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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

La cessione dei diritti audiovisivi del Campionato di calcio di Serie A, tra regolazione procompetitiva e tutela della concorrenza(*)

di Federico Ghezzi e Mariateresa Maggiolino (a)

Abstract

In this paper we examine the Italian rules governing the selling of media “premium” rights by the Italian professional Soccer League. These rights are currently commercialized centrally, i.e. by the League itself for a three years period. We argue that in light of technological evolution and convergence, the practice of selling these rights “per platform” and according to a “no single buyer rule” may harm dynamic efficiency. Interplatform distribution exclusivity should thus prevail, unless these rights were to be considered not only significant in terms of audience and advertisement, but as an essential facility for downstream pay-Tv markets. In this latter situation, a centralized broadcasting system, similar to those adopted in the United States by the major sports leagues, should represent a workable alternative.

Sommario: 1. La cessione dei diritti audiovisivi relativi ai campionati di calcio di serie A, il Decreto Melandri/Gentiloni e le possibili alternative di merito e metodo. – 2. I mercati della distribuzione di contenuti audiovisivi: evoluzione tecnologica e convergenza. – 3. I campionati di calcio: eventi premium, “must have”, o essential facilities? – 4. I campionati tra interazione, cooperazione ed equilibrio competitivo. – 5. La vendita collettiva dei diritti audiovisivi sportivi. – 6. L’impatto della vendita in esclusiva e i rimedi per evitare che il monopolio a monte si trasferisca a valle. – 7. Alcune considerazioni sul disegno ottimale delle modalità di cessione dei diritti audiovisivi sportivi.

1. La cessione dei diritti audiovisivi relativi ai campionati di calcio di serie A, il Decreto Melandri/Gentiloni e le possibili alternative di merito e metodo

In questi mesi si è a lungo discusso del modo in cui la Lega Nazionale Professionisti di Serie A ha organizzato e gestito il processo competitivo di assegnazione dei diritti audiovisivi per il Campionato di calcio di Serie A per le prossime tre stagioni 2015-2017 [1]. Come è noto, l’aggiudicazione avviene nell’ambito della cornice normativa dettata dal decreto legislativo Melandri/Gentiloni (d.lgs. n. 9/2008) [2]. In particolare, l’art. 8 del d.lgs. n. 9/2008 disciplina l’assegnazione di tali diritti con il fine di favorire un esito in cui non vi sia un unico “vincitore” che possa accaparrarsi l’intera offerta. Infatti, l’organizzatore della competizione – nel nostro caso la Lega Calcio – «è tenuto ad offrire i diritti audiovisivi mediante più procedure competitive, ai fini dell’esercizio degli stessi per singola piattaforma ovvero mettendo in concorrenza le diverse piattaforme, ovvero con entrambe le modalità. Nell’ipotesi in cui vengano messe in concorrenza diverse piattaforme, l’organizzatore della competizione è tenuto a predisporre più pacchetti. L’organizzatore della competizione deve predisporre pacchetti tra loro equilibrati in modo da garantire la presenza, in ciascuno di essi, di eventi della competizione di elevato interesse per gli utenti». L’art. 9, comma 4, d.lgs. n. 9/2008 prevede inoltre la c.d. “no single buyer obligation” secondo cui è «fatto divieto a chiunque di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti relativi alle dirette, fermi restando i divieti previsti in materia di formazione di posizioni dominanti», laddove l’art. 10, comma 1, d.lgs. n. 9/2008 dispone che i contratti di licenza tra la Lega Calcio e le emittenti televisive abbiano una durata massima di tre anni [3]. E, per completare il panorama delle disposizioni rilevanti, si deve da ultimo segnalare che l’organizzatore della competizione non è tenuto necessariamente a cedere a terzi i diritti audiovisivi. Infatti, se ed in quanto compatibile con la normativa antitrust, è possibile per l’organizzatore realizzare una «propria piattaforma, previo ottenimento dell’occorrente titolo abilitativo, ovvero realizzare prodotti audiovisivi e distribuirli direttamente agli utenti, attraverso i canali tematici ufficiali ovvero attraverso un proprio canale tematico, accedendo ai necessari servizi tecnici e commerciali a condizioni eque, trasparenti, non discriminatorie e orientate ai costi».

In sintesi, il ventaglio delle alternative previste dal Decreto Melandri/Gentiloni è alquanto ampio. La Lega Calcio può decidere se offrire o meno i diritti tramite procedura competitiva. Nel caso in cui intenda offrirli, i vincoli principali sono quelli della durata massima e del divieto di attribuire tutti i pacchetti al medesimo soggetto. Infine, nel mettere all’asta i diritti, la Lega Calcio può assegnare i diritti in funzione delle diverse piattaforme tecnologiche, oppure può mettere in concorrenza i vari operatori avendo però l’accortezza di offrire a questi ultimi una pluralità di pacchetti tra loro “equilibrati”, ossia contenenti ciascuno eventi di elevato interesse per gli utenti [4].

In questo lavoro non ci proponiamo di effettuare un esame delle singole disposizioni rilevanti del Decreto Melandri/Gentiloni, così come ci asterremo dal commentare il modo in cui sono stati in concreto organizzati i pacchetti di diritti messi in competizione nell’ultima tornata di assegnazione dei diritti, nonché la tenuta concorrenziale degli accordi tra operatori che sono stati assunti a seguito all’esito della procedura [5]. Intendiamo invece concentrarci sul problema in una chiave più prospettica, guardando cioè sia all’evoluzione dei mercati della fruizione dei contenuti audiovisivi e, soprattutto, delle alternative relativamente ai modi di diffusione del segnale, sia alle principali esperienze europee, oltre che alle decisioni assunte in questo ambito dalla Commissione europea con particolare riferimento alla trasmissione di eventi sportivi premium [6].

L’idea di fondo che vorremmo sviluppare è che la convergenza tecnologica, la quale in altri paesi è già una realtà, e che anche nel nostro paese è comunque in atto, rende non più attuale una assegnazione dei diritti sulla base delle modalità tecniche con le quali il segnale televisivo è diffuso (le “diverse piattaforme” cui fa riferimento la legge italiana) [7]. Le differenze, pur presenti, tra satellite, cavo, digitale e internetTV sotto il profilo tecnologico e soprattutto del grado di penetrazione del segnale sono sempre più contenute e le varie modalità di distribuzione del segnale televisivo possono essere semplicemente integrate in un unico apparecchio [8].

In secondo luogo, occorre a nostro avviso prendere atto che, quando si vagliano gli accordi tra o con imprese che operano nel settore dello sport, la valutazione di determinate condotte, quali la cessione congiunta dei diritti di trasmissione di un campionato o di un torneo sportivo, deve tenere conto delle specificità dello sport, che possono modificare profondamente sia il modo in cui si apprezza una condotta, sia l’esito di tale valutazione [9]. Proprio in tema di cessione di diritti di trasmissione televisiva, la circostanza che una lega o un’associazione di squadre e team sportivi venda congiuntamente i diritti di trasmissione ad un certo prezzo, vietando al contempo alle singole associate di trattare singolarmente i medesimi diritti, dovrebbe essere equiparata ad un cartello di vendita, ossia ad un’intesa hard core certamente vietata. La specificità dello sport e del modo in cui i team sportivi competono nell’ambito di un campionato o di un torneo consente, a certe condizioni, di raggiungere una conclusione radicalmente diversa [10].

In terzo luogo, pensiamo che sotto il profilo della concorrenza la questione circa l’assegnazione dei diritti televisivi dipenda criticamente dal rilievo che l’evento sportivo assume nell’ambito del palinsesto offerto dalle televisioni a pagamento. In alcuni paesi europei si ritiene che il campionato nazionale di calcio sia un “must have”, ossia rappresenti il principale e più potente motore trainante degli abbonamenti e della raccolta pubblicitaria di una emittente a pagamento, tanto da causarne financo l’uscita dal mercato in caso di un suo mancato ottenimento.

In Italia, vi sono alcuni indicatori secondo i quali, sotto un profilo economico, per le televisioni a pagamento il Campionato nazionale di calcio di Serie A potrebbe addirittura assimilarsi ad una essential facility [11]. È evidente come quest’ultima considerazione rilevi ai fini della scelta e della valutazione competitiva delle modalità distributive. Nella situazione descritta l’assegnazione in esclusiva, che pure renderebbe massimi i profitti dell’organizzatore e gli incentivi dell’assegnatario ad investire al fine di migliorare la qualità dei prodotti offerti [12], potrebbe determinare la monopolizzazione dei mercati a valle [13]. Di conseguenza, laddove si intendesse preservare la concorrenza tra emittenti televisive a pagamento bisognerebbe consentire loro l’accesso alla risorsa “Campionato nazionale di calcio” a condizioni eque e non discriminatorie.

Tra questi due modelli “puri” (esclusiva e accesso generalizzato) vi sono poi altre soluzioni intermedie, come il tentativo di promuovere la concorrenza mediante l’imposizione di rimedi, la previsione di clausole “no single-buyer”, o la assegnazione dei diritti tramite esclusive per piattaforma.

Questo per quanto riguarda le possibili soluzioni di “merito” ai problemi concorrenziali che si incontrano nel mercato della distribuzione dei contenuti e relativi diritti sportivi.

Sotto altro profilo, più di “metodo”, occorre comprendere come si dovrebbero adottare le suddette soluzioni, ossia bisogna stabilire quale ruolo dovrebbero giocare nel mercato tanto la regolazione economica di rango primario e secondario, quanto il diritto antitrust. Tradizionalmente, infatti, la regolazione non solo protegge anche interessi altri da quelli meramente concorrenziali (quali il pluralismo dell’informazione o la stabilità dei mercati finanziari, bancari e monetari) ma, quando chiamata a promuovere la concorrenza, abbraccia comunque una prospettiva generalista per creare nel presente quelle condizioni di mercato che incentiveranno le imprese a competere nel futuro [14]. Diversamente, il diritto antitrust ha un raggio di azione ben più limitato, dovendo infatti tutelare hic et nunc il corretto funzionamento del mercato, ossia vietando solo quelle condotte (e, nello specifico, intese, abusi e concentrazioni) che nelle circostanze del caso concreto determinano un impatto negativo sulle variabili – prezzo, quantità, varietà, qualità e innovazione – che segnalano l’andamento del consumer welfare nel breve e nel lungo periodo.

Certo, questa distinzione teorica non trova un riscontro completo nella pratica, anche perché negli anni i legislatori hanno dotato le autorità della concorrenza di misure alquanto diverse dai più tradizionali strumenti di intervento inibitorio e sanzionatorio. Si pensi, ad esempio, alle decisioni con impegni in materia di intese e di abusi di posizione dominante o alle autorizzazioni condizionate delle concentrazioni che, alla stregua di svariate disposizioni regolamentari, si propongono non solo di tutelare nel presente il bene pubblico concorrenza, ma soprattutto di creare le condizioni affinché questo bene non venga più minacciato nel futuro.

Tuttavia, la necessità di scegliere se affidare anche la stessa promozione (e non la mera tutela) della concorrenza al legislatore o alla regolamentazione, piuttosto che a una autorità antitrust resta cruciale, perché ciò che rimane diversa è la veste giuridica delle soluzioni così adottate. Più esplicitamente, è ben possibile che un problema di natura competitiva, come quello qui esaminato, possa risolversi nel merito con l’imposizione di un obbligo ex ante a condividere i diritti audiovisivi. Nondimeno, altro è contemplare questa imposizione all’interno di un testo di legge o di altro regolamento, concependola in termini generali e preventivi, evidentemente rivolgendola alla totalità del mercato e attribuendole “lunga vita” in ragione di quelle che dovrebbero essere le normali caratteristiche del processo legislativo-regolatorio; altro è invece fare di questa imposizione un rimedio ad una infrazione alle regole della concorrenza – un’infrazione che, per sua natura, è non solo immediatamente connessa alle specifiche circostanze economiche e giuridiche del caso concreto, ma altresì collocata in un tempo preciso, risultando peraltro non automaticamente vincolante rispetto a simili provvedimenti futuri.

Ecco che allora pur proponendosi questo lavoro di considerare soprattutto i “contenuti” delle scelte che si dovrebbero adottare per rispondere alle esigenze competitive del mercato dei diritti audio-sportivi, intende altresì indagare, seppur brevemente, le ragioni per cui alcuni “strumenti” giuridici potrebbero apparire più opportuni di altri nel realizzare detti contenuti.

2. I mercati della distribuzione di contenuti audiovisivi: evoluzione tecnologica e convergenza

Il settore televisivo ha conosciuto un’evoluzione tecnologica e una trasformazione costanti nel corso del tempo. Se si dovesse individuare la linea di tendenza più attuale, questa sembrerebbe essere quella del “bundle” tra servizi voce, internet e televisivi, favorita in prospettiva dalla diffusione della banda larga, delle smart tv e delle nuove generazioni di telecomandi, più completi, intuitivi e soprattutto interattivi [15].

Lo schermo televisivo rimarrà importante anche in futuro, se non altro per la diversa esperienza che suscita vivere e vedere insieme – e quindi condividere – determinati eventi, siano essi un film o soprattutto un evento sportivo; tuttavia, grazie alla banda larga le televisioni tradizionali (via cavo, satellite e digitali) subiranno sempre più acutamente la concorrenza di provider internet e over the top (si pensi ai vari Netflix, Nowtv, myTv, PrismTV) che in alcuni segmenti dell’offerta, quali quello dei film, ma anche dei documentari, dei cartoni animati, delle serie tv, e delle news hanno rapidamente conquistato la scena e, soprattutto, guadagnato notevolissime quote di mercato.

In Inghilterra sono nati servizi quali YouView, che combina tecnologie IP e TV e include nella medesima interfaccia operatori quali BBC, ITV, Channel 4 e Channel 5, British Telecom, TalkTalk, e il Network Service Provider Arqiva (3 milioni di utenti stimati nel dicembre 2014) [16].

Gli stessi operatori voce e internet si sono affacciati di prepotenza nel settore televisivo, lanciando propri canali e piattaforme e non limitandosi più a veicolare pacchetti altrui. Esemplare è il caso di British Telecom in Inghilterra, che ha avviato i propri canali sportivi e, partecipando all’asta per i diritti UEFA Champions League ed Europa League, si è assicurata l’esclusiva triennale a partire dal 2015, con una offerta di quasi 900 milioni di sterline, rompendo pertanto il dominio ventennale di BSkyB [17].

Ancora, si può osservare l’evoluzione del mercato negli Stati Uniti, in cui le televisioni via satellite stanno arrendendosi all’attacco degli operatori voce ed internet, acconsentendo a fusioni con questi ultimi per potere adeguarsi al mercato e offrire servizi interattivi combinati voce, internet e televisivi. È del 1° maggio 2014 la notizia che DirectTV, la seconda televisione a pagamento americana con 20 milioni di utenti, starebbe trattando con ATT per fondere le rispettive attività [18].

Di fatto, molti di questi operatori in bundle sono o diverranno piattaforme di produzione e distribuzione di contenuti, anche premium, che tenderanno a scardinare i modelli attuali, poco interattivi e in cui l’utente è mero fruitore di un palinsesto predeterminato. Basterebbe al riguardo pensare all’effetto di un sistema come Netflix, con la sua enorme library cinematografica, integrato in una smartTV, sulla propensione ad abbonarsi ai tradizionali canali dedicati al cinema.

Ora, per molti motivi queste evoluzioni toccheranno il nostro Paese gradualmente e in ritardo. In Italia, la banda larga e le connessioni veloci sono una realtà che riguarda ancora oggi una fetta di popolazione e soprattutto aree del territorio nazionale limitate, con costi di accesso non indifferenti. Lo stesso digitale terrestre ha una diffusione non del tutto uniforme sul territorio, soprattutto in termini di varietà dell’offerta.

Tuttavia, anche in Italia si stanno insediando e consolidando realtà importanti e integrate, quali Infinity, del gruppo Mediaset, TIMvision, del gruppo Telecom, Skyonline, del gruppo Sky, ma anche Chili TV, che, con formule diverse e tra loro competitive, offrono via internet contenuti in streaming che spaziano dal cinema alle serie tv, dai concerti ai cartoni animati e ai documentari, dai canali televisivi ai contenuti delle web TV, fruibili su computer, tablet, smartphones, smart tv, ma anche televisioni tradizionali, con un semplice cavo HDVI di connessione [19].

La convergenza, ove vi sia una sufficiente diffusione della banda larga, significa pertanto progressiva eliminazione delle barriere all’entrata di natura “fisica”, una maggiore interattività e libertà di scelta per il consumatore [20], che può crearsi il suo palinsesto, ma significa pure concorrenza tra modalità diverse di fruizione (schermo televisivo tradizionale, computer, tablet, smartphones), le quali sono peraltro tra loro dialoganti e interconnesse, come le smart tv dimostrano chiaramente.

Ciò comporta che perde progressivamente senso offrire separatamente i diritti in funzione della modalità – o piattaforme – di trasmissione (ad esempio via satellite, via cavo, via internet o digitale). Le televisioni di nuova generazione sono infatti abilitate a ricevere tutti questi segnali e la fruizione e la qualità di ricezione non cambiano in modo significativo per gli utenti [21]. Questo è insomma il motivo per cui le c.d. “esclusive per piattaforma” rappresentano un modello di non esclusiva e, peraltro, hanno avuto l’effetto di contribuire a creare o mantenere in vita “artificialmente” un duopolio [22], talvolta a detrimento del benessere del consumatore [23]. Questo è poi il motivo per cui in tutti i principali paesi europei (ma non invece in Italia) la tendenza, in risposta ai cambiamenti tecnologici, consiste nel vendere i diritti di trasmissione sulla base del principio di neutralità della piattaforma, e tenendo conto delle finestre temporali [24]. Diviene invece più importante offrire servizi disegnati specificamente per il tipo di dispositivo utilizzato [25].

3. I campionati di calcio: eventi premium, “must have”, o essential facilities?

In prospettiva, dal punto di vista dell’offerta la sempre maggiore convergenza, che come si è detto significa maggiore concorrenza su molti segmenti dell’offerta audiovisiva, anche premium, quali quelli relativi alla visione dei film di cassetta, delle serie tv, dei documentari, ecc., rende ancor più fondamentale, per “resistere sul mercato”, la differenziazione e l’innovazione intese come accesso in esclusiva a contenuti premium sportivi [26].

E qui veniamo all’altra faccia della medaglia, ossia alla “essenzialità” di avere nel proprio palinsesto eventi premium, in particolare sportivi, distintivi, il vero collo di bottiglia nei mercati dell’emittenza [27].

Il punto merita di essere sviluppato con qualche dettaglio.

Occorre infatti osservare che sebbene sia i film di cassetta, sia gli eventi sportivi siano rilevanti per il successo delle televisioni a pagamento, i programmi sportivi hanno caratteristiche tali da renderli insostituibili ai fini della costruzione di un bouquet di canali televisivi in grado di attrarre e mantenere la relazione con la clientela. Gli eventi sportivi “premium”, e per quanto concerne l’Europa i campionati nazionali e i principali tornei continentali di calcio, coinvolgono un pubblico televisivo con potere di acquisto superiore alla media, particolarmente interessante sotto il profilo dell’investimento e quindi della raccolta pubblicitaria [28]. Ancora, la trasmissione dei principali eventi sportivi consente alle piattaforme televisive di sviluppare una immagine specifica e distintiva, la quale a sua volta incoraggia gli utenti ad utilizzare tali piattaforme e i loro canali e contenuti quale punto di riferimento quando guardano la televisione [29]. In questo senso, si può affermare che vi sia una elevatissima correlazione tra numero degli abbonati alle televisioni a pagamento e disponibilità di eventi sportivi premium [30]. Infine, per quanto concerne gli eventi sportivi premium, emerge una ulteriore caratteristica distintiva, ossia che la loro trasmissione è capace di attrarre una audience elevata se ed in quanto avvenga in diretta, rendendo ancor più essenziale il fatto di offrire tali contenuti premium nel proprio bouquet di programmi [31].

Il caso italiano è poi peculiare, per la indiscussa rilevanza che il calcio ha nella nostra cultura, e per la assoluta preminenza che il Campionato di Calcio di Serie A ha assunto nei confronti di altre manifestazioni calcistiche e, a maggior ragione, di altri sport quale driver degli abbonamenti e degli ascolti [32]. Non è irrilevante notare che mentre in altri paesi europei le emittenti televisive spendono in media il 75% del totale delle spese per diritti sportivi nel calcio, questa somma sale ad oltre il 90% in Italia [33].

Per quanto concerne il calcio italiano, gli studi di settore confermano, sotto altro profilo, la tendenza a considerare centrali i diritti di trasmissione negli anni futuri [34]. Sottolineano pure l’aumento della percentuale delle entrate da vendita di diritti televisivi sul totale dei ricavi delle società calcistiche italiane [35]. Attestano, infine, la rilevanza del legame tra entrate da diritti televisivi nazionali, investimenti nel prodotto (stadi, accesso del pubblico, giocatori), rinomanza del campionato e, quindi, vendita dei diritti a livello nazionale e internazionali [36].

In sintesi, se nei principali paesi europei il legame tra entrate complessive delle squadre di calcio, diritti televisivi, e spesa per l’acquisto di tali diritti da parte delle emittenti televisive è piuttosto forte, in Italia potrebbe dirsi simbiotico.

Non stupisce, dunque, che sotto un profilo concorrenziale da tempo i diritti audiovisivi di eventi sportivi siano ritenuti input fondamentali per le dinamiche dei mercati a valle dell’emittenza televisiva, tanto da fare affermare alla Commissione che: «i diritti sui film premium recenti e sugli eventi calcistici più regolari a cui partecipano squadre nazionali (in particolare le partite di campionato) tendono ad essere acquistati su base esclusiva dagli operatori di pay-TV e costituiscono il fattore essenziale (la “motivazione”) che spinge gli utenti ad abbonarsi a un determinato canale o a una determinata piattaforma di pay-TV. Benché anche altri tipi di contenuti costituiscano un complemento importante al bouquet di una pay-TV, questi non sono necessariamente contenuti di tipo “motivante”» [37].

Né stupisce che le considerazioni appena riportate valgano, a maggior ragione, in Italia: sulla base dei dati esposti in precedenza i diritti audiovisivi relativi al Campionato di calcio di Serie A paiono infatti assumere un ruolo addirittura essenziale ai fini della stessa permanenza sul mercato delle televisioni a pagamento.

Ebbene, non c’è bisogno di sottolineare che la concorrenza tra operatori televisivi a pagamento si concentra principalmente sulla differenziazione dei programmi e sull’innovazione, facendo aumentare a dismisura il valore dei diritti. La differenziazione dei programmi in questi mercati significa essenzialmente accesso a contenuti specifici, c.d. premium, quali i film e gli eventi sportivi principali, mentre l’innovazione significa esclusiva su tali eventi [38]. Questo spiega perché l’esclusiva è così rilevante nell’acquisto dei diritti sportivi, e del calcio in particolare. In assenza di esclusiva, uno o più concorrenti potrebbero trasmettere gli stessi eventi sportivi, simultaneamente, su altri canali. Se il pubblico (l’audience) venisse diviso su due o più piattaforme, il valore del prodotto si ridurrebbe più che proporzionalmente per ciascun operatore TV [39].

Nel momento in cui si riconoscesse che l’acquisizione dei diritti di trasmissione delle partite del Campionato di Calcio di Serie A è non solo rilevante, o fondamentale, ai fini della concorrenza nel mercato a valle, ma sia divenuta o continui ad essere un “must have” (o addirittura una risorsa essenziale) ai fini della permanenza sul mercato delle emittenti televisive a pagamento, ci si troverebbe dunque di fronte ad un trade off di assai complessa soluzione.

Se, allora, non si può negare che le nuove piattaforme e la convergenza hanno fornito un maggiore livello di concorrenza nel settore televisivo e un più facile accesso ai contenuti, i diritti sportivi rimangono, o anzi sono sempre più, una fonte di potere di mercato: in altri termini, con l’aumentare della offerta di canali e dei modi di trasmissione, sempre più «content rights replace transmission bottlenecks as source of market power» [40].

La vendita centralizzata dei diritti in esclusiva rischierebbe di riprodurre a valle il monopolio dell’organizzatore dell’evento. Un obbligo di vendita non in esclusiva ridurrebbe invece verosimilmente il valore dei diritti tanto per il venditore, quanto per le televisioni a pagamento che su tali diritti fondano la loro capacità di differenziarsi. Di qui l’esigenza di individuare soluzioni che consentano alle leghe di massimizzare le entrate, senza che ciò distorca la concorrenza nel mercato a valle dell’emittenza televisiva, penalizzando i consumatori.

4. I campionati tra interazione, cooperazione ed equilibrio competitivo

Giunti a tal punto del ragionamento si deve aprire una breve parentesi. Si è dato per presupposto, finora, che la commercializzazione dei diritti di trasmissione degli eventi sportivi possa avvenire attraverso una vendita centralizzata [41]. Non vi è dubbio, tuttavia, che tale modalità di contrattazione dei diritti rappresenti una intesa orizzontale di fissazione dei prezzi e delle quantità, oltre che di altre condizioni contrattuali. Una sorta di naked restraint che quindi a prima vista non potrebbe ammettersi dal punto di vista antitrust.

Occorre allora darsi carico, ancorché brevemente, di illustrare quali siano le specificità dei mercati sportivi che possano giustificare, ed in che misura, questa modalità di vendita congiunta, altrimenti senz’altro da considerarsi vietata e non esentabile ai sensi della disciplina delle intese contenuta nell’art. 101 TfUE. Occorre cioè domandarsi perché lo sport sia un settore speciale, sotto il profilo antitrust, in particolare ove si considerino eventi quali tornei o campionati.

Per rispondere al quesito proposto occorre procedere per gradi.

Si deve in primo luogo osservare che nel caso della vendita dei diritti sportivi, la creazione di un cartello a monte favorisce la massimizzazione congiunta dei profitti, ancorché a scapito delle squadre con una maggiore base di tifosi, le quali verosimilmente potrebbero guadagnare di più attraverso una vendita di tipo individuale [42], ed in favore delle squadre meno rinomate o con una base meno ampia di sostenitori.

Questo effetto collusivo, certamente distante dal paradigma della “competition on the merits” [43], è paradossalmente fondamentale poiché i partecipanti a queste competizioni sono “interdipendenti”, nel senso che per il successo stesso dell’evento ciascun partecipante deve confrontarsi con un ragionevole numero di concorrenti “credibili”, ossia dotati di qualità tecniche, e dunque di chance di successo, in qualche misura comparabili [44].

Inoltre, per essere appetibile, un torneo o un campionato richiede un certo grado di incertezza sul risultato finale. La forza delle squadre in campo deve pertanto essere sufficientemente bilanciata, ed il confronto deve essere condotto in modo “leale” [45], ciò che implica una sorta di parità e di level playing field competitivo, mentre la tradizionale visione del processo e della lotta concorrenziale vorrebbe che ciascuna impresa tenda a conquistare il mercato attraverso la propria maggiore efficienza, pur se questo comporti la definitiva fuoriuscita dei concorrenti dal mercato [46].

Nei mercati sportivi vi è dunque un elemento di necessaria “cooperazione bilanciata” che li rende unici sotto il profilo dell’analisi competitiva. Ciascuna squadra concorre e partecipa ad un campionato sperando di vincerlo, ma al tempo stesso beneficia dell’esistenza dei suoi rivali, così come della loro capacità economica di stare sul mercato, del loro successo commerciale, e della probabilità che essi ottengano buone prestazioni [47]. Ed è questa lotta tra “pari” che rende la fruizione dello spettacolo così allettante ed attraente per i tifosi: non a caso, è ormai risalente insegnamento la circostanza che: «sports-fan interest is greater when sporting competition is at its most intense» [48].

L’incertezza e l’attrattività rendono i diritti di trasmissione degli eventi sportivi, specie se in esclusiva, più redditizi e consentono alle federazioni e alle squadre coinvolte di aumentare i ricavi attraverso la vendita dei diritti di trasmissione.

Il confronto tra pari e la conseguente incertezza circa l’esito finale del torneo o del campionato fa scattare un circolo virtuoso per i club e le loro federazioni. Il denaro portato ai club dalla commercializzazione dei diritti consente loro di produrre eventi di maggiore qualità (migliori giocatori, stadi più accoglienti con più pubblico, ecc.), aumentando anche i propri sostenitori e i potenziali abbonati a beneficio delle emittenti televisive, che così sono incentivate ad offrire somme più elevate nelle aste per l’aggiudicazione di tali diritti in esclusiva, ciò che genera a sua volta maggiori ricavi per le squadre [49].

5. La vendita collettiva dei diritti audiovisivi sportivi

Le squadre di calcio hanno entrate molto differenziate. Tra le diverse fonti di ricavo, in quasi tutti i principali paesi europei l’entrata più consistente è oggi rappresentata dalla cessione dei diritti televisivi [50].

Per cercare di ridurre il gap tra le squadre maggiori e le altre partecipanti ai campionati, la soluzione che di solito viene proposta è quella di adottare un modello di commercializzazione centralizzato, dove la lega, la federazione o un soggetto indipendente si occupa della vendita dei diritti, massimizzando, a favore dei club membri, il valore dei diritti audiovisivi. È quanto avviene nei principali paesi e in Italia [51]. Il modello è visto come strumento che consente di allocare i ricavi dalla vendita dei diritti in modo più equilibrato rispetto all’alternativa “decentralizzata”, dove ciascun club può contrattare i propri diritti singolarmente (o sfruttarli direttamente), ciò che incrementerebbe nel corso del tempo il divario economico (e quindi, almeno potenzialmente, tecnico) tra i club più prestigiosi e i club meno blasonati.

Il sistema della vendita centralizzata è stato talvolta imposto dallo stesso legislatore. Nel caso italiano, esso è stato introdotto al fine di assicurare «l’equilibrio competitivo dei soggetti partecipanti alle competizioni sportive (… anche attraverso la) equa ripartizione, tra i soggetti partecipanti alle competizioni sportive, delle risorse economiche e finanziarie derivanti dalla commercializzazione dei diritti» [52].

Lo stesso legislatore ha indicato che il modello consente di perseguire meglio, e comunque in modo più organico e trasparente fini sociali ulteriori, posto che una parte degli introiti è destinata alle leghe minori, ai vivai, ecc. [53].

In sintesi, il successo di un evento sportivo dipende dalla presenza di un congruo numero di partecipanti con un potenziale tecnico equilibrato e questo presupposto è secondo taluni reso più verosimile nel caso di vendita centralizzata dei diritti con una equa ripartizione dei diritti. Ma la vendita centralizzata dei diritti – e qui è possibile ora tornare al punto centrale del discorso sotto il profilo concorrenziale – rappresenta una intesa che elimina la concorrenza tra le parti rispetto ad una (ed in certi casi la principale) fonte di finanziamento dei partecipanti alla competizione.

Inoltre, la concentrazione dell’offerta, unitamente alla tecnica contrattuale dell’esclusiva, che accentua la concorrenza ‘per il mercato’ tra le emittenti televisive, consente di massimizzare i profitti totali a monte, ma per definizione è in grado – per un certo lasso di tempo – di eliminare ogni forma di concorrenza a valle per la trasmissione di tali eventi [54]. A seconda della rilevanza dell’evento sotto il profilo della base di abbonamenti (e o della raccolta pubblicitaria), la previsione di una clausola di esclusiva può pertanto generare un impatto significativo anche nei mercati a valle.

Le autorità europee, e i legislatori nazionali, sembrano ciononostante oggi “tollerare” la vendita collettiva dei diritti [55], ancorché talvolta imponendo condizioni percepite come eccessivamente invasive [56].

Se si dovesse sintetizzare in poche pagine la prassi applicativa comunitaria, per come si è evoluta negli ultimi 20 anni [57], si potrebbe iniziare segnalando che, per un verso la Commissione europea ha ritenuto che il modello centralizzato fosse restrittivo della concorrenza ai sensi del primo paragrafo dell’art. 101 TfUE [58]. La vendita centralizzata è contraria al divieto di intese poiché inibisce a ciascun partecipante di contrattare individualmente i propri diritti, può comportare la fissazione di un prezzo uniforme (ciò che equivale ad un accordo di fissazione dei prezzi) [59], talvolta riduce il numero dei diritti disponibili al fine di preservare il valore commerciale, e quindi il prezzo, del prodotto principale (corrispondendo ad una riduzione dell’offerta), e può come si è già accennato condurre ad una preclusione nel mercato a valle dei media [60], oltre che ostacolare lo sviluppo di alcuni nuovi mercati (ad esempio i nuovi mercati internet, dei tablet o degli smartphone a protezione dei profitti derivanti dalle televisioni a pagamento). Questi effetti sono tanto più ampi quanto maggiore è la durata dei contratti di esclusiva. Le restrizioni possono pertanto ritenersi significative tanto da imporre il divieto della vendita centralizzata dei diritti ai sensi del primo paragrafo dell’art. 101 TfUE.

Per altro verso, come è noto devono ritenersi validi quegli accordi che, nonostante la presenza di una restrizione concorrenziale, soddisfino le condizioni di esenzione specificate dal terzo paragrafo dell’art. 101 TfUE. Orbene, la vendita congiunta può effettivamente beneficiare dell’esenzione prevista se ed in quanto in grado di incrementare l’efficienza attraverso una riduzione dei costi e di migliorare la qualità del “bene” Campionato di Calcio anche a vantaggio dei consumatori.

Sotto questi profili si è in primo luogo segnalato come molti studi economici suggeriscano che il modello centralizzato possa a certe condizioni consentire una distribuzione più equa dei ricavi derivanti dalla vendita congiunta dei diritti sportivi e quindi aumenti l’attrattività degli eventi sportivi. Alla luce di queste considerazioni, appare a prima vista poco comprensibile la circostanza che la Commissione non abbia utilizzato (almeno esplicitamente) questo argomento al fine di esentare gli accordi di gestione collettiva per la cessione dei diritti, posto che il maggiore equilibrio e la maggiore incertezza hanno un beneficio diretto anche sul complesso dei consumatori [61].

Nel leading case riguardante la vendita centralizzata dei diritti commerciali della UEFA Champions League [62], la Commissione europea ha invece fondato l’esenzione su altre considerazioni di “efficienza”. In particolare, l’incremento dell’offerta si fonda sulla creazione di un unico “punto vendita”, tale da ridurre i costi di transazione sia per i club che per le emittenti televisive [63]; sulla creazione di un marchio comune, tale da incrementare la capacità distintiva e di conseguenza la distribuzione del prodotto [64]; nonché sulla creazione di un prodotto “collettivo”, che può aumentare l’attrattività per i tifosi poiché il prodotto è focalizzato sul torneo o sul campionato e sul suo esito complessivo, piuttosto che sui club che partecipano individualmente alla competizione [65].

Da ultimo, pur non rilevando direttamente ai fini della ponderazione tra vantaggi e svantaggi in ottica concorrenziale, taluni hanno sostenuto la preferibilità del sistema centralizzato, poiché esso contribuisce a perseguire obiettivi sociali diversi, posto che una parte degli introiti è destinata alle leghe minori, ai vivai, ecc. [66].

Al fine di garantire che i benefici complessivi in termini di efficienza prevalessero sulle restrizioni concorrenziali, e comunque per evitare che la vendita congiunta dei diritti eliminasse la concorrenza nel mercato dei media, le esenzioni (e successivamente le decisioni di chiusura del procedimento senza accertamento degli illeciti a causa degli impegni presentati dalle parti) sono state subordinate al rispetto di talune condizioni, che possono così essere sintetizzate:

a) sotto il profilo dei contenuti, i diritti di trasmissione devono essere offerti in pacchetti distinti, e tra loro equilibrati, per evitare la preclusione dei mercati a valle [67]. La Commissione in una decisione è parsa peraltro più rigorosa imponendo, ancorché eccezionalmente, la regola in base al quale non è possibile che un unico soggetto acquisisca tutti i pacchetti in esclusiva per la trasmissione delle gare in diretta [68]. Ciò per evitare che la commercializzazione centralizzata di diritti di trasmissione in esclusiva dell’evento più significativo ai fini della capacità di differenziazione dei palinsesti diventi un collo di bottiglia che metta a repentaglio la stessa esistenza delle emittenti che non riescono (o non hanno risorse sufficienti) ad aggiudicarsi alcun diritto [69];

b) la procedura di aggiudicazione deve essere aperta, trasparente e non discriminatoria, al fine di consentire a tutti i potenziali partecipanti di potere competere ad armi pari [70];

c) la durata delle esclusive deve essere limitata [71]: sulla base dei precedenti della Commissione, la durata dei contratti non deve in linea di principio superare 3 anni [72];

d) deve essere prevista una opzione fall-back, nel senso che se taluni diritti risultino invenduti, essi devono ritornare nella disponibilità dei singoli partecipanti, al fine della cessione individuale;

e) la procedura di gara deve essere affidata ad un soggetto terzo e indipendente.

In sintesi, dunque, la vendita centralizzata dei diritti non viene (più) considerata anticompetitiva, quantomeno se sono rispettate talune piuttosto stringenti condizioni.

Per completare il discorso, si deve infine brevemente osservare che gli stessi presupposti benefici del modello di vendita centralizzato sono stati criticati sotto taluni profili. Si è infatti mostrato [73] che l’analisi degli esiti dei campionati di calcio degli ultimi 20 anni in varie nazioni europee contraddicono la conclusione che si dovrebbe trarre circa la superiorità del modello centralizzato rispetto a quello della cessione su base individuale. A livello aneddotico, basterebbe considerare gli esiti dei campionati spagnolo e tedesco, il primo fondato sul modello decentralizzato mentre il secondo su quello centralizzato. In Spagna le due squadre principali hanno perso, o rischiato di perdere il campionato piuttosto spesso, mentre negli ultimi 17 anni, il Bayern Monaco ha vinto il campionato per 10 volte.

Ma sono stati segnalati ulteriori effetti negativi dovuti alla vendita congiunta. La commercializzazione congiunta – si afferma – distrugge alcuni incentivi ad investire nei giocatori più costosi perché il risultante incremento nella qualità della squadra e quindi dei diritti televisivi apporterà benefici anche alle altre squadre della lega attraverso la redistribuzione dei redditi derivanti dalla vendita dei diritti stabilita nei rapporti tra le parti. Nel mercato decentralizzato, invece, gli incentivi all’investimento sono maggiori perché i risultati non dovrebbero essere condivisi [74].

6. L’impatto della vendita in esclusiva e i rimedi per evitare che il monopolio a monte si trasferisca a valle

I rischi antitrust nei mercati a valle dell’emittenza televisiva derivano dal fatto che l’esclusiva di un campionato a beneficio di un solo soggetto per definizione esclude tutte le emittenti concorrenti o i potenziali entranti che non possono permettersi questi diritti.

La commercializzazione centralizzata di diritti di trasmissione in esclusiva minaccia dunque la concorrenza effettiva nel mercato e, in assenza di una “no single buyer rule” può mettere a repentaglio la stessa esistenza delle emittenti che non si siano aggiudicate alcun pacchetto di diritti (sempre che si tratti di un insieme di diritti must have, se non addirittura assimilabili a essential facility).

Per questo motivo, la prassi applicativa delle autorità di concorrenza assoggetta la vendita centralizzata a condizioni stringenti. In tale ambito, un caso alquanto interessante, anche per le soluzioni in concreto applicate e per alcune soluzioni alternative che la dottrina ha segnalato, riguarda l’emittente via satellite BSkyB la quale, dopo anni di continuo dominio sul mercato, nel corso del 2009 si era nuovamente aggiudicata a seguito di una procedura competitiva la maggior parte dei diritti di trasmissione della British Premier League, finendo sotto le lenti di osservazione di Ofcom, l’autorità per le comunicazioni inglese [75].

Data la forte posizione di BSkyB nel mercato delle pay-Tv, Ofcom ha richiesto a BSkyB di offrire alcuni pacchetti di incontri della Premiere League, unitamente ai canali televisivi sportivi Sky Sports 1 e 2, alle piattaforme concorrenti, quali British Telecom e Virgin. L’impegno, nel gergo antitrust denominato “must offer committment”, è stato imposto poiché l’autorità di settore ha considerato i diritti audiovisivi relativi alla Premiere League come un “must have [76]. Esso aveva dichiaratamente due obiettivi. Consentire al massimo numero di utenti la possibilità di accedere al più ampio numero di eventi premium di qualità, ed evitare al contempo gli effetti di preclusione derivanti dall’esclusiva sui diritti audiovisivi.

Inoltre, l’obbligo consistente nel permettere ai concorrenti di incorporare nelle proprie piattaforme di distribuzione di contenuti audiovisivi anche i canali sportivi di BSkyB, Sky Sports 1 e 2, è stato ritenuto funzionale ad incoraggiare gli investimenti dei titolari delle piattaforme, nel tentativo cioè di promuovere la concorrenza tra piattaforme diverse.

La questione forse più interessante dell’intervento dell’Ofcom è legata all’imposizione di un impegno c.d. “wholesale”, rappresentato dall’obbligo da parte di BSkyB di rendere disponibili i due canali sportivi alle piattaforme concorrenti ad un prezzo all’ingrosso, calcolato sulla base del numero complessivo di utenti di ciascuna piattaforma.

La dottrina economica ha individuato due controindicazioni fondamentali in relazione a questo tipo di intervento, posto che l’impegno wholesale determina un disincentivo all’innovazione, che è invece il motore del successo delle televisioni a pagamento, nonché la fissazione di prezzi potenzialmente eccessivamente gravosi [77].

Il punto di partenza circa la prima questione è che – come si è a più riprese sottolineato – il termine “innovazione”, nel settore televisivo, significa la ricerca di contenuti esclusivi. Il modello wholesale invece persegue una filosofia opposta.

Peraltro, in presenza di condizioni dei mercati che suggeriscano un tale intervento, non mancano alternative rispetto al modello dell’offerta all’ingrosso.

La prima prevede che l’autorità imponga di seguire il modello di offerta “retail”. L’impresa aggiudicataria dei pacchetti di diritti premium sarebbe tenuta ad acconsentire ai concorrenti di includere i contenuti premium nel loro bouquet di programmi, ma manterrebbe il controllo sulla relazione con gli abbonati delle piattaforme concorrenti per quanto concerne tali contenuti [78]. Le piattaforme concorrenti agirebbero dunque quali “agenti” di chi si è aggiudicato i pacchetti di diritti. Venderebbero cioè abbonamenti ai contenuti premium in nome e per conto del detentore dei diritti, ai prezzi al dettaglio fissati da quest’ultimo. Rispetto al modello “all’ingrosso”, questa soluzione alternativa consentirebbe di mantenere intatti gli incentivi all’innovazione e permetterebbe all’assegnatario dei diritti di godere di maggiori benefici derivanti dai suoi investimenti nei contenuti premium [79].

Si è prospettata una seconda alternativa, la più market-oriented, la quale consisterebbe nel lasciare direttamente alle parti sul mercato la soluzione attraverso la contrattazione: si è infatti suggerito che chi si aggiudica i diritti di trasmissione potrebbe considerare profittevole rivendere volontariamente il contenuto premium ad altre piattaforme, ad una tariffa prefissata per ciascun abbonato. Questa soluzione non è soltanto ipotetica. Dato che i costi derivanti dall’acquisto dei diritti sono fissi, e quindi il costo marginale di rivendita degli eventi tende a zero, l’offerta di contenuto premium agli utenti delle piattaforme rivali determinerebbe un aumento dei profitti per l’operatore che si è aggiudicato tali diritti, incentivandolo ad esplorare questa possibilità [80].

Il secondo problema dell’offerta “all’ingrosso” è quello della fissazione del prezzo. Se il prezzo è alto, le piattaforme concorrenti “distributrici” dovrebbero a loro volta applicare ai loro abbonati un prezzo molto elevato per poter coprire i costi dell’acquisto del pacchetto. Ciò ridurrebbe la capacità di competere sul prezzo nel mercato retail e aumenterebbe i prezzi di equilibrio [81].

In sintesi, gli impegni “must-offer” all’ingrosso e la conseguente opzione per una distribuzione non esclusiva non sembrano in grado di determinare effetti positivi per i consumatori. Ancora una volta, le vicende inglesi paiono indicative sotto questo profilo. BSkyB ha infatti ottemperato agli impegni ed iniziato ad offrire alle piattaforme concorrenti i canali Sky Sports 1 e 2 ad un prezzo calcolato secondo le modalità già ricordate. In presenza di prezzi che parevano “eccessivamente gravosi”, vi è stato un secondo intervento dell’Ofcom, che ha commissionato uno studio per valutare la profittabilità dell’offerta di BSkyB. I risultati dello studio, a quanto si è appreso, hanno confermato l’iniziale supposizione che i prezzi wholesale fossero ingiustificatamente elevati. Ciò ha portato l’autorità di regolazione inglese a fissare i prezzi ai quali i canali Sky Sports 1 e 2 avrebbero dovuto essere offerti ai distributori su piattaforme diverse rispetto a BSkyB [82].

Ora, l’emergere di nuove piattaforme internet ed integrate come distributori di contenuti in concorrenza con le televisioni a pagamento e la conseguente constatazione che per queste ultime taluni eventi sportivi premium, ed in particolare il campionato nazionale di calcio divengano sempre più un prodotto “must have”, o addirittura essential facility, potrebbe suggerire una strada ulteriore e per così dire opposta rispetto alla vendita in esclusiva dei diritti audio-visivi, con gli eventuali accorgimenti della vendita retail o wholesale sopra analizzati. L’idea di fondo è che le varie piattaforme possano considerarsi alla stregua di meri distributori di contenuti tra loro in concorrenza (un po’ come potrebbero essere catene di supermercati), che competono sulla qualità dei palinsesti e sulla loro completezza, sui servizi editoriali aggiuntivi, sulla facilità d’uso, oltre che sul prezzo. Si potrebbe allora pensare di affidare direttamente al titolare dei diritti – ad esempio alla Lega Professionisti – la produzione degli eventi premium, anche in forma di pacchetti, che poi ciascuna piattaforma potrebbe distribuire sulla base delle proprie politiche di marketing. Questa strada, che come si segnalava in sede introduttiva è compatibile con la cornice normativa nazionale [83], è stata recentemente percorsa in Olanda dalla Eredivisie, a partire dal 2008 [84], ed è stata da tempo intrapresa dalle principali leghe sportive statunitensi [85].

Così facendo, all’obiettivo di promozione (o comunque tutela) della concorrenza si coniugherebbe la massimizzazione del numero di utenti che potrebbero accedere alla trasmissione di tali eventi premium.

Il contratto potrebbe essere di tipo retail (con le piattaforme meri “agenti” del titolare dei diritti). Tuttavia, si potrebbe fare ricorso anche al modello wholesale, perché in questo caso non ci sarebbero i problemi in termini di innovazione e di prezzo di rivendita dei contenuti tra concorrenti. Partendo “alla pari” le piattaforme potrebbero competere sia in relazione al confezionamento dei vari pacchetti, sia in relazione alla creazione di palinsesti sportivi nei quali inserirli, sia infine con una modulazione di prezzi in funzione, ad esempio, della presenza o meno di pubblicità nel corso della trasmissione degli eventi [86].

E questo sempre per ciò che concerne le soluzioni di “merito” ai problemi concorrenziali che si riscontrano nel mercato della distribuzione dei diritti audio-visivi.

7. Alcune considerazioni sul disegno ottimale delle modalità di cessione dei diritti audiovisivi sportivi

Finora si è visto che il modo in cui sono assegnati i diritti audiovisivi relativi agli eventi sportivi e campionati più importanti influenza significativamente il mercato televisivo. Per i diritti sportivi, e in particolare quelli inerenti ai campionati di calcio, la parola d’ordine degli operatori è l’esclusiva, ma ciò può ostacolare una concorrenza efficace nei mercati a valle [87].

La disciplina della vendita dei diritti televisivi è, dunque, un nodo da sciogliere. La sfida che si trovano di fronte le autorità è complicata dalla esigenza di raggiungere più obiettivi simultaneamente: consentire l’accesso da parte del massimo numero di utenti possibile a contenuti di qualità e di loro interesse senza dovere abbonarsi ad una pluralità di piattaforme, proteggendo al contempo una concorrenza effettiva nel mercato della distribuzione di contenuti audiovisivi, senza perciò frenare l’innovazione nel settore.

Alcuni degli strumenti utilizzati, quali la vendita esclusiva “per piattaforma” o la “no single-buyer rule” non appaiono del tutto in linea con l’opportunità di perseguire il complesso di tali obiettivi [88].

La questione centrale da risolvere è infatti un’altra e riguarda il ruolo – se di essential facility o meno – giocato in ciascun paese da taluni diritti audiovisivi sportivi, con particolare riferimento a quelli relativi al campionato di calcio.

Se si potesse empiricamente dimostrare che questi sono rilevanti, ma non decisivi sotto il profilo della creazione e del mantenimento della base abbonati e della raccolta pubblicitaria, la logica dell’esclusiva dovrebbe prevalere, in particolare nel caso in cui essa fosse comunque accompagnata da una limitazione della durata temporale nell’ambito dell’assegnazione di una pluralità di pacchetti [89].

Se, invece, tali diritti dovessero dimostrarsi una “risorsa essenziale”, la logica conseguenza dovrebbe essere quella di consentire a tutti gli operatori a valle (e non solo a taluni) l’accesso ai contenuti prodotti dall’organizzatore dell’evento a condizioni eque e non discriminatorie, lasciando libere le emittenti a pagamento di differenziarsi sotto i profili delle offerte commerciali, dell’organizzazione dei palinsesti, nonché della possibilità di integrare e personalizzare il prodotto “grezzo” loro inviato dal produttore.

Ora, in linea teorica entrambe queste soluzioni possono formare oggetto di due diversi strumenti: delle disposizioni di legge di livello primario o secondario, oppure dei provvedimenti delle autorità di concorrenza. La scelta tra i due strumenti dipende da variabili che prescindono dal tema qui in discussione. Generalmente, infatti, le misure regolamentari sono da preferirsi quando si pensa che le soluzioni da esse prospettate possano: (i) durare nel tempo, ossia non richiedano una continua (nonché costosa) rielaborazione; (ii) essere universali, ovvero in qualche misura indipendenti dalle condizioni del caso di specie; e (iii) essere accurate, ossia tali da non generare errori almeno nella maggior parte dei casi.

Ecco che allora, e venendo al tema qui esaminato, se si ritenesse che nella maggior parte dei casi i diritti audio-visivi sul Campionato di calcio davvero equivalgano a una risorsa essenziale, allora sarebbe concepibile un obbligo a condividerli generalizzato e, dunque, imposto per un tempo indeterminato per via regolamentare. Se, al contrario, tali diritti non fossero qualificati alla stregua di risorse essenziali, meglio sarebbe considerare un eventuale obbligo a condividerli come una mera e particolare eccezione, determinata dalle particolari circostanze di fatto concretizzatesi in un caso specifico sottoposto al giudizio dell’autorità antitrust.

Questione invece diversa è quella relativa agli eventuali, ulteriori, rimedi ex post, da adottarsi nel caso in cui, per la preesistente posizione di forza dell’aggiudicatario, l’esclusiva di un cumulo di diritti già giudicati come non-essenziali rischi di determinare comunque effetti preclusivi importanti [90]. In questa circostanza, la soluzione di una modalità retail analoga a quella discussa nel paragrafo precedente potrebbe essere (ed è solitamente) affidata alle autorità di concorrenza, giacché la presenza dei suddetti effetti preclusivi deve essere appurata nel caso concreto e non può essere assunta, in ambito legislativo primario o secondario, come di per sé già verificata.

 



* Il presente scritto riprende e in parte sviluppa il testo della relazione presentata da Federico Ghezzi al seminario “Marketing dei diritti audiovisivi sportivi tra diritto europeo ed ordinamento interno: le evoluzioni del mercato dopo FAPL” Università Bocconi, Milano, 9 maggio 2014, poi pubblicata con il titolo “Cessione di diritti audiovisivi nel settore del calcio, esclusive e diritto della concorrenza” in S. Gobbato-O. Pollicino, a cura di, Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, Aracne Ed., 2014. Ringraziamo in particolare Sara Gobbato per la documentazione, gli stimoli e le osservazioni formulate ad una precedente versione dello scritto, nonché Eugenio Bruti Liberati, Andrea Pezzoli, Giovanni Moglia e Antonio Nicita per gli utili suggerimenti (la responsabilità per quanto scritto rimane ovviamente esclusivamente nostra).

a Sebbene il lavoro sia frutto di una ricerca comune, a Federico Ghezzi si devono attribuire i paragrafi da 2 a 4, a Mariateresa Maggiolino i paragrafi 5 e 6; i paragrafi 1 e 7 sono da attribuirsi ad ambedue gli autori.

[1] Più precisamente, oggetto di cessione sono stati (suddivisi in diversi pacchetti) il Campionato di Serie A, la Coppa Italia, la Supercoppa, il Campionato Primavera, la Coppa Italia Primavera, la Supercoppa Primavera. La ripartizione definitiva per i diritti nazionali è avvenuta nel giugno 2014, a seguito di un accordo tra i due principali operatori televisivi dopo che i risultati dell’asta erano stati oggetto di forti critiche, diffide e contro diffide tra le parti. Si veda il resoconto di M. Bellinazzo-A. Biondi, Diritti Tv Serie A: Accordo raggiunto, a Sky tutti i match per 572 milioni e a Mediaset le big per 373 milioni, ne Il Sole 24 Ore del 26 giugno 2014. Al momento in cui si scrive, nessuna istruttoria antitrust è stata avviata per vagliare la tenuta concorrenziale degli accordi raggiunti tra i principali operatori e la Lega.

[2] D.lgs. 9 gennaio 2008, n. 9, “disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi e relativa ripartizione delle risorse”, in G.U. 1 febbraio 2008 (rettifica in G.U. 19 aprile 2008, n. 93). Per un’analisi approfondita del Decreto Melandri si veda, per tutti, E. Morelli, I diritti audiovisivi sportivi. Manuale giuridico, pratico e teorico sui diritti di trasmissione degli eventi sporti a seguito della riforma Melandri, Giuffrè, Milano, 2012.

[3] Si vedrà nei prossimi paragrafi come questi limiti cristallizzino in previsioni normative le condizioni imposte (e spesso ritenute eccezionali) in alcune decisioni della Commissione europea relative alla vendita congiunta dei diritti della Champions League e di alcuni campionati di calcio nazionali.

[4] Per una visione critica del d.lgs. n. 9/2008 sotto il profilo concorrenziale v. per tutti J.F. Diaz-V. Forti, La disciplina antitrust della nuova legislazione sui diritti di trasmissione: quid novi sub sole?, in Riv. dir. ec. sport., 2, 2008, p. 13 ss.; per una veloce rassegna dell’evoluzione normativa nel campo dei diritti audiovisivi sportivi v. A. de Martini, La disciplina dei diritti televisivi nello sport, in Riv. dir. ec. sport., 2011, 2, 32 ss. nonché E. Apa, L’evoluzione delle regole del mercato dei diritti del calcio in Italia e in Europa, I-com, 17 febbraio 2014.

[5] Una analisi dei pacchetti è offerta in L. Santoro, La guerra dei diritti TV sul campionato di calcio (’15/’18), che si può leggere in www.personaedanno.it.

[6] Nella nozione di “contenuti premium”, la prassi antitrust fa generalmente ricadere i contenuti cinema e sport particolarmente attrattivi che, in quanto tali, sono considerati un “motore di abbonamenti” e dunque una prerogativa essenziale per il successo delle offerte a pagamento. In Francia, l’Autorité de la concurrence riconosce, tuttavia, che i contenuti premium non sono prerogativa della pay-tv ma rilevano anche per la televisione gratuita, per la quale generano maggiori audience e entrate pubblicitarie (in tal senso, con riferimento ai contenuti sport premium, si veda ad es. beIN Sports/Canal Plus, decisione dell’Autorité de la Concurrence n. 14-MC-01 del 30 luglio 2014, punti 76-77). Secondo questo approccio, dunque, nel mercato televisivo tutti gli operatori (quale che sia il modello di business prescelto, pay o free) competono tra loro per acquisire i contenuti attrattivi e, quindi, l’attenzione degli spettatori con conseguenti maggiori entrate (siano esse da abbonamenti e/o pubblicitarie).

[7] Questa strada era fortemente auspicata, dieci anni orsono, da G. Crea-A. Gannaccari, Il binomio banda larga e industria dei contenuti tra innovazione, diritto antitrust e regolazione, in M.C.R., 2005, p. 77 ss., in particolare pp. 115-116.

[8] Più in particolare, se continuano ad esservi distinzioni, ad esempio in tema di grado di interattività, queste paiono meno rilevanti nel campo della diffusione di eventi sportivi in diretta. Cfr. sull’argomento T. Toft, Ec Competition Law asepcts: Sports Rights in a converging technology environment, relazione presentata al convegno su “Broadcasting & EC Competition Law”, London, 30 March 2006.

[9] Che il diritto della concorrenza possa applicarsi anche all’attività sportiva, se ed in quanto qualificabile come attività economica, è risultato da tempo acquisito nella giurisprudenza europea. Cfr. Corte di giustizia, 12 dicembre 1974, causa 36/74, Walrave & Koch c. Union Cycliste Internationale, in Raccolta, 1405; 14 luglio 1976, causa 13/76, Dona v. Mantero, in Raccolta, 1333. Per un utile esame dei principali problemi riguardanti la relazione tra sport e concorrenza cfr. Commissione Europea, The White paper on Sport, Com(2007)391final, Bruxelles 2007; si veda altresì il documento di discussione in Commissione Europea, The EU and Sport: Background and Context, Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Sport, SEC(2007)935, Bruxelles, 2007.

[10] Su questo tema si vedano, ad esempio, A.C.T. Smith-B. Stewart, The Special Features of Sport: A Critical Revisit, in 13 Sport Management Review, 2010, pp. 1-13; A. Santa Maria, Professional Sport and Competition, in Antitrust between EC Law and National Law, a cura di E.A. Raffaelli, 2005, 267-290; L. Rossi-Lindstrom-S. DeWaele-D. Vaigauskaite, Application of EC Antitrust Rules in the Sports Sector: An Update, in Competition Policy Newsletter, 2005, 3, pp. 72-77; O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets, Int. Ass’n of Sports Economist W.P. Series, No. 11-03. V. inoltre A. Pezzoli-P. Buccirossi, Calcio, diritti televisivi, e concorrenza, in Conc. Merc., 1996, pp. 553-571.

[11] Anche se i dati sembrano indicare una lieve perdita di rilevanza del Campionato di Calcio di Serie A quale driver degli abbonamenti delle Pay TV. Cfr. A. Preta, Televisione e mercati rilevanti, Milano, 2012, ove si indica che gli utenti che avevano incluso il calcio nel loro pacchetto in abbonamento nel 2010 erano il 45% (mentre erano il 50% nel 2004); e più del 60% se si considerano il calcio e altri sport (mentre erano più del 70% nel 2004).

[12] Cfr. già M. Amstrong, Competition in the Pay-TV market, in Journal of Japanese and International Economies, 1999, p. 257 ss.

[13] Per una analisi sotto il profilo della teoria economica si veda A. Nicita-G.B. Ramello, Exclusivity and antitrust in media markets: the case of pay-tv in Europe, in 12 Int. Journal of the Economics of Business, 2005, p. 371 ss.

[14] Assai chiaramente sul punto B. Tonoletti, Convergenza tecnologica e pluralismo informativo nelle comunicazioni elettroniche, in AA.VV., Percorsi di diritto dell’informazione, Giappichelli, Torino, 2006, p. 313, dove la regolazione viene appunto descritta come «una produzione normativa di carattere strategico, pragmatico e adattativo, orientata non a produrre coercitivamente certi risultati (ad esempio imporre determinati prezzi), ma a far sì che questi risultati si producano per via di modificazioni spontanee dei comportamenti dei soggetti interessati, che agiscono adattandosi alle nuove condizioni (gli incentivi) definite dalla regolazione». Sempre in questa prospettiva cfr., dello stesso A., Il mercato come oggetto della regolazione, in questa Rivista, 1, 2014, 5 ss. Sul punto si veda inoltre M. Maggiolino, The regulatory breakthrough of competition law: definitions and worries, in F. Di Porto-J. Drexl, Competition law as Regulation, Cheltenham, in corso di pubblicazione 2015, per una rappresentazione delle maggiori linee lungo le quali si distinguono gli interventi regolatori da quelli antitrust.

[15] Cfr. OECD, Global Forum on Competition – Competition Issues in Television and Broadcasting – Background Note – DAF/COMP/GF(2013)2, 7; per uno sguardo alla situazione italiana cfr. D. Messina, Il pluralismo radiotelevisivo nel panorama della convergenza tecnologica: il caso della Web Tv e delle Over-the-Top TV, in Diritto Mercato Tecnologia, n. 4, 2013, p. 85 ss.

[16] La stima è indicata in Accenture, The eyes have it. Guess who controls the future of TV, 2013, p. 4.

[17] La notizia è stata riportata con molta enfasi dai principali quotidiani britannici (si veda ad es. il sito on line della BBC: www.bbc.co.uk, del 9 novembre 2013). British Telecom ha formulato un’offerta quasi doppia rispetto a quella che BSkyB aveva presentato nella passata asta per l’assegnazione dei diritti.

[18] Si veda il Wall Street Journal del 1° maggio 2014, 13. Un analogo matrimonio si è consumato tra Comcast e Time Warner Cable, suscitando numerose perplessità sotto il profilo competitivo. Si veda FCC (Jan. 20, 2011), In the Matter of Applications of Comcast Corporation, General Electricity Company and NBCUniversal Inc for Consent to Assign Licenses and Transfer Licenses, MB Docket No 10-56. L’operazione è stata infine autorizzata con un Consent Decree nel quale sono stati imposti numerosi impegni. V. United States District Court for the District of Columbia (September 1, 2011), United States of America, State of California, State of Florida, State of Missouri, State of Texas and State of Washington – Final Judgment, Case 1:11-cv-01106 Judge Leon, Richard J.

[19] Per una analisi dei mercati televisivi in Italia si veda A. Preta, Television and Relevant Markets, Elements for a critical insight in the light of the ongoing changes, Florence, 22 March 2013.

[20] Ad esempio, molti eventi sportivi “minori” sono visibili gratuitamente sul portale Youtube, nell’ambito della piattaforma video Sport Hub. Per molti sport olimpici che non hanno una copertura diffusa al di fuori delle Olimpiadi, quali il ping pong, la lotta libera, la pallamano, la scherma, lo judo, l’atletica, ecc., la piattaforma consente di trasmettere in diretta e in differita tutti i principali eventi.

[21] Se l’abbonamento ad un canale televisivo via internet costasse la metà del medesimo abbonamento via digitale, con la banda larga sarebbe possibile ricevere lo stesso segnale con un cavo connettore da PC a televisore (se si possiede una televisione tradizionale), oppure direttamente con una smartTV. Per quanto concerne i film, le piattaforme internet consentono di vedere i lungometraggi in streaming in versione HD. Sotto il profilo tecnico e qualitativo il segnale trasmesso via IPTV non è ancora comparabile con quello della televisione digitale e via satellite. Tuttavia, gli operatori IPTV «are continuously introducing changes, which are meant not only to improve their coverage, but also to bring the level and reliability of their TV services closer to the quality offered by the traditional digital TV operators». OECD, Background Note to Global Forum on Competition: Competition issues in television and broadcasting, DAF/COMP/GF/WD(2013)2, Paris, 2013, 25. Soprattutto, guardando al contesto nazionale, se si considerano esclusivamente il satellite e il digitale, non sembra avere alcuna ragione d’essere la differenziazione delle offerte sotto il profilo economico (come noto, nell’assegnazione dei diritti 2012-2015, è stato calcolato che i costi per l’operatore satellitare fossero pari al doppio di quelli sopportati dell’operatore del digitale terrestre, ciò che non pareva assolutamente giustificato dalla diversa composizione dei pacchetti: v. G. Gangemi-B. Zambardino, Un calcio al futuro. Diritti televisivi della Serie A e rilancio del Sistema, cit.).

[22] Quanto detto è vero a livello Europeo. Cfr. Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, Amsterdam 2014, pp. 94-97, ove la comparazione tra i maggiori paesi per quanto concerne il periodo 2010-2012 porta a concludere che «the most valuable media rights, i.e. the live rights for pay TV exploitation, are usually acquired by two operators. At least in these markets, the main vertical effect of the chosen remedies has been that in the downstream market a duopoly emerged in the place of a monopoly». In compenso, quando si è trattato di vendere i pacchetti in un contesto “platform-neutral”, la battaglia competitiva per aggiudicarsi i pacchetti migliori da parte di due concorrenti forti ha condotto ad un incremento esponenziale del valore di aggiudicazione dei pacchetti stessi.

[23] Ciò soprattutto laddove gli utenti siano stati costretti ad acquisire più di un abbonamento per assicurarsi la visione di tutti gli eventi desiderati. Ciò ha ad esempio portato il regolatore inglese, Ofcom, a imporre a BSkyB di offrire i propri canali sportivi agli utenti delle altre piattaforme di trasmissione. Cfr. OFCOM, Pay TV Statement, 2010. In Italia, invece, secondo talune fonti, la concorrenza interpiattaforma ha condotto ad una riduzione dei prezzi degli abbonamenti, indotta dalla concorrenza tra digitale e satellite. Si veda G. Gangemi-B. Zambardino, Un calcio al futuro. Diritti televisivi della Serie A e rilancio del Sistema, Roma, 17 febbraio 2014, p. 6.

[24] Asser Institute, Study on sports organisers’rights in the European Union, cit., p. 72, ove si nota che in generale i diritti sono venduti sulla base delle finestre temporali (live, near-live, differite, highlights, spezzoni, ecc.).

[25] Si pensi ad esempio agli highlights e alle clips dei goal per i dispositivi mobili.

[26] Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side? London, January 2014, 2; OECD, Background Note to Global Forum on Competition: Competition issues in television and broadcasting, cit., p. 17 ss.: «whereas technological convergence, and digitalisation in particular, have gradually resolved the problem of spectrum and channel scarcity, convergence has not, as a matter of fact, had any direct impact on the provision of content. As there are only a few blockbuster and a limited number of premium sport events every year, content has consequently become scarcer, and has effectively become a new bottleneck in the broadcasting market». Cfr. inoltre M. Ferrero, Diritti sportive e concorrenza. Un binomio più agevole in futuro?, in S. Gobbato-O. Pollicino, a cura di, Eventi sportivi e diritti audiovisivi: le esclusive tra concorrenza e regolazione, Aracne Ed., Roma, 2014, pp. 43-57.

[27] V. sul punto, significativamente, D. Geradin, Access to Content by New Media Platforms: A Review of the Competition Law Problems, in Eur. L. Rev., 2005, pp. 18-28, nonché A. Preta-L. Zamengo, The Role of exclusivity in premium content distribution: economic efficiency and social welfare, paper presentato al Convegno annuale della società degli Economisti, Trento 2014 (quando il presente lavoro era già in bozze, il paper è stato pubblicato, in italiano, con il titolo Il ruolo dell’esclusiva nell’acquisizione de diritti sportivi: efficienza economica e benessere sociale, in Conc. merc., 2014, p. 61 ss. L’idea che non possa esserci televisione a pagamento senza esclusive con riguardo agli eventi sportivi premium è peraltro risalente e condivisa dagli stessi operatori. Cfr. ad esempio la dichiarazione fatta da R. Murdoch nella relazione presentata all’assemblea generale degli azionisti di News Corp., il 15 ottobre 1996, ad Adelaide, ove si legge che occorre considerare «sports as battering ram and a lead offering» nel ventaglio dell’offerta televisiva a pagamento.

[28] Ciò significa che gli slot pubblicitari durante i programmi sportivi possono essere venduti a prezzi relativamente più elevati rispetto alla media. Cfr. Commissione europea, 23-7-2003 COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League, in GU L291, 2003, 25, § 73. Inoltre, in particolare gli eventi sportivi più popolari, quali il calcio, hanno una specificità ulteriore. Oltre che audience particolarmente e sistematicamente elevate attraggono audience omogenee, rendendo più appetibili gli investimenti pubblicitari anche sotto questo profilo; inoltre, i campionati nazionali di calcio hanno altresì la caratteristica di attrarre una audience elevata per un periodo particolarmente lungo nel corso dell’anno, giustificando gli abbonamenti annuali. In questo senso vedi già A. Pezzoli, Il calcio visto dal divano, in M.C.R., 2000, 550.

[29] Cfr. Commissione europea, 23-7-2003, COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League, § 64 ss.

[30] A titolo esemplificativo, quando in Germania la televisione a pagamento Premiere ha annunciato di non essere riuscita ad aggiudicarsi i diritti audiovisivi sulle dirette della Bundesliga, essa ha immediatamente perso il 42% del suo valore di mercato, e gran parte dei suoi abbonati, mentre la concorrente Arena, che si era aggiudicata quei diritti, ha aumentato in poche settimane la propria base clienti di 900.000 unità. Cfr. Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, Amsterdam, 2014, 63, nota 296; v. inoltre PWH, Changing the game, Outlook for the global sports market to 2015, December 2011.

[31] Così Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, 63, nonché OECD, Background Note to Global Forum on Competition: Competition issues in television and broadcasting, cit., p. 17.

[32] Tutti gli eventi premium sono rilevanti al fine di costruire un pacchetto di contenuti sufficientemente variegato e attrattivo per i consumatori. Tuttavia, gli eventi davvero trainanti sembrano essere quasi esclusivamente il Campionato di Calcio di Serie A e la Champions League, se è vero che nemmeno i Mondiali di calcio sono in grado di generare un aumento significativo degli abbonamenti, come ha rilevato la stessa Autorità garante della concorrenza sulla base dell’analisi delle serie storiche mensili del numero degli abbonati ai diversi pacchetti offerti da Sky. Cfr. Autorità garante, 23-4-2013, A429, RTI/SKY-Mondiali di Calcio, in Boll., 18/2013, § 49.

[33] Cfr. SportBusiness, Sportbusiness Intelligence, London, 2011; i dati comprendono anche i diritti per la trasmissione di Champions League ed Europa League.

[34] Per quanto concerne il 2012, le entrate da diritti di trasmissione televisiva del complesso delle squadre partecipanti al Campionato di Serie A erano pari ad una percentuale vicina al 50%, superiore a quella di tutti gli altri principali campionati nazionali europei, e pari a più del doppio rispetto alla Bundesliga (cfr. Asser Institute, Study on sports organisers’rights in the European Union, cit., figura 2.7, p. 67; v. inoltre G. Gangemi, B. Zambardino, Un calcio al futuro. Diritti televisivi della Serie A e rilancio del Sistema, cit., pp. 9-10).

[35] A titolo indicativo, nella stagione 2012-2013 risulta che la Juventus dipendesse dai diritti televisivi per il 61%; il Milan per il 53%, l’Internazionale per il 48%, l’AS Roma per il 53%, contro, ad esempio, il 36% del Real Madrid, il 25% del Bayern Monaco, il 28% del Manchester United, il 23% del Paris Saint-Germain o il 33% del Galatasaray.

Sotto altro profilo, si deve osservare che, per quanto riguarda l’Italia, la “teledipendenza” delle squadre di calcio non è mutata negli ultimi anni, se è vero che nella stagione 1999-2000 i due terzi dei ricavi del Milan erano realizzati attraverso la vendita dei diritti televisivi (in questo senso si vedano i dati riportati in A. Pezzoli, Il calcio visto dal divano, in M.C.R., 2000, pp. 545-546).

[36] Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., p. 68: «media coverage is also important as an indirect driver of other revenue streams for professional sport. Media coverage raises a sports’ profile, increases the value of sponsorship deals, and has significant potential in attracting new supporters and driving up stadium attendance».

[37] Commissione europea, 2 aprile 2003, Caso COMP/M.2876, Newscorp./Telepiù, § 54.

[38] Cfr. Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., p. 71: «exclusivity is typically a core feature of sports media rights licensing agreements. Both sports organisers and licensees have strong commercial incentives to contract with each other on an exclusive basis. (…) content media providers seek to acquire premium content that enables them to differentiate their offerings from that of their rivals. Since exclusive content strengthens their position to compete for audience shares and advertisers, exclusive selling increases media content providers’ willingness to pay. Also the sports organisers will typically prefer to sell right on an exclusive basis given that they seek to attract maximum rent for their content».

[39] Cfr. OECD, Background Note to Global Forum on Competition: Competition issues in television and broadcasting, cit., p. 29: «As economic theory reveals, both right holders and broadcasters have incentives to contract with each other on an exclusive basis with respect to premium content. Given that content is a highly-differentiated product, television operators seek to acquire premium content as a means to differentiate their offerings from that of their rivals in order to compete effectively for a wider audience. They are particularly interested in acquiring it on an exclusive basis as they want to strengthen their position in the market and constrain competition from other market players». Cfr. altresì Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side ?, cit., 3. D’altro lato, gli organizzatori delle manifestazioni sportive tendono a vendere i diritti sulla base di contratti di esclusiva per estrarre la massima rendita possibile dalla cessione del contenuto premium.

[40] P. Seabright, H. Weeds, Competition and Market Power in Broadcasting: Where Are The Rents?, 2006, pp. 14-15 (http://privatewww.essex.ac.uk/~hfweeds/SeabrightWeeds_paper.pdf); vedi più in generale OECD, Global Forum on Competition – Competition Issues In Television And Broadcasting – Background Note, cit., 5 ss.; nello stesso senso, B. Tonoletti, Convergenza tecnologica e pluralismo informativo, cit., p. 343.

[41] Le squadre di calcio o i team in generale possono comunque mantenere la possibilità di sfruttamento di alcuni diritti “secondari”.

[42] Non è un caso se in Europa le squadre che ottengono i maggiori ricavi per diritti televisivi siano Real Madrid e Barcellona, le cui entrate complessive per diritti televisivi sfioravano nel 2012 i 200 milioni di euro annui ciascuna, livello quasi doppio rispetto alle migliori squadre tedesche, francesi e inglesi, indipendentemente dai risultati ottenuti nel proprio campionato nazionale o in Champions League. Cfr. Deloitte, Football Money League, 2014. Soprattutto, in Spagna, ove vi è un sistema decentralizzato per il campionato nazionale, i ricavi da vendita televisiva dei diritti delle prime due squadre (Barcellona e Real Madrid) sono pari a 10 volte l’ultima (il Racing Santander); in Inghilterra, ove vi è un sistema di vendita centralizzata, tale rapporto è pari a 1,55 (il Manchester City incassava, nel 2012, 74,6 milioni di euro, mentre il Wolves 48,1 milioni di euro); in Germania è pari a 2,3; in Francia è pari a 3,2; in Italia è pari a 4,35 (mentre era pari a 8,6 nell’ultimo anno di vendita individuale). Nota I. Blackshaw, Collective sale of sports television rights in the European Union: competition law aspects, cit., p. 408, che il meccanismo di redistribuzione ‘solidale’ tra squadre maggiori e minori dovrebbe essere “robust”. Il caso francese e soprattutto quello italiano non sembrano essere del tutto in linea con questo concetto.

[43] A fini di riequilibrio, le squadre migliori devono rinunciare ad una parte di entrate in favore dei team che hanno avuto risultati meno buoni.

[44] È solo il caso di ricordare che nel celeberrimo caso Bosman, l’avvocato generale Lenz affermò che “il settore del calcio professionistico è contraddistinto dal fatto che le società calcistiche sono tra loro interdipendenti in modo più marcato rispetto ad altri mercati (…); non si può negare che determinate restrizioni possano essere necessarie a garantire il buon funzionamento di questo settore”. Cfr. le Conclusioni dell’avvocato generale Lenz, pronunciate il 20 settembre 1995, in causa C-415/93, Bosman, in Raccolta, I-4921.

[45] Vedi V.L. Rossi-Lindstrom-S. DeWaele-D. Vaigauskaite, Application of EC Antitrust Rules in the Sports Sector: An Update, cit., p. 74, con riferimento alla necessità che siano vietati accordi e combine tra le squadre, vi siano regole antidoping, ecc.

[46] Cfr. sotto questi profili A. Pezzoli, Il calcio visto dal divano, cit., p. 540 ss.; P. Kienapfel, A. Stein, The Application of Articles 81 and 82 EC in the Sport Sector, in Comp. Pol’y Newsl., 2007, 3, pp. 6-14; J.F. Diaz-F.M. Balestra-G. Scassellati-Sforzolini, La ripartizione dei ricavi derivanti dalla vendita collettiva dei diritti audiovisivi degli eventi calcistici. Controversie tra le squadre e prospettive antitrust, mimeo, 2012; V.C. Romano, La gestione dei diritti televisivi sportivi: it is all about weltanschauung? mimeo, 2014, p. 6.

[47] O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets, 6, nonché V.C. Romano, La gestione dei diritti televisivi sportivi: is it all about weltanschauung?, cit., pp. 5-6. Si veda anche AGCM, AS 1038, 11 aprile 2013. Segnalazione ai sensi dell’articolo 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 in merito alle disposizioni previste dal Decreto Legislativo 9 gennaio 2008, n. 9, recante “Disciplina della titolarità e della commercializzazione dei diritti audiovisivi sportivi e relativa ripartizione delle risorse”, in Boll. 15/2013: «la stessa teoria economica ha ampiamente rilevato come i profitti di una società sportiva dipendano dalla competitività dei concorrenti, atteso che – dal punto di vista dei tifosi consumatori – un evento sportivo ha una maggiore attrattiva in quelle ipotesi in cui si ha un maggiore equilibrio tra i competitor. Infatti, soltanto se vi è equilibrio tecnico tra le squadre che prendono parte ad un campionato vi può essere incertezza in merito al risultato, la quale comporta, a sua volta, una maggiore attrattività delle competizioni sportive». Su tale segnalazione v. le interessanti osservazioni di S. Bastianon, Calcio, diritti audiovisivi, e il mantra della competitive balance, in M.C.R., 2013, p. 325 ss.

[48] Così si esprimeva, quasi sessanta anni fa, S. Rottemberg, The baseball players’ labor market, in 64 J. Pol. Ec., 1956, 3, p. 242.

[49] Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side?, cit., p. 3.

[50] Cfr. Commissione Europea, The EU and Sport: Background and Context, cit., p. 78 ss.

[51] Per quanto riguarda i campionati nazionali di calcio, dopo che l’Italia ha reintrodotto il sistema della vendita congiunta nel 2010, nei Paesi dell’Unione europea solo Spagna, Portogallo e Cipro continuano ad adottare un sistema in cui sono le singole squadre a vendere i loro diritti a titolo individuale. La vendita congiunta dei diritti è prassi normale anche per i campionati e i tornei di altre discipline sportive. Cfr. Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., p. 3.

[52] Art. 1, legge n. 106/2007. Il problema è poi con quali criteri ripartire le risorse incamerate attraverso la vendita collettiva. In tema si rinvia all’interessante lavoro di J.F. Diaz-F.M. Balestra, G. Scassellati-Sforzolini, La ripartizione dei ricavi derivanti dalla vendita collettiva dei diritti audiovisivi degli eventi calcistici. Controversie tra le squadre e prospettive antitrust, cit.. Per una critica al vago concetto di equilibrio competitivo si veda, inoltre, S. Bastianon, Calcio, diritti audiovisivi, e il mantra della competitive balance, in part. p. 330 ss., e S. Bastianon, Sport, antitrust ed equilibrio competitivo nel diritto dell’Unione europea, in Dir. Un. Eur., 2012, p. 485.

[53] Questo elemento è riconosciuto anche dalla Commissione, la quale in Commissione Europea, The White paper on Sport, cit., § 4.8, afferma che «the application of the competition provisions of the EC Treaty to the selling of media rights of sports events takes into account a number of specific characteristics in this area. Sport media rights are sometimes sold collectively by a sport association on behalf of individual clubs. While joint selling of media rights raises competition concerns, the Commission has accepted it under certain conditions. Collective selling can be important for the redistribution of income and can thus be a tool for achieving greater solidarity within sports. (…) The Commission recognises the importance of an equitable redistribution of income between clubs, including the smallest ones, and between professional and amateur sport». Per alcune osservazioni critiche a questo ragionamento si veda anche A. Giannaccari, Calcio, diritti collettivi e ritorno all’antico. Storia a lieto fine ?, in M.C.R., 2006, p. 486 ss.

[54] Ciò sempre che il soggetto che si è aggiudicato i diritti di esclusiva non decida volontariamente di metterli a disposizione dei concorrenti o dei loro clienti al fine di aumentare il numero degli utenti. Sul punto si veda comunque infra, il § 6.

[55] Ad onor del vero, i legislatori nazionali sono talvolta intervenuti perché le autorità antitrust nazionali non avevano in un primo tempo ritenuto ammissibile la vendita congiunta dei diritti. Ad esempio, in Germania proprio a motivo della contraria decisione della Corte Suprema Federale (cfr. Bundesgerichthof, Beschl. v. 11 dicembre 1997, KVR 7/96, in BGHZ 137, 297), il legislatore si è convinto ad introdurre nell’art. 31 GWB (la legge antitrust tedesca) una specifica esenzione per la commercializzazione dei diritti televisivi delle competizioni sportive organizzate dalle associazioni sportive che, nell’esecuzione delle loro responsabilità socio-politiche, si impegnino a promuovere le attività dilettantistiche e giovanili, nonché soddisfino tale impegno allocando a tali attività una quota sufficiente dei ricavi derivanti dalla gestione centralizzata. Identico percorso è stato seguito negli Stati Uniti. Dopo che una corte americana considerò la vendita collettiva dei diritti da parte della lega nazionale del football americano equivalente ad un naked restraint (v. U.S. v. National Football League, 196 F. Supp. 445 (E.D. Pa. 1961), il congresso americano si affrettò ad emanare lo Sports Broadcasting Act 1961, che di fatto esentava la vendita collettiva dei diritti da parte delle maggiori leghe dal divieto di cartello al fine di preservare l’equilibrio tra i team e in particolare le squadre più deboli.

Nel prosieguo si farà riferimento alla prassi applicativa della Commissione europea. Per una descrizione dell’intervento delle autorità nazionali si vedano invece, oltre agli autori già citati in precedenza, I. Blackshaw, Collective Sale of Sports television rights in the European Union: Competition Law Aspects, in De Jure, 2013, p. 401 ss.; I. Blackshaw et al., TV Rights and Sport: Legal Aspects, TCM Asser Press, The Hague 2009; A. Chetcuti, The Exploitation of Football Media Rights in the EU: a competition law analysis, 2008; K. Daly-J. Walch, Sports and competition law: an overview of EU and national case law, in e-Competition n. 42447; T. Evens-K. Lefever, Watching the Football Game: Broadcasting Rights for the European Digital Television Market, in Jour. Sport and Social Issues, 2011, 33 ss.; D. McAuley, Exclusively for all and Collectively for none: Refereeing Broadcasting Rights between the Premier League, European Commission and BskyB, in Eur. Comp. L. Rev., 2004, p. 370 ss.; S.M. Izquierdo-M. Troncoso Ferrer, Football Broadcasting Business in the EU: Towards Fairer Competition?, in Journ. Eur. Comp. L. & Pract., 2014, p. 353; J.C. Roda, Sport et droit de la concurrence: l’exemple du football professionnel, in Concurrences, 3, 2012; A. Schaub, Sports and Competition Broadcasting Rights of Sports Events, relazione presentata alla Jornada Dia de la Competencia, Madrid 2002; B. Van Rumpoy-K. Donders, The EBU’S Eurovision System Governing the Joint Buying of Sports Broadcasting Rights: Unfinished Competition Business, in Comp. L. Rev., March 2013. Per studi più generali v. Commissione Europea, Contribution to OECD Global Forum on Competition: “Competition Issues in television and broadcasting”, DAF/COMP/GF/WD(2013)52, Paris, 2013, § 6; Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., 77 ss., nonché, per i profili giuridici, S. Bastianon (a cura di), L’Europa e lo sport. Profili giuridici, economici e sociali, Milano, 2013.

[56] Per una discussione sul punto H. Ungerer, Commercialising sport: understanding the TV Right Debate, discorso presentato alla Conferenza organizzata dalla Commissione europea sullo Sport, Bruxelles, 2 ottobre 2003: «TV is of high significance for football clubs, 30-70% of football clubs’ revenue come from TV, and this explains why sometimes our efforts to bring joint selling into line with competition law requirements meet a certain anxiety – even bitterness – on the side of some leagues, and are initially misunderstood»; si veda, altresì, European Commission, The EU and Sport Background and Context, cit.; OECD, Background Note to Global Forum on Competition: Competition issues in television and broadcasting, cit., pp. 31-32 e la bibliografia ivi citata.

[57] Per le decisioni meno recenti, si può rimandare a M. Coccia, Diritti televisivi sugli eventi sportivi e concorrenza, in M.C.R., 1999, p. 521 ss.

[58] Le autorità europee sono sotto questo profilo allineate alle corti americane, che da tempo hanno ritenuto che le leghe sportive non rappresentano una single entity, o “unica impresa” sotto il profilo della concorrenza e quindi l’accordo con il quale le squadre di football decidano di cedere in modo accentrato, attraverso una lega, i diritti audiovisivi relativi al campionato ad un network televisivo rappresenta un’intesa orizzontale, peraltro da valutarsi alla stregua della “regola di ragione”. Cfr., al riguardo, Los Angeles Memorial Coliseum Commission v. NFL, 726 F.2d 1381 (9th Cir. 1984), cert denied, 469 U.S. 990 (1984).

[59] Inoltre, colui che vende i diritti congiuntamente può fissare in modo uniforme ulteriori condizioni contrattuali, quali il modo e le condizioni di copertura di ciascuna partita del campionato, riducendo ulteriormente la concorrenza.

[60] In particolare, il fatto di vendere pacchetti di partite in diretta, che sono molto più ampi (e costosi) rispetto a quelli che potrebbe vendere un singolo club, può determinare effetti preclusivi soprattutto nei confronti degli operatori di minori dimensioni o appena giunti sul mercato. Cfr. Commissione europea, 22-3-2006, COMP/38.173 – Joint selling of media rights to the FA Premier League, § 26.

[61] Sotto questo profilo si veda R.D. Fort, Sports Economics, Boston3, 2010, p. 155 ss., nonché le ulteriori considerazioni di O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets, cit., p. 19.

[62] Commissione europea, 23-7-2003, COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League, decisione che per bocca degli stessi rappresentanti della Divisione Generale Concorrenza della Commissione stabilisce i principi fondamentali che essa intendeva seguire nell’area della cessione dei diritti audiovisivi degli eventi sportivi premium. Cfr. H. Ungerer, Commercialising sport: Understanding the TV Rights Debate, cit.; v., altresì, I. Blackshaw, Collective sale of sports television rights in the European Union: competition law aspects, in De Jure, 2013, p. 401 ss.; A. Chetcuti, The Exploitation of Football Media Rights in the EU: a competition law analysis, Institute of Computer and Communications Law, Centre for Commercial Law Studies – Queen Mary Univ. London, 2008.

[63] Si tratta di un punto controverso, poiché la riduzione dei costi di transazione avverrebbe a scapito della varietà dei prodotti e servizi offerti, così come delle efficienze allocative e dell’innovazione. Peraltro, in Commissione Europea, The EU and Sport: Background and Context, cit., p. 87, si osserva che nel caso della Champions League la contrattazione centralizzata servirebbe anche per il fatto che il torneo è a più fasi con un girone all’italiana e poi ad eliminazione diretta. Ciò renderebbe assai complessa la programmazione anticipata e soprattutto la contrattazione individuale, posto che i diritti acquisiti si estinguerebbero automaticamente nel caso di “prematura” eliminazione della squadra con la quale si è stipulato il contratto. Per una critica a questa argomentazione, che evidentemente non vale nei campionati che non prevedano eliminazione diretta o play-offs, v. O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets, cit., p. 19. A suo avviso, la riluttanza della Commissione nell’accettare l’argomento del bilanciamento competitivo può essere il frutto di un crescente scetticismo, da parte della letteratura di economia dello sport, circa la positiva correlazione tra un maggior bilanciamento della forza delle squadre e una maggiore attrattiva del campionato o torneo considerato. In questo senso v. anche le interessanti considerazioni di S. Bastianon, Sport, antitrust ed equilibrio competitivo nel diritto dell’Unione Europea, cit., p. 485 ss.

[64] Sulla rilevanza della “immagine di marca” per i canali televisivi cfr. Commissione europea, 23-7-2003, COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League, §§ 64-70.

[65] Questa caratteristica è fondamentale soprattutto per le competizioni internazionali quali Champions League e Europa League. Ma il focus sul torneo, piuttosto che sulle singole squadre ad esso partecipanti, può essere rilevante anche per i campionati nazionali, ad esempio nel momento in cui si contrattino i diritti per la trasmissione in diretta o degli highlights con emittenti televisive di paesi esteri.

[66] Si è così affermato che «preserving the educational, public health, social, cultural and recreational functions of sport, the “principle of solidarity” represents a somewhat non-economic community objective». Cfr. O. Budzinski, The Institutional Framework for Doing Sports Business: Principles of EU Competition Policy in Sports Markets, p. 6.

[67] Inoltre, in Commissione europea, 22 marzo 2006, COMP/38.173 – Joint selling of media rights to the FA Premier League, è stato richiesto di mettere all’asta anche taluni pacchetti di valore più contenuto, per offrire maggiori opportunità agli operatori di minori dimensioni; in tutte le decisioni (Commissione europea, 23 luglio 2003, COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League; 19 gennaio 2005, COMP/37.214, Joint selling of the media rights to the German Bundesliga, GU L134, 2005, 46, e 22 marzo 2006, COMP/38.173 – Joint selling of media rights to the FA Premier League) sono stati inoltre previsti dei pacchetti specifici per i nuovi mercati (i c.d. new media rights).

[68] Commissione europea, 22 marzo 2006, COMP/38.173 – Joint selling of media rights to the FA Premier League. Nella decisione la Commissione ha chiarito che tale impegno era specificamente dovuto alla particolare struttura del mercato delle televisioni a pagamento inglese, e quindi doveva considerarsi eccezionale (la clausola non è stata invece imposta nelle decisioni 23 luglio 2003, COMP/37.398, Vendita congiunta dei diritti della UEFA Champions League, e 19.1-2005, COMP/37.214, Bundesliga).

[69] Se differenti pacchetti di esclusive sono assegnati a differenti piattaforme, il problema degli effetti dell’esclusiva nei mercati a valle diviene meno pressante, ma i consumatori che intendessero vedere tutti gli incontri sarebbero obbligati, in mancanza di un accordo tra gli offerenti, a sottoscrivere abbonamenti di più piattaforme. Per questo motivo in alcuni Stati membri (Francia e Belgio, ad esempio) la clausola è stata ritenuta anticompetitiva, in quanto contraria agli interessi del consumatore. Si veda Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., pp. 88-90, ove si nota come «it is unclear whether this drastic structural remedy can be considered necessary and proportionate in the absence of a long-term dominant buyer on the downstream market. The fact that principles first developed in the sphere of competition policy have been or are currently being codified in legislation in France, Hungary, Italy, and Spain, further exemplifies the regulatory nature of competition law intervention in this field». Sul tema v. anche M. Ferrero, Diritti sportivi e concorrenza, cit., p. 47, il quale – mi sembra – guardi invece favorevolmente alla presenza della clausola, quantomeno nel contesto italiano, in quanto benefica per gli utenti.

[70] Ad esempio, nella decisione della Commissione europea, 22 marzo 2006, COMP/38.173 – Joint selling of media rights to the FA Premier League, per garantire la parità delle armi è stata eliminata la clausola inglese in favore dell’incumbent BSkyB (clausola che consentiva a BSkyB, qualora fosse stata presentata una offerta più conveniente della sua, di pareggiare tale offerta e aggiudicarsi i diritti per i successivi tre anni).

[71] Ciò che comunque implica, ed è questo un principio fondamentale, che l’esclusiva non è di per sé problematica, come del resto riconosciuto anche dalla Corte di giustizia. Cfr. Corte, 4 ottobre 2011, cause riunite C-403/08 e 429/08, Football Ass’n Premier League Ltd and oth. v. QC Leisure and oth. and Karen Murphy v. Media Protection Services Ltd, in Raccolta, I-9083, § 137.

[72] Una durata superiore potrebbe essere eccezionalmente ammessa in caso di newcomers, al fine di consentire loro di consolidarsi sul mercato. Cfr. Commissione europea, XXIII Rapporto sulla politica di concorrenza, 1994, 495, con riferimento all’entrata di BSkyB nel mercato nascente dell’emittenza via satellite in Gran Bretagna. In Germania il Bundeskartellamt ha acconsentito, con una decisione con impegni del 2012, ad una richiesta delle parti di estendere l’esclusiva da 3 a 4 anni anche al fine di incentivare nuovi operatori a competere per l’aggiudicazione dei diritti. Propone invece di diminuire la durata dei contratti ad una sola stagione V.C. Romano, La gestione dei diritti televisivi sportivi, cit., 9, per favorire la concorrenza in quanto utile a catalizzare la mobilità del mercato (proposta ripresa da G. Crea-A. Giannaccari, Il binomio banda larga e industria dei contenuti tra innovazione, diritto antitrust e regolazione, cit., 115). Al di là delle formule, non si capisce tuttavia come una impresa potrebbe ammortizzare gli investimenti ingentissimi in un solo anno, per non parlare delle imprese “newcomers” o minori.

[73] Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side?, cit., 4.

[74] Si veda, ancora, lo studio di Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side ?, cit., 4. Sul punto v. anche V.C. Romano, La gestione dei diritti televisivi sportivi, cit., 5.

[75] Per certi versi, il caso discusso nel testo non si discosta da quelli che già in precedenza avevano coinvolto BSkyB e di cui riferisce B. Tonoletti, La televisione a pagamento tra concorrenza e pluralismo informativo, in Percorsi di diritto dell’informazione, 2011, p. 284.

[76] K. Lefever-R. Kerremans, Football on (Must-)Offer, in European Competition Law Review, 2011, 621-8, nonché Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side?, cit., p. 5.

[77] Si noti che molte delle critiche che dal punto di vista teorico potrebbero muoversi all’impegno wholesale erano già contenute in M. Amstrong, Competition in the Pay TV market, cit., p. 265 ss.

[78] La soluzione prospettata è analoga al modello della c.d. auto-distribution che secondo l’Autorité de la concurrence può stimolare la concorrenza favorendo la diffusione di contenuti sul più ampio numero di piattaforme (si veda Avis 09-A-42 sur les relations d’exclusivité entre activités d’opérateurs de communications électroniques et activités de distribution de contenus et de services, del 7 luglio 2009, punto 15).

[79] La proposta si legge in Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side ?, cit., p. 6.

[80] Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side?, cit., p. 6, sostiene che «for a profit-maximising owner of premium channels, it can be profitable to resell the premium channel with its exclusive content voluntarily, for per-subscriber fees, to other distribution platforms. This is because, given the low marginal cost of supply, there is profit to be made from supplying attractive content to viewers on rival platforms». Questa elaborazione si deve in particolare a H. Weeds, TV Wars: Exclusive Content and Platform Competition in Pay TV, University of Essex working paper, 12 December 2013.

[81] Ritiene pressoché impossibile immaginare che gli operatori veicolino sulle proprie reti i prodotti dei concorrenti anche solo per completare l’offerta a beneficio dei propri clienti M. Ferrero, Diritti sportivi e concorrenza, cit., 56. In realtà, per i concorrenti questo potrebbe rappresentare l’unico strumento per mantenere almeno una parte della propria base abbonati a fronte della mancata aggiudicazione dei diritti. Semmai, potrebbe essere chi si è aggiudicato i diritti a non volerli sub-concedere ai concorrenti. Peraltro, sia all’estero sia – a quanto è dato sapere – in Italia, accordi di tal fatta sono stati raggiunti anche a prescindere dall’intervento regolatorio delle autorità. Per un esame della letteratura economica con riguardo alle strategie downstream e le offerte wholesale e retail v. A. Preta-L. Zamengo, The role of exclusivity in premium content distribution, cit., pp. 7-8.

[82] Ofcom, Pay TV statement, non-confidential version, 31 March 2010, così come riportato in Oxera, Marketing of football broadcasting rights: is competition off-side?, cit., p. 6. La questione è riemersa prepotentemente nell’estate 2013, posto che British Telecom ha accusato British Sky Broadcasting Group di avere abusato della propria posizione dominante, avendo offerto all’ingrosso i canali Sky Sport 1 e 2 alla piattaforma YouView a condizione che a sua volta British Telecom offrisse i propri canali sportivi a BSkyB affinché quest’ultima li vendesse sulla propria piattaforma. Cfr. OFCOM, CW/01106/05/13.

[83] Il D.lgs. n. 9/2008 tra le varie opzioni previste consente infatti alla Lega di realizzare una propria piattaforma, previo ottenimento dell’occorrente titolo abilitativo, ovvero realizzare prodotti audiovisivi e distribuirli direttamente agli utenti, attraverso I canali tematici ufficiali ovvero attraverso un proprio canale tematico.

[84] Vedi, per un ampio resoconto, T. Evens, Challenging content exclusivity in network industries: the case of digital broadcasting, paper presentato alla 21st European Regional ITS Conference, Copenhagen 2010; Asser Institute, Study on sports organisers’ rights in the European Union, cit., p. 73 ss. La lega olandese ha deciso di fondare un proprio canale televisivo a pagamento, Ederivisie Live, non essendo riuscita a contrattare in modo soddisfacente i diritti televisivi con le televisioni olandesi. A tal fine è stata costituita una joint venture tra Ederivisie Media e Endemol, una società di produzione televisiva olandese. I canali di Ederivisie Live non sono trasmessi in esclusiva, posto che la joint venture può contrarre con tutte le piattaforme interessate. Questo modello innovativo si fonda su una distribuzione su base non esclusiva i cui margini sono garantiti dalle royalties pagate dalle piattaforme per ciascun abbonato. Una simile strategia è stata adottata dalla squadra di calcio portoghese Benfica, nonché recentemente annunciata dalla Ekstraklasa, la lega calcistica polacca.

[85] Lo sfruttamento diretto dei diritti audiovisivi è infatti lo standard negli Stati Uniti, ove dopo la NBA (nel 1999), anche altre leghe sportive, quali la NFL (nel 2003) e la NHL (nel 2007) e la MLB (nel 2009) hanno iniziato a trasmettere gli eventi su un proprio canale sportivo dedicato, che è poi distribuito dalle principali piattaforme. Peraltro, questo tipo di sviluppo non è privo di rischi. Le leghe hanno minori garanzie finanziarie sfruttando esse stesse i loro diritti di maggiore valore. Inoltre, subiscono un aumento dei costi di transazione, dovendo gestire un complesso reticolato di relazioni con i distributori e i consumatori, oltre a dover investire risorse consistenti in infrastrutture e personale.

[86] Peraltro, secondo una opinione questa modalità di vendita non necessariamente penalizzerebbe il titolare dei diritti. Si è sostenuto che, ove si riscontrasse la sussistenza del carattere di “risorsa vincente” o killer application dei contenuti audiovisivi sul calcio anche in mancanza di esclusiva, non si potrebbe escludere un aumento dei profitti totali per l’impresa – in questo caso la Lega – titolare dei diritti stessi. V. in questo senso G. Crea-A. Giannaccari, Il binomio banda larga e industria dei contenuti tra innovazione, diritto antitrust e regolazione, cit., p. 113. Ciò ovviamente consentirebbe di evitare gli effetti perversi della logica del “winner-takes-all” e delle strategie escludenti ad essa legate. V. sul tema B. Tonoletti, Il mercato come oggetto della regolazione, cit., p. 13.

[87] Anche se si è rilevato, sotto un profilo dinamico, che la presenza di una esclusiva aumenta fortemente gli incentivi alla concorrenza per il mercato, stimolando anche i newplayers a partecipare alle aste per l’aggiudicazione dei diritti. Basti pensare ad esempio a quanto avvenuto in Inghilterra con riferimento ai diritti per la Champions League, che sono stati aggiudicati a British Telecom. Si veda, nello stesso ordine di idee, A. Preta, L. Zamengo, The role of exclusivity in premium content distribution, cit., p. 5.

[88] A commento dell’aggiudicazione passata dei diritti (relativa ai campionati 2012, 2013 e 2014), M. Ferrero, Diritti sportivi e concorrenza, cit., p. 51, ha sostenuto che l’attribuzione di diritti in capo ad operativi attivi su diverse piattaforme pay ha mostrato dinamiche competitive che hanno portato a una riduzione dei prezzi e a un miglioramento complessivo dell’offerta. Sul primo punto i dati economici relativi ai prezzi sono certamente conformi a questa posizione. La circostanza che vi sia stato un miglioramento dell’offerta tuttavia è molto meno evidente. Gli incassi della Lega Calcio sono scesi proporzionalmente rispetto a quelli di altre associazioni e leghe di campionati europei “concorrenti”, e così dunque sono scese anche le entrate delle squadre italiane rispetto a quelle di altre nazioni europee. Al contempo, le emittenti pay che hanno proposto i vari pacchetti sul campionato senza vantare alcuna esclusiva sembrano avere fatto molta fatica a rientrare degli investimenti effettuati e da quanto è noto le operazioni societarie in discussione in questi mesi sono volte anche a rimediare a situazioni di difficoltà economico/finanziarie che caratterizza tali operatori in Italia. Ancora più complesso è poi valutare gli effetti sulla qualità complessiva dei pacchetti offerti.

[89] Ancora una volta occorre ricordare che le esclusive in questi casi generano effetti positivi, perché possono consentire di migliorare la qualità dei prodotti nei mercati a monte, anche a beneficio degli utenti.

[90] Si veda, sotto questo profilo, anche G. Crea-A. Giannaccari, Il binomio banda larga e industria dei contenuti tra innovazione, diritto antitrust e regolazione, cit., p. 109, nt. 75, ove si ricorda la posizione della Commissione secondo la quale una restrizione concorrenziale può emergere quando la durata e l’ampiezza dell’esclusiva siano restrittive «considerando il potere di mercato delle imprese interessate e l’effetto cumulativo dei vari rapporti di esclusiva. Quando perciò tali esclusive prolungate si sommano a un portafoglio di diritti già ricco in capo all’impresa che ha stipulato i contratti, e hanno perciò come effetto principale di impedire ad un concorrente di affermarsi sul mercato, si è in presenza di una restrizione della concorrenza».

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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