmente in linea con quello di Uberpop ed infatti la Corte ha rinviato alla precedente decisione e la causa è stata cancellata dal ruolo.

Più interessante ai fini di un utilizzo su vasta scala del criterio risulta la causa pendente di fronte alla Corte di Giustizia sulla qualificazione del servizio offerto dalla piattaforma Airbnb e della quale sono state recentissimamente pub­blicate le conclusioni dell’Avvocato generale Szpunar [36]. Il giudice francese aveva rinviato alla Corte la questione per comprendere se Airbnb potesse essere considerato un operatore del settore immobiliare [37] che gestisce affitti di breve durata oppure se fosse una semplice piattaforma di intermediazione. Siamo pertanto di fronte ad un settore completamente differente ed anche a caratteristiche di azione diverse da parte dell’operatore stesso. Infatti Airbnb, pur determinando termini e condizioni del servizio (ad es. per quanto concerne le politiche di cancellazione), non gestisce gli aspetti di fissazione delle tariffe e remunerazione di coloro che mettono a disposizione le proprietà. Inoltre i servizi di alloggio non sono indissolubilmente connessi al servizio messo a disposizione da Airbnb in quanto possono essere forniti, differentemente da quanto avveniva nel caso Uber, indipendentemente.

Anche in questo caso, seppur pervenendo a conclusioni differenti in merito alla qualifica dell’attività svolta da Airbnb, l’Avvocato Generale ha scelto di ricorrere al c.d. Uber test. Tale decisione è significativa per due motivi.

Il primo corrisponde al fatto che in questo caso non sono contemporaneamente presenti tutti i parametri che determinano l’esistenza di un’influenza determinante individuati nel caso di Uber. Da ciò può derivare che non necessaria­mente devono essere tutti contemporaneamente presenti per verificare l’esi­stenza di un’influenza determinante ma è sufficiente che ve ne siano la maggioranza (nel caso specifico manca l’aspetto di definizione tariffaria). Peraltro, proprio nelle conclusioni del caso Airbnb, è lo stesso Avvocato a sottolineare la possibilità di utilizzare l’Uber-test senza che necessariamente siano verificati tutti gli elementi indicati e senza che ciò implichi una riduzione della sua efficacia [38].

Il secondo è che proprio nella sentenza C-434/15 il settore alberghiero (così come quello di acquisto di biglietti aerei) viene richiamato come una tipologia nella quale si ha una piena indipendenza fra operatori e piattaforme di prenotazione proprio perché queste ultime non esercitano un controllo preliminare all’accesso, non determinano i prezzi e non influiscono sulle condizioni di erogazione [39]. Il caso di Airbnb, pur essendo assimilabile a quello alberghiero per tipologia di attività, registra sicuramente un ruolo maggiore della piattaforma perché questa può influire sull’accesso e incidere sulle condizioni di erogazione. Ciononostante sono i locatori a decidere se procedere nonché a determinare le condizioni di locazione e fissare il prezzo [40].

Come emerge da quanto descritto, indipendentemente dalle conclusioni nei singoli casi, l’utilizzo dell’uber-test assume una certa importanza perché potrebbe essere utilizzato per la definizione di molti servizi offerti nel Digital Single Market[41].

In questo senso, seppure con le dovute differenze, esso potrebbe assumere il ruolo, per l’inquadramento dei servizi offerti dalle piattaforme, che ha quello dell’investitore privato per la valutazione degli aiuti di stato. Anche in que­st’ultimo caso la definizione era avvenuta tanti anni fa per via giurisprudenziale e si è poi affermato come meccanismo cardine per l’individuazione dell’esi­sten­za di un aiuto di stato. La Corte aveva delineato uno strumento che, attraverso una comparazione col comportamento che un investitore privato avrebbe tenuto nel caso specifico [42], consentiva di identificare la presenza di un aiuto.

Nel caso in questione il criterio da utilizzare sarebbe quello dell’esistenza di un’influenza determinante da parte della piattaforma ed il suo utilizzo su vasta scala potrebbe essere giustificato da tre motivi: il primo è la diffusione rapida in molti settori di numerose piattaforme di servizi il secondo è la difficoltà di individuazione nelle diverse situazioni dell’attività prevalente e della normativa applicabile ed il terzo è la sua valenza generale e applicabilità in tutti i settori di attività.

4.1.     “Uber-test” e ruolo della regolazione nazionale

Nella sentenza della Corte come ricordato viene per la prima volta individuato uno strumento, il c.d. Uber-test, funzionale alla individuazione del settore principale di attività e conseguentemente alla normativa applicabile alle diverse piattaforme. Questo è il punto che maggiormente richiama l’attenzione della pronuncia. C’è però anche un altro aspetto che merita attenzione perché porta con sé dei rischi da valutare.

Infatti il giudice ha sancito l’inapplicabilità delle regole della società dell’in­formazione ed ha contestualmente rinviato agli Stati membri la disciplina delle condizioni di prestazione dei servizi come quelli offerti da Uber.

Insite nel rinvio alla disciplina nazionale vi sono due questioni che si aprono e cioè l’adeguatezza delle regole esistenti e la garanzia di omogeneità di trattamento. Infatti sia che i singoli Stati applichino la loro legislazione nazionale nella forma più restrittiva eventualmente esistente per l’accesso al mercato degli operatori classici (vedi ad es. il caso italiano o quello francese) sia che decidano di introdurre modifiche ad hoc il quadro che ne deriva sarà differenziato a livello europeo con inevitabili effetti sul piano dell’efficacia e dell’unifor­mità di intervento.

In particolare le questioni di differenziazioni di trattamento vanno attentamente valutate in quanto tali e per le conseguenze che possono determinare nella realizzazione del Digital Single Market come un unico ambiente nel quale le norme favoriscano ed accompagnino lo sviluppo tecnologico e la crescita economica [43]. È evidente infatti che una frammentazione nella disciplina di servizi che vengono erogati al di fuori di confini nazionali può pregiudicare le potenzialità e lo sviluppo di tali attività.

In questo senso appare sempre più stringente la definizione di un quadro europeo in grado di garantire contestualmente la tutela della concorrenza e degli utenti e lo sviluppo dei servizi di piattaforma.

5.       La centralità della questione della fiducia dell’utente per le piat­taforme: il ricorso alla self-regulation ed i problemi di efficacia

Come dimostra la vicenda Uber, gli strumenti classici che davano importanti garanzie di sicurezza, informazione ed affidabilità (quali ad es. le autorizzazioni, i controlli, ecc.) sono stati sostanzialmente disapplicati. Per questo le piattaforme stesse hanno ritenuto di dover fornire maggiori informazioni sul servizio offerto attraverso meccanismi di feedback. In realtà se ci soffermiamo ad osservare più nel dettaglio il modello di azione delle piattaforme si può rilevare come la questione della fiducia dell’utente sia fondamentale per questi soggetti che grazie ad essa posso fidelizzare i loro clienti e soprattutto attrarne di nuovi incrementandone costantemente il numero. Ciò risulta possibile perché proprio la presenza dei pareri e di maggiori dettagli su termini e condizioni del servizio che possono emergere generano una percezione di mitigazione della carenza informativa e di riduzione dei rischi connessi all’utilizzo di quel servizio.

Proprio per questo forme di self-regulation come i feedback sono state sempre più utilizzate negli ultimi anni. Infatti la presenza di giudizi di altri utilizzatori possono permettere di avere maggiori informazioni sul servizio nonché dare garanzie su affidabilità dell’operatore e qualità del servizio a coloro che ne usufruiscono. Inoltre sulla base dei giudizi lasciati da coloro che hanno usufruito del servizio la piattaforma attua controlli eliminando coloro che non rispondono agli standard richiesti dall’utenza. Con questo sistema gli utenti dispongono di informazioni in tempo reale sugli autisti e soprattutto su quelli disponibili nella singola corsa. La ratio è quella di realizzare un sistema che consenta una sistematicità di valutazioni sul servizio e sui diversi autisti mettendo in evidenza vantaggi ed eventuali criticità connesse alla persona (modalità di guida, cortesia ecc.) o all’autovettura utilizzata in modo eventualmente da poter anche intervenire tempestivamente.

La presenza di questi rating è funzionale a dare l’idea all’utente che vi è un certo standard di qualità garantito per il servizio e ad influire positivamente sulle scelte dei consumatori [44]. Infatti, in presenza di valutazioni negative, la piattaforma procede all’esclusione del soggetto che le ha ricevute. In questo modo si attua una sorta di bilanciamento fra varietà dell’offerta/piena libertà di scelta dell’utente e garanzia di un determinato standard di qualità [45].

Da quanto appena detto sembrerebbe che questo tipo di meccanismi, grazie ad una sostanziale coincidenza di interessi fra utenti e piattaforme, avesse molti vantaggi e potesse essere anche valutabile come unica forma di regolazione.

L’unico elemento sul quale intervenire sembrerebbe quello della “certificazione” del livello di qualità e di sicurezza in quanto non paragonabile a quello di un sistema autorizzatorio.

In realtà la situazione non è così semplice perché vi sono dei grossi limiti di attendibilità sotto diversi punti di vista. Infatti, trattandosi di un meccanismo volontario e privo di standard prefissati vi sono problemi legati all’affidabilità del giudizio formulato dall’utente, alla percentuale dei soggetti che decidono di lasciare un feedback rispetto al totale di coloro che usufruiscono del servizio ed alla capacità di dare informazione su tutti gli aspetti meritevoli di tutela [46].

Inoltre, nel caso di una piattaforma come Uber nella quale il contatto non è solo virtuale, il giudizio può essere influenzato anche da fattori esterni (v. empatia con guidatore, maggiore propensione alle interazioni, ecc.) che non riguardano strettamente l’erogazione del servizio [47] nonché da una maggiore “benevolenza” perché coloro che svolgono il servizio non sono professionisti. Allo stesso tempo i feedback possono essere considerati veritieri quanto più alto è il numero dei soggetti che li lasciano ma gli utenti che ne prendono visione sanno il contenuto ma non quale percentuale rappresentano visto che non sono conteggiati coloro che hanno usufruito del servizio senza esprimere un parere. Si tratta di una lacuna di un certo rilievo perché, generalmente, come dimostrano anche i dati su altre piattaforme (ad es. di commercio online), chi ha ricevuto un buon servizio ed è rimasto soddisfatto è maggiormente portato a lasciare un feedback [48]. Da ultimo è opportuno ricordare come i giudizi negativi eventualmente lasciati possano incidere anche sulla reputazione online di chi li ha inseriti e, vista la difficoltà di eliminare quanto presente su internet, l’utente può essere portato a non lasciare commenti negativi o ad attenuare eventuali disservizi [49].

Tutti questi elementi determinano due effetti su piani differenti. Il primo è un dato di fatto corrispondente alla presenza di feedback per la maggior parte positivi sulle piattaforme. Il secondo, strettamente connesso, riguarda questo genere di self-regulation ed il valore ad essa attribuibile. Infatti è evidente che non è possibile pensare che questi strumenti possano rappresentare l’unica forma di regolazione ed il loro ruolo non può che essere di supporto per la realizzazione di una co-regulation efficace. Peraltro nel caso specifico i meccanismi descritti dovrebbero essere accompagnati quantomeno dalla presenza di termini e condizioni di rilascio nonché forme di controllo sui feedback lasciati/da lasciare. Questi elementi incrementerebbero il grado di affidabilità e consentirebbero una più semplice integrazione nel quadro regolatorio.

Tale aspetto appare  imprescindibile alla luce della possibilità di manipolare i sistemi reputazionali delle piattaforme operanti in diversi settori [50] come recentemente emerso.

6.       Qualche riflessione conclusiva

L’analisi di un “nuovo operatore” come Uber appare interessante perché consente di osservare le profonde trasformazioni dei mercati alla luce dello sviluppo tecnologico. Si tratta di cambiamenti in grado di incidere sui concetti utilizzati finora per definire i mercati e le loro dinamiche e destinati ad avere ripercussioni anche sui modelli regolatori.

In questo senso basti pensare alle criticità connesse alla natura del soggetto da regolare e le modalità di ingresso nel settore dei trasporti, fino a quelle di definizione di regole efficaci. Queste ultime risultano complesse da definire a causa della presenza contestuale di più elementi quali il perimetro all’interno del quale porre in essere gli interventi (inteso sia in senso geografico che come settore di attività), la lentezza nell’individuare l’attività prevalente da disciplinare, la struttura ed il modello di business dell’operatore e le caratteristiche delle attività svolte.

Alle difficoltà menzionate si aggiungono quelle derivanti dagli strumenti utilizzati dagli “operatori digitali” ed in particolare la profilazione ed elaborazione di una gran mole di informazioni per segmentare sempre di più gli utenti ottimizzando ed individualizzando l’offerta di beni e servizi [51].

Quest’ultimo aspetto è in grado di incidere anche sulle scelte regolatorie. Infatti identificare le modalità di azione che possano risultare più efficaci (modifica dell’attuale normativa o mantenimento attraverso parziali adattamenti), definire i pubblici interessi che risultano messi in discussione e le modalità attraverso le quali garantire concorrenza e tutela richiede di tenere conto della non unitarietà delle condizioni di erogazione e della sempre maggiore personalizzazione dei servizi offerti. Questo può voler dire ad es. che procedere individuando parametri omogenei per il livello di tutela da assicurare agli utenti potrebbe non essere la soluzione più efficace e rispondente alle nuove modalità di offerta di beni e servizi.

Allo stesso modo l’intervento regolatorio potrebbe essere destinato a diventare sempre più differenziato a seconda del contesto nel quale si vuole agire ed un grado maggiore di frammentazione potrebbe essere inevitabile.

Una simile dinamica può avere conseguenze anche per il mercato unico digitale (che già, seppur in misura limitata, affioravano a seguito della sentenza della Corte di Giustizia sul caso Uber che rinviava alla normativa nazionale).

Peraltro i rischi di frammentazione possono riguardare sia il mercato europeo che quelli nazionali soprattutto laddove si pensi a regole diverse fra operatori “classici” e “nuovi” di uno stesso settore [52] e/o differenziate per categorie di utenti.

Alle criticità richiamate si aggiunge la questione della trasparenza informativa e nello specifico la necessità per chi deve fissare le regole di dover assumere decisioni in un quadro informativo sempre più incompleto e senza la possibilità di intervenire autonomamente per incrementare il suo patrimonio informativo. Ciò ha riflessi sia sulla possibilità di valutare gli effetti che le singole scelte potrebbero determinare rispetto agli obiettivi prefissati sia sulla capacità di prevedere quali cambiamenti potrebbero adottare le piattaforme alla luce degli interventi introdotti. In questo senso probabilmente gli obiettivi da perseguire richiederanno costanti verifiche in funzione dei rapidi cambiamenti che i diversi operatori di piattaforma sono in grado di porre in essere e della loro capacità espansiva su più mercati contemporaneamente. Allo stesso tem­po in questo quadro di incertezza anche gli strumenti attraverso i quali attuare gli interventi risultano più difficili da definire e da valutare sul piano del­l’a­deguatezza.

Da tutto ciò si comprende come, indipendentemente dalla configurazione adottata, lo sviluppo e l’affermazione della platform economy stia profondamente cambiando il modo e la capacità di agire del regolatore e renda difficile definire a priori quale possa essere lo schema più funzionale al raggiungimento di un corretto bilanciamento fra sviluppo tecnologico e tutela dei diritti.



[1]Sul network effect in particolare D. Evans-R. Schmalensee, The industrial organisation of markets with two sided platforms, in Competition Policy International, 2007, 3, p. 151 ss.; N. Colin-A.Landier-P. Mohnen-A. Perrot, The digital economy, Conseil d’analyse economique, n. 26/2015, rep. sul sito www.cairn-int.info.

[2] Per chiarire tale rapporto di conseguenzialità si può ricordare come un incremento del numero di utenti può attirare più operatori a pubblicare annunci di affitto con benefici per gli utenti che hanno maggiore offerta e per i titolari delle attività che traggono vantaggio dalla presenza di molti utenti a cui rivolgere i loro annunci. Sul punto in particolare D. Coyle, Pratical competition policy implications of digital platforms, march 2018, Bennett Institute for Public Policy working paper n. 01/2018, rep. sul sito www.bennettinstitute.cam.ac.uk.

[3] Lo sviluppo e l’affermazione nel settore dei trasporti è stato così rapido e dirompente anche grazie al mancato rispetto della disciplina di riferimento che ha dato luogo anche all’individuazione del termine uberization proprio per descrivere processi di questo tipo anche in altri mercati. Su queste nuove modalità di accesso al mercato si vedano in particolare G.M. Eckhardt-F. Bardhi, The sharing economy isn’t about sharing at all, in Harvard Businness Review, 2015, p. 881 ss. e B.G. Edelman-D. Geradin, Efficiencies and regulatory shortcuts: how should we regulate companies like Airbnb and Uber?, 24 novembre 2015, rep. sul sito www.ssrn.com.

[4] Sulla questione della flessibilità delle regole durante la crisi si vedano in particolare F. Capriglione, A. Troisi, L’ordinamento finanziario dell’Ue dopo la crisi, Utet, Torino, 2014, 121 ss. e A. Canepa, Dai salvataggi bancari ai crediti deteriorati: la complessa applicazione delle regole sugli aiuti di stato fra flessibilità e rigidità, in Riv. trim. dir. economia, 2016, p. 258 ss.

[5] Sul punto in particolare N. Cortez, Regulating disruptive innovation, 2014, rep. sul sito www.ssrn.com e E. Biber-S.E. Light-J.R. Ruhl-J. Salzman, Regulating business innovation as policy disruption: from the model T to Airbnb, in Vanderbilt Law Review, 2017, p. 1561 ss.

[6]Sul punto in particolare B.O. Jones, Consumer Behaviour, Disruptive innovation in the public transport, Uber and the taxi industries, in LSBM Working paper, December, 2017 e M. Dinerstein-L. Einav-J. Levin-N. Sundaresan, Consumer price search and platform design in internet commerce, august 2017, in Stanford University Paper, rep. su http://web.stanford.edu.

[7] In dottrina le piattaforme sono richiamate come situazioni nelle quali si ha un “two side market” ma una simile configurazione non sembra applicabile nello stesso a soggetti diversi come ad es. amazon e deliveroo o booking. Sul punto in particolare D. Coyle, Pratical competition policy, cit.

[8]Sul punto in particolare H. Shelanski, Information, Innovation and competition policy for the internet, in University of Pennsylvenia Law Review, 2013, p. 1663 ss.; O. Lynskey, Regulating platform power, in LSE Working papers, n. 1/2017, p. 7, F. Bostoen, Online platforms and vertical integration: the return of margin squeeze?, in Journal of Antitrust Enforcement, 2018, p. 1 ss.

[9]In questo senso la Commissione ha sottolineato come “communications sector is a recent and fast-growing sector which is characterised by frequent market entry and short innovation cycles in which large market shares may turn out to be ephemeral”. Commission decision, case COMP/M.7217, 3 october 2014, C(2014)7239, Facebook/Whatsapp, p. 99.

[10]Si veda European Commission, Inception Impact Assessment, “Fairness in platform to business relations”, (2017) 5222469, del 25/10/2017.

[11] Va ricordato che le trasformazioni e soprattutto gli eventuali comportamenti anticoncorrenziali sono caratterizzati anche da una possibile simultaneità di realizzazione a livello europeo e addirittura mondiale. Sul punto in particolare T. Schrepel, Predatory innovation: the definite need for legal recognition, in Science and Technology Law Review, 2018, p. 19 ss.

[12]Sul punto in particolare D. Coyle, Platform dominance: the shortcomings of antitrust policy, in M. Moore-D. Tambini, Digital Dominance: Implications and Risks, Oxford University Press, Oxford, 2018, p. 53.

[13] Questo nuovo modo di agire dell’utente è stato identificato come Research Online Puchase Offline (ROPO). Sul punto in particolare S. Gallino-A. Moreno, .Integration of online and offline channels in retail: the impact of sharing reliable inventory availability information, 2014, rep. sul sito www.ssrn.com: P.P. Marimon-A. Molla Descals-M. Frasquet, Internal factors predisposing the consumer to be a multichannel shopper, in ESIC Market, 3, 2015, R. Thiebaut, AI Revolution: how data can identify and shape consumer behaviour in Ecommerce, in Harvard University LEAD Working Paper, 2018, entrambi rep. anche su www.ssrn.com.

Sul ruolo di Google in questo processo in particolare C.A. Carnevale Maffè-D. Ciulli-G. Colletti, G Factor, Egea, Milano, 2018, p.13 ss.

[14]Sul punto fra gli altri K.A. Bamberger-O. Lobel, Platform market power, 2018, J. M. Newman, Complex antitrust harm in platform markets, 2017, R. Frieden, The internet of platforms and two side-markets:implication for competition and consumers, 2017, tutti rep. sul sito www.ssrn.com.

[15] Sul punto in particolare M. Farren-C. Koopman-M. Mitchell, Rethinking taxi regulations: the case for fundamental reform, Mercatus Center Research, Mason University, luglio 2016, rep. sul sito www.ssrn.com e M. Colangelo-M. Maggiolino, Uber and challenges for antitrust law and regulation, febbraio 2018, rep. sul sito www.medialaws.eu.

[16]In particolare la licenza rilasciata dai Comuni consente di operare solo all’interno del territorio comunale, impone di caricare i clienti solo in strada presso le stazioni di taxi nonché corrispettivi massimi per le corse e orari/turni di servizio soggetti a rigida regolamentazione comunale.

[17] Sul punto in particolare P. Cohen-R. Hann-J. Hall-S. Levitt-R. Metcalfe, Using big data to estimate consumer surplus: the case of Uber, Agosto 2016, rep. sul sito ssrn.com, p. 6 ss.

[18] Sulle caratteristiche del modello di business di Uber e la sua capacità di rapida crescita si veda in particolare A. Quinones-A. Augustine, Technology and trust: how the sharing economy is changing consumer behavior, BBVA research, 19 november 2015, rep. sul sito www.bbva­research.com.

[19] Sul punto in particolare P. Cohen-R. Hann-J. Hall-S. Levitt-R. Metcalfe, Using big data to estimate consumer surplus: the case of Uber, Agosto 2016, rep. sul sito ssrn.com, p. 6 ss.

[20] In realtà come indicato sullo stesso sito di Uber in alcune città è prevista anche la possibilità del pagamento in contanti. Si tratta però di una possibilità residuale visto che l’accordo tra Uber e i guidatori esclude la possibilità di ricevere pagamenti.

[21] Sulle caratteristiche del servizio Uberpop e i problemi connessi alla sua affermazione sul mercato si consenta il rinvio a A. Canepa, Il design della regolazione in un’economia “Uberizzata” fra problemi di definizione del mercato, tutela degli utenti e ricerca di regole efficacia, in Riv. trim. dir. economia, 2016, 4, p. 17 ss.

[22] Si veda in particolare la segnalazione del 10 marzo 2017 sulla riforma della mobilità non di linea, AS1354, rep. sul sito dell’Autorità.

[23] Si veda l’Atto di segnalazione ART a Governo e Parlamento del 21 maggio 2015 rep. sul sito dell’Autorità.

[24] La Comision Nacional del los Mercados y la Competencia (CNMC) è stata istituita con la Ley 3/2013, 4 giugno 2013, Boe n.134 del 5 giugno 2013. Essa è il risultato della fusione di ben 5 autorità di regolazione competenti nei diversi settori e nello specifico della Comision nacional de la Competencia, della Comision nacional de la Energia, de la Comision Nacional de las telecomunicationes, del Comitè de Regulation Ferroviaria y Aeroportuaria e della Comision nacional del Sector Postal. Sulla particolare fisionomia di questo soggetto si vedano in particolare J. M. Marin Quemanda, Comisión Nacional del los Mercados y la Competencia: una nueva etapa para la competencia y la supervision regulatoria en España, 2014, rep. sul sito www.revista­ice.com; S. Ortiz, Apuntes sobre la Comisión Nacional del los Mercados y la Competencia de España, in Riv. Dig. Derecho Admin., n. 14, 2015, p. 237 ss.

[25] Va ricordato come sull’attività svolta dalle piattaforme e la loro disciplina fosse stato presentato un disegno di legge alla Camera nel gennaio 2016 (n. 3564) e successivamente vi siano stati alcuni interventi specifici quali la legge n. 124 dell’agosto 2017 che prevedeva una delega per l’emanazione del decreto di revisione della disciplina dei servizi pubblici non di linea nonché la legge n. 19/2017 che assegnava un termine al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (recentemente prorogato al 31 dicembre 2018) per emanare un decreto sul divieto di pratiche abusive dell’esercizio abusivo di taxi.

[26] Si vedano le sentenze del TAR Lombardia, sez. specializzata in materia d’impresa, Milano, ordinanze del 25 maggio e 9 giugno 2015; sentenza del Trib. di Torino, sez. I civ., n. 1553 del 24 marzo 2017 e ordinanza del 26 maggio 2017, Trib. Roma, sez. spec. impresa. In dottrina si vedano in particolare L. Giove-A. Comelli, Il blocco dell’app Uber pop: concorrenza sleale nei confronti del servizio pubblico di taxi, in Dir. ind., 2015, p. 245 ss.; S. Serafini, La concorrenza sleale per violazione della normativa pubblicistica del trasporto urbano non di linea: il caso Uber, e De Propris, L’inibitoria dell’applicazione Uber pop e l’intervento delle associazioni dei consumatori nella fase di reclamo cautelare, in Corr. giur., 2016, p. 356 ss.; G. Resta, Uber di fronte alle Corti europee, in Dir. Dell’informatica e dell’informazione, 2017, p. 330 ss.; A. Boitani, S. Colombo, Taxi, NCC, Uber: scontro finale o alba di coesistenza?, in Mercato, concorrenza, regole, 2017, p. 61 ss.

[27] L’Asociaciòn Profesional Elite Taxi si era rivolta al Juzgado de lo Mercantil n.3 de Barcelona per violazione delle disposizioni della Ley n.3/1991 de Competencia Desleal. Quest’ultimo si era rivolto alla Corte di Giustizia che si è pronunciata con sentenza del 20 dicembre 2017, Asociacion Profesional Elite Taxi c. Uber System Spain SL, causa C-434/15, rep. sul sito www.curia.eu. La medesima difesa era stata utilizzata anche di fronte ai giudici italiani. Per un primo commento delle conclusioni e della sentenza si veda R. Allendesalazar, Quo vadis Eu law on e-platform?, e-competitions, National Competition Laws Bulletin, october 2017; L. Ammannati, Diritto alla mobilità e trasporto sostenibile. Intermodalità e digitalizzaione nel quadro di una politica comune dei trasporti,14 febbraio 2018 e D. Tega, La Corte di Giustizia qualifica i servizi offerti da Uber, 31 luglio 2018, entrambi rep. su www.federalismi.it; D. Diverio, Se Uberpop è un servizio di trasporto un via libera condizionato alla sua regolamentazione da parte degli Stati membri, in Riv. it. dir. lav., 2018. p. 410 ss; L. Belviso, Il caso Uber negli Stati Uniti e in Europa fra mercato, tecnologia e diritto. Obsolescenza regolatoria e ruolo delle Corti, 2018, rep. su www.medialaws.eu e M. Colangelo-M. Maggiolino, Uber in Europe: are there still judges in Luxembourg?, 2018, rep. sul sito www.ssrn.com.

[28] Art. 1, comma 1, lett. B) della direttiva 2015/1535. La definizione era già presente nella precedente direttiva n, 98/34/EC all’art. 1, comma 2.

[29] Punto 33 delle conclusioni dell’Avvocato generale dell’11 maggio 2017 nella causa C-434/15.

[30] Si vedano le conclusioni dell’Avv. Generale nella causa C-434/15 cit., p.51.

[31] Punto 39 sentenza CGCE, cit.

[32] Si veda la sentenza della Corte di Giustizia del 12 luglio 2011, causa C-324/09, L’Oreal and Others, p. 113.

[33] In particolare la Corte fa riferimento al caso in cui il “ruolo svolto dal prestatore sia neutro, in quanto il suo comportamento è meramente tecnico, automatico e passivo, comportante una mancanza di conoscenza o di controllo dei dati che esso memorizza”. Si veda sentenza della Corte di Giustizia del 23 marzo 2010, cause riunite C-236/08 e C/238/08, Google France e Google, in Racc. I.-2417, p. 114.

[34] Si veda la sentenza della Corte di Giustizia del 10 aprile 2018, Uber France sas, causa C-320/16, relativa all’applicazione della normativa tecnica francese in materia di trasporti e rep. sul sito www.curia.europa.eu.

[35] Si tratta della causa C-371/17, Uber BV c. Richard Leipold, del 19 giugno 2017 e cancellata dal ruolo a seguito della sentenza C-434/15.

[36] La conclusioni sono state presentate il 30 aprile 2019 e sono reperibili sul sito della Corte di Giustizia.

[37]Si tratta della causa C-390/18, Airbnb Ireland, del 10 agosto 2018, rep. sul sito www.curia.eu. Sulla questione si veda C. Busch, The sharing economy at the CJEU: does Airbnb pass the “Uber test”?, in EuCML, n. 4/2018, p.172 ss.

[38] Si veda il punto 69 delle conclusioni citate.

[39] Si vedano i punti 57-60 della sentenza. Peraltro va ricordato come Airbnb, pur non fissando le tariffe, gestisce i pagamenti e prevede un sistema di garanzia per gli eventuali danni, attua un controllo sugli operatori presenti sulla piattaforma potendone decidere l’esclusione e sulla risoluzione delle controversie.

[40] Proprio su questi elementi si fondano le conclusioni dell’Avvocato generale che, a differenza di quanto stabilito nel caso Uber, ha ritenuto che la piattaforma Airbnb eroghi un servizio della società dell’informazione in quanto non esercita un controllo sulle modalità essenziali delle prestazioni fornite. Si veda in particolare i punti 71-77 e 152 delle conclusioni citate.

[41] Si vedano in particolare le Comunicazioni della Commissione sulla strategia per il mercato unico digitale, COM (2015) 192 e la sua revisione COM(2017)228.

[42] L’affermazione di questo criterio risale alla metà degli anni ’80, fra le altre si rinvia alle sentenze della Corte di Giustizia del 10 luglio 1986, causa 234/84, Belgio c. Commissione, in Racc., 2263; del 14 febbraio 1990, causa C-301/87, Francia c. Commissione, in Racc. I-307; del 21 marzo 1991, causa C-303/88, Italia c. Commissione, in Racc. I– 1433; del 3 ottobre 1991, causa C-261/89, Italia c. Commissione, in Racc. I-4437; del 14 settembre 1994, cause riunite C-278/92 a C-280/92, Spagna c. Commissione, in Racc., I-4103. In dottrina in particolare C. Malinconico, Aiuti di stato, in M.P. Chiti-G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, 1997; F. Ghelarducci, M. Capantini, Gli aiuti di stato e il principio dell’investitore privato negli orientamenti della Commissione e nella giurisprudenza comunitaria, in A. Massera (a cura di), Il diritto amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale ed ordinamento comunitario, plus, Pisa, 2004, p. 127 ss.; A. Pagano, Sull’applicazione del criterio dell’investitore privato operante in un’economia di mercato, in DPCE, 2010, 3, 1282 ss.; R.F. Balducci, Lo stato può investire nel capitale di imprese pubbliche anche per mezzo di esenzioni fiscali: è la fine del “market economy investor principle”, in DPCE, 2012, 1710 ss.; P. De Luca, Il criterio dell’investitore privato in economia di mercato, in Mercato, concorrenza, regole, 3, 2012, 519 ss.

[43] Sulle difficoltà nella realizzazione del Digital Single Market connesse alla difficoltà di disciplina delle piattaforme si veda in particolare D. Adamsky, Lost on the digital platform: Europe’s legal travails with the digital single market, in CMLR, 2018, p. 719 ss.

[44]Sul punto in particolare E. Goldman, The regulation of reputational information, in B. Szoka-A. Marcus, The next digital decade: essays on the future of internet, TechFreedom, Washington, 2010, p. 293, rep. anche sul sito www.ssrn.com; A. Thierer-C. Koopman-A. Hobson-C. Kuiper, How the internet, the sharing economy and reputational feedback mechanisms solve the “Lemons problem”, maggio 2015, rep. sul sito www.researchgate.net; C. Nosko, S. Tadelis, The limits of reputation in platform markets. An empirical analysis and field experiment, gennaio 2015, rep. sul sito www.nber.org.

[45] In realtà le singole piattaforme possono scegliere che tipo di approccio adottare. Oltre a quello descritto che, oltre ad Uber, caratterizza anche piattaforme “storiche” di commercio come ebay, ve ne può essere un altro definibile di “laissez faire” in base al quale viene lasciata totale libertà di presenza di soggetti (guidatori, venditori, ecc.) anche con feedback negativi. In questo caso si lascia all’utente la decisione finale ed anche l’assunzione del rischio rispetto all’inter­azione con un soggetto che “gode di cattiva reputazione”. Sul punto in particolare C. Nosko-S. Tadelis, The limits of reputation in platform markets …, cit.

[46] Per un’analisi approfondita dei rating online si veda in particolare S. Ranchordas, Online reputation and the regulation of information asymmetries in the platform economy, dicembre 2017, rep. sul sito www.ssrn.com.

[47]Si veda in questo senso J. Andreoni-J.M. Rao, How communication affects selfishness, empathy and altruism, in Journal of Public Economics, 2011, p. 513, rep. anche sul sito econweb.ucsd.edu.

[48] Tale dato emerge ad es. sempre facendo riferimento alla piattaforma ebay. Sul punto in particolare C. Nosko-S. Tadelis, The limits of reputation in platform markets ..., cit.

[49] Sul punto in particolare F. Pasquale, Reforming the law of reputation, 2015, rep. sul sito www.ssrn.com.

[50]Sulla questione in particolare B. De Langhe et al., Navigating by the Stars Investigating the Actual and Perceived Validity of Online User Ratings, in Journal of Consumer Research, 2015, p. 1 ss.

[51]Sul punto in particolare C. Coglianese, Optimizing Regulation for an Optimizing economy, in Journal of Law & Public Affair, November 2018, vol. 4, p. 1 ss.

[52] Va ricordato come negli Stati Uniti siano stati avviati tentativi per consentire alle piattaforme che offrono servizi di trasporto come Uber o Lyft di operare nello stesso territorio su cui operano i tassisti classici ma con regole diverse. Sul punto in particolare A. Boitani-S. Colombo, Taxi, Ncc, Uber: scontro finale o alba di coesistenza?, in Merc. conc. reg., 2017, p. 61 ss. E R.B. Collier-V.B. Dubal, C. Carter, Disruptive regulation, regulating disruption: the politics of Uber in the United States, 2018, rep. sul sito www.ssrn.com.

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