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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Gli obblighi di servizio pubblico come strumenti polifunzionali di regolazione dei mercati

di Nicola Bassi

Abstract

The paper aims to analyze the function today acquitted by public service obligations as an instrument of market regulation. It first examines the main European and national statutes in which their application is positively planned and tries to identify the essential elements of the model that such statutes contemplate. The survey is then enlarged to two related topics (the Commission’s practice in the field of State aid and forms of protection granted by law to users of a public service) in order to check whether public service obligations today pursues only purposes of safeguard of competitive principles or if by the time they are also called to meet other needs of market regulation.

Sommario: 1. Per iniziare. Il modello del modello: obblighi (e contratti) di servizio pubblico nel settore dei trasporti. – 1.1. La disciplina europea. – 1.2. La disciplina interna. – 2. Per proseguire. Le varianti del modello: obblighi di servizio pubblico nei settori energetico e postale. – 2.1. Il settore dell’energia elettrica e del gas. – 2.2. Il settore postale. – 2.3. Gli aspetti comuni ai due regimi. – 3. Un primo approdo. Obblighi di servizio pubblico come strumenti di tutela statica della concorrenza. – 4. Verso nuovi lidi. Obblighi di servizio pubblico nella prassi applicativa della Commissione. – 5. Segue: Obblighi (e contratti di servizio pubblico) e forme di controllo sulle prestazioni rese dal gestore. – 6. Per concludere. La vocazione polifunzionale del modello.

Scopo di questo mio scritto [1] non è di fornire un quadro esaustivo del ruolo attualmente assolto dagli obblighi di servizio pubblico nella regolazione dei mercati: si tratterebbe, in effetti, di un tentativo poco proficuo, sia per il numero e la qualità dei contributi già esistenti in argomento, sia per la oggettiva instabilità del quadro normativo (soprattutto interno) che disciplina la materia, destinata a rendere inevitabilmente obsoleto in tempi rapidi qualsiasi approccio ricostruttivo che aspiri a raggiungere livelli di dettaglio troppo intensi.

Ho ritenuto quindi preferibile cercare di tracciare, anche con l’ausilio di alcuni precedenti tratti dall’analisi della prassi amministrativa e giurisprudenziale, una sorta di percorso ragionato attraverso i principali snodi applicativi che il modello regolatorio imperniato sul ricorso agli obblighi di servizio pubblico propone all’attenzione dell’interprete: l’auspicio è in questo modo di riuscire, oltre che a fornire qualche informazione utile in una prospettiva puramente divulgativa, a enucleare alcune premesse per l’avvio di una riflessione circa le funzioni che esso è chiamato realmente ad assolvere.

1. Per iniziare. Il modello del modello: obblighi (e contratti) di servizio pubblico nel settore dei trasporti

Il sistema degli obblighi di servizio pubblico (associati talvolta alla stipulazione di omonimi contratti) ha trovato storicamente una delle sue prime sperimentazioni pratiche, come è noto, nell’ambito dei tentativi (alcuni riusciti, altri meno) di introdurre regimi di liberalizzazione nell’ambito dei servizi di trasporto: occorre dunque analizzare anzitutto la relativa disciplina e la sua evoluzione [2].

1.1. La disciplina europea

È indispensabile in via preliminare ricordare che il settore dei trasporti non costituisce, per il diritto europeo, una categoria unitaria: esso è, al contrario, suddivisibile in due sottogruppi, cui si applicano principi e disposizioni tendenzialmente diversificati.

Consolidando previsioni assai risalenti nel tempo, l’art. 58 del TFUE stabilisce che la libera circolazione dei servizi nell’ambito dei trasporti per ferrovia, su strada e per vie navigabili è regolata non dalle norme generali in tema di libertà economiche fondamentali, bensì dalle apposite disposizioni dettate in proposito dagli artt. 90 e ss. dello stesso TFUE [3].

L’art. 90 del TFUE parla, a sua volta, di una «politica comune dei trasporti», attribuendo alle istituzioni europee poteri flessibili per (fra le altre cose) regolare l’accesso «di vettori non residenti ai trasporti nazionali in uno Stato membro»: l’apertura dei mercati interni, sempre con riferimento ai servizi di trasporto terrestri o per vie navigabili, dunque, dipende esclusivamente da scelte puntuali del legislatore sovranazionale.

Il successivo art. 93, poi, dichiara senz’altro «compatibili con i trattati» gli aiuti di Stato che siano «corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico» [4]: e già nel regolamento CEE n. 1107 del 1970 era stato chiarito che questi aiuti consistono sostanzialmente nei «versamenti [] effettuati ad imprese di trasporto per ferrovia, su strada e per via navigabile per compensare gli obblighi di servizio pubblico loro imposti dallo Stato o dagli enti pubblici» [5].

In linea di massima, viceversa, agli altri servizi di trasporto – in particolare, aereo e marittimo – si applicano le ordinarie previsioni europee, primarie e derivate, valevoli per tutte le attività economiche.

Detto questo in termini generali, vi è da ricordare che il modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico si è imposto in forme assai evolute in due settori ormai da lungo tempo pienamente liberalizzati, quello dei servizi di trasporto marittimo in uno Stato membro, il c.d. cabotaggio marittimo (regolamento n. 3577/1992), e in quello dei servizi aerei intracomunitari (la cui disciplina, introdotta dal regolamento n. 2408/1992, è oggi racchiusa nel regolamento n. 1008/2008).

Nel primo caso è stata esplicitamente contemplata la facoltà per gli Stati membri di assoggettare al regime degli obblighi di servizio pubblico le imprese che erogano trasporti regolari da, tra e verso le isole, e ciò mediante tanto un atto unilaterale di portata generale [6], quanto un contratto di servizio pubblico individuale (l’impresa assegnataria deve essere scelta mediante gara [7]).

Simile, anche se caratterizzato da alcune precisazioni procedimentali importanti, è il regime dettato per i servizi aerei intracomunitari: gli Stati membri sono autorizzati a imporre obblighi di servizio pubblico per taluni tipi di rotte (verso regioni periferiche o su tratte a scarsa densità di traffico); lo strumento utilizzabile è quello della decisione unilaterale di portata generale, recante condizioni che devono essere soddisfatte dai vettori attivi sulla rotta interessata, preceduta da un procedimento valutativo trasparente e partecipato, che vede anche il coinvolgimento della Commissione; qualora lo Stato membro accerti che nessun vettore è disposto ad assumersi gli obblighi di servizio pubblico richiesti, è ammessa l’istituzione, sulla rotta interessata, di un diritto di esclusiva (da assegnare mediante gara) e i conseguenti rapporti con l’aggiudicatario sono regolati appunto mediante contratto.

Più tormentato, invece, è stato il percorso del legislatore europeo con riferimento ai servizi di trasporto terrestri (cui si sono affiancati, per un certo periodo di tempo, anche quelli di navigazione nelle acque interne).

Dopo le anticipazioni formulate con la decisione n. 271/1965 (ove già si ipotizzava la soppressione di obblighi di servizio pubblico e la compensazione per quelli il cui mantenimento in vita fosse imposto dagli Stati membri), si è giunti alla prima definizione di un quadro normativo organico con il regolamento n. 1191/1969, applicabile solo ai trasporti (di passeggeri e di merci) ferroviari erogati dalle imprese nazionali e ai trasporti (di passeggeri e di merci) non ferroviari (per strada e per via navigabile) su scala nazionale.

Vi si prevedeva, ancora una volta, la soppressione degli obblighi di servizio pubblico (distinti in obblighi «di esercizio», «di trasporto» e «tariffari»), tranne che per quelli ritenuti indispensabili a garantire la fornitura di sufficienti prestazioni di trasporto: il dovere di soppressione, però, non riguardava gli obblighi tariffari nel trasporto di persone. Era altresì stabilito che gli oneri economici derivanti dagli obblighi tariffari e dal mantenimento degli altri obblighi di servizio pubblico (ovvero dall’imposizione di nuovi obblighi) fossero compensati dagli Stati membri in conformità a criteri contestualmente definiti (le scelte degli Stati membri circa obblighi di servizio pubblico e relative compensazioni erano qualificate genericamente come «decisioni»).

Il regolamento n. 1191/1969 è stato poi modificato (con una tecnica non perfetta, dalla quale sono derivate non poche difficoltà interpretative) con il regolamento n. 1893/1991.

Per effetto delle novità così introdotte, l’ambito applicativo del regolamento n. 1191/1969 era stato esteso a tutti i trasporti (di passeggeri e di merci) per ferrovia, per strada e per via navigabile: agli Stati membri, tuttavia, era stata concessa la facoltà di escluderne i trasporti urbani, extraurbani o regionali. Era stata contemplata per la prima volta, quale strumento per esigere l’adempimento di obblighi di servizio pubblico, la stipulazione di un «contratto di servizio pubblico»: era però mantenuta ferma espressamente per i trasporti urbani, extraurbani o regionali la possibilità di imporre detti obblighi mediante decisione unilaterale [8]. Erano peraltro rimasti immutati i sistemi di compensazione già introdotti dal regolamento n. 1191 del 1969, ma si aggiungeva che nel contratto di servizio si sarebbe dovuto individuare «il prezzo delle prestazioni che formano oggetto del contratto, che si aggiunge alle entrate tariffarie o comprende dette entrate» (art. 14).

Si è poi giunti al regolamento n. 1370/2007, oggi vigente.

Esso è dichiarato applicabile ai servizi di trasporto pubblico ferroviario di passeggeri per ferrovia e ad altri modi di trasporto, sempre di passeggeri, su rotaia e su strada [9]: gli Stati membri possono estenderne l’applicazione anche al trasporto pubblico di passeggeri per via navigabile e in acque marine nazionali [10].

Gli obblighi relativi al livello massimo delle tariffe per tutti i passeggeri o per categorie di passeggeri possono essere imposti o mediante un contratto di servizio, oppure anche per mezzo di norme generali [11]: le relative compensazioni devono comunque essere calcolate in conformità ai criteri definiti dal regolamento (il dovere di rispettare tali criteri non vale necessariamente per gli obblighi tariffari riguardanti scolari, studenti, apprendisti e persone a mobilità ridotte: in tal caso, però, il livello della compensazione deve essere previamente approvata dalla Commissione come aiuto di Stato).

Gli altri obblighi di servizio pubblico paiono richiedere necessariamente un contratto di servizio: quest’ultimo tuttavia può consistere, oltre che in «uno o più atti giuridicamente vincolanti che formalizzano l’accordo tra un’autorità competente e un operatore di servizio pubblico», anche in una «decisione adottata dall’autorità competente che assume la forma di un atto individuale di natura legislativa o regolamentare, oppure che specifica le condizioni alle quali l’autorità competente fornisce essa stessa i servizi o ne affida la fornitura a un operatore interno» (art. 2).

Sono previsti anche per detti obblighi appositi criteri di calcolo delle compensazioni (diversificati a seconda dei casi) e si specifica che queste ultime possono consistere altresì in diritti di esclusiva. Viene precisato che le compensazioni accordate per servizi pubblici di passeggeri, purché conformi al regolamento, sono dispensate dalla previa notifica alla Commissione.

1.2. La disciplina interna

La circostanza che le discipline europee fin qui richiamate siano state introdotte per via regolamentare comporta ovviamente che esse sono direttamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri: non si deve però dimenticare che, in talune ipotesi, margini di scelta sono comunque esplicitamente riservati ai legislatori nazionali [12] e che, comunque, molte delle soluzioni normative adottate dal diritto europeo richiedono misure attuative di diritto interno.

Detto questo, l’esame della disciplina italiana rilevante per l’analisi che si sta svolgendo deve essere suddivisa in due parti, la prima relativa ai servizi di rilevanza nazionale, le seconda riferita invece ai principi applicabili a quelli di dimensione regionale o locale.

a) Per i servizi marittimi di preminente interesse nazionale la previsione formale del metodo della convenzione per la definizione (congiuntamente alla legge e al provvedimento amministrativo unilaterale) degli obblighi delle compagnie sovvenzionate è assai risalente [13]: alle convenzioni è stato in genere riservato il compito di definire i dettagli del rapporto fra impresa e Ministero (da un certo punto in poi, sulla base di disposizioni introdotte mediante regolamento [14], rimanendo riservato a quest’ultimo il potere di stabilire le linee da assicurare e le relative tariffe (i criteri di determinazione delle sovvenzioni, che sarebbero stati da indicare nelle convenzioni, sono stati però frequentemente identificati e poi modificati direttamente per legge [15].

A partire dal 2007 [16] è stato attribuito al CIPE il potere di individuare i parametri di riferimento per la stipula di una nuova tornata di convenzioni: la relativa delibera [17] stabilisce i presupposti per la creazione del servizio pubblico, identifica i costi ammissibili ai fini regolatori, evidenzia i criteri di determinazione delle tariffe e delle compensazioni, prescrive le penali da applicare.

Con riferimento ai servizi aerei interni, il legislatore statale si è occupato soprattutto di individuare i collegamenti potenzialmente suscettibili (in nome della c.d. continuità territoriale) di beneficiare di obblighi di servizio pubblico [18]. Pur con alcune differenze, per la concreta attuazione di simili previsioni astratte sono contemplate procedure analoghe: devono prima essere definiti (con decreto ministeriale) gli oneri di servizio pubblico su determinate rotte (i vettori interessati devono accettarli formalmente, impegnandosi ad assolverli per 12 mesi); se nessun vettore manifesta la sua disponibilità, viene bandita una gara europea, gestita dall’ENAC, con il cui vincitore viene stipulato il conseguente contratto di servizio pubblico.

Per quel che concerne i servizi di trasporto ferroviario su scala nazionale, giuridicamente liberalizzati a far tempo dal 2001 [19], è stato stabilito che, qualora debbano essere sottoposti al regime degli obblighi di servizio pubblico, essi siano da disciplinare mediante appositi contratti di durata non inferiore a 5 anni, regolanti anche il tema delle compensazioni, da assegnare da parte del Ministero dei trasporti in conformità alla normativa europea [20]. I collegamenti coperti da contratti di servizio pubblico sono protetti da una particolare misura di salvaguardia, consistente nella possibilità che siano introdotte (a carico dei concorrenti operanti in regime di libero mercato) «limitazioni nel diritto di far salire o scendere passeggeri in stazioni situate lungo il percorso del servizio [] nei casi in cui il loro esercizio possa compromettere l’equilibrio economico di un contratto di servizio pubblico in termini di redditività di tutti i servizi coperti da tale contratto, incluse le ripercussioni sul costo netto per le competenti autorità pubbliche titolari del contratto» (in alternativa, può essere imposto «il pagamento di opportuni, trasparenti e non discriminatori diritti di compensazione» tali «da neutralizzare la predetta compromissione dell’equilibrio economico»): queste peculiari forme di tutela del servizio garantito dal contratto non trovano applicazione «qualora il modello di esercizio sia tale che le fermate intermedie siano a distanza superiore ai 100 Km e i livelli medi tariffari applicati risultino di almeno il 20% superiori a quelli dei servizi a committenza pubblica» [21].

Per i servizi automobilistici interregionali (di passeggeri) di competenza statale, il d.lgs. n. 285/2005 [22] ha introdotto un regime di carattere autorizzatorio (il titolo abilitante ha durata quinquennale) ed è stato successivamente precisato [23] che tali servizi non possono essere soggetti a obblighi di servizio pubblico e che, dunque, è vietata qualsiasi forma di compensazione o contribuzione pubblica. È venuto così definitivamente meno il sistema precedente [24], che prevedeva il rilascio di concessioni, con varie forme di preferenza per gli esercenti già operativi sulle varie linee concesse, e la corresponsione di compensazioni chilometriche.

b) Con riferimento a tutte le tipologie di trasporto di dimensione regionale e locale, l’art. 17 del d.lgs. n. 422/1997 ha assegnato a Regioni, Province e Comuni il potere di definire gli obblighi di servizio pubblico e di identificare, nei contratti di servizio, le relative compensazioni, da determinarsi secondo del criterio dei costi standard tenendo conto dei proventi tariffari e di quelli derivanti dall’eventuale gestione di servizi complementari alla mobilità.

Il precedente art. 16 concentra in capo alle Regioni il potere di identificare i servizi minimi, qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda di mobilità dei cittadini: i relativi oneri economici sono a carico delle Regioni stesse. Comuni e Province, se da un lato sono vincolate all’osservanza dei livelli fissati dalla Regione, dall’altro possono assicurare servizi aggiuntivi, ma con oneri a carico dei rispettivi bilanci.

Ai sensi del successivo art. 19, i contratti di servizio assicurano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili, al netto dei proventi tariffari e definiscono, fra le altre cose, «a) il periodo di validità; b) le caratteristiche dei servizi offerti ed il programma di esercizio; c) gli standard qualitativi minimi del servizio, in termini di età, manutenzione, confortevolezza e pulizia dei veicoli, e di regolarità delle corse; d) la struttura tariffaria adottata ed i criteri di aggiornamento annuale […]; e) l’importo eventualmente dovuto dall’ente pubblico all’azienda di trasporto per le prestazioni oggetto del contratto e le modalità di pagamento, nonché eventuali adeguamenti conseguenti a mutamenti della struttura tariffaria; f) le modalità di modificazione del contratto successivamente alla conclusione; g) le garanzie che devono essere prestate dall’azienda di trasporto; h) le sanzioni in caso di mancata osservanza del contratto; i) la ridefinizione dei rapporti, con riferimento ai lavoratori dipendenti e al capitale investito, dal soggetto esercente il servizio di trasporto pubblico, in caso di forti discontinuità nella quantità di servizi richiesti nel periodo di validità del contratto di servizio».

c) Il regime dei servizi pubblici di trasporto (tanto nazionali, quanto regionali e/o locali) è poi stato completato con l’attribuzione di taluni poteri all’Autorità di regolazione dei trasporti di cui all’art. 37 del d.l. n. 201/2011 (come successivamente più volte modificato).

Per quanto qui rileva, all’Autorità infatti spetta, fra le altre cose, di stabilire le condizioni minime di qualità dei servizi, definire gli schemi delle convenzioni da allegare ai bandi di gara e proporre all’amministrazione competente la sospensione, la decadenza o la revoca dei contratti. Spetta anche il potere di ordinare «la cessazione delle condotte in contrasto con gli atti di regolazione adottati e con gli impegni assunti dai soggetti sottoposti a regolazione, disponendo le misure opportune di ripristino» e, viene aggiunto, «in circostanze straordinarie, ove ritenga che sussistano motivi di necessità e di urgenza, al fine di salvaguardare la concorrenza e di tutelare gli interessi degli utenti rispetto al rischio di un danno grave e irreparabile, può adottare provvedimenti temporanei di natura cautelare». Le viene altresì riconosciuto un ruolo paragiurisdizionale, nel senso che è chiamata pure a valutare «i reclami, le istanze e le segnalazioni presentati dagli utenti e dai consumatori, singoli o associati, in ordine al rispetto dei livelli qualitativi e tariffari da parte dei soggetti esercenti il servizio sottoposto a regolazione» e a favorire «l’istituzione di procedure semplici e poco onerose per la conciliazione e la risoluzione delle controversie tra esercenti e utenti» [25].

È tuttavia importante evidenziare che, allo stesso tempo, sono state mantenute ferme le competenze delle amministrazioni pubbliche statali e territoriali per quel che riguarda la «definizione degli ambiti del servizio pubblico» (in questo campo all’Autorità è stata riconosciuta la possibilità di «sollecitare e coadiuvare le amministrazioni pubbliche competenti all’individuazione degli ambiti di servizio pubblico e dei metodi più efficienti per finanziarli, mediante l’adozione di pareri che può rendere pubblici»), nonché quelle «del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero dell’economia e delle finanze nonché del CIPE in materia di approvazione di contratti di programma nonché di atti convenzionali, con particolare riferimento ai profili di finanza pubblica».

2. Per proseguire. Le varianti del modello: obblighi di servizio pubblico nei settori energetico e postale

Se il ricorso allo strumento degli obblighi di servizio pubblico è ormai una costante della disciplina europea (e, ancor più, di quella nazionale) sui servizi di trasporti, non si può sottacere che si tratta di un paradigma regolatorio (in una delle sue due possibili versioni: previsioni di obblighi di servizio, accompagnati o meno dalla stipulazione di un apposito contratto di servizio) che non è appannaggio esclusivo dei corrispondenti settori.

Si pensi per esempio che in Italia l’utilizzo in funzione anche regolatoria del contratto di servizio pubblico è prescritto per tutti i servizi pubblici locali, aventi o meno rilevanza economica (artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000), indipendentemente (e si tratta di notazione importante, alla luce di quello che si dirà nelle conclusioni) dal fatto che il gestore sia (azienda speciale, istituzione, società pubblica in house, ecc.) o non sia una mera articolazione organizzativa dell’ente locale affidante. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, inoltre, è oggi stabilito che, prima dell’affidamento, l’ente locale deve approvare e pubblicare una relazione nella quale, fra le altre cose, devono essere definiti «i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico» che saranno posti a carico del futuro gestore [26].

Ma è stato ancora una volta su impulso diretto dell’ordinamento europeo che si sono registrate le esperienze più significative: fra i numerosi esempi prospettabili, si è optato in questa sede per una descrizione di quelle (che appaiono in effetti paradigmatiche) maturate con riferimento ai mercati dell’energia elettrica e il gas, da un lato, e dei servizi postali, dall’altro [27].

2.1. Il settore dell’energia elettrica e del gas

Cominciando a trattare dei mercati dell’energia elettrica e del gas [28], costituisce un punto fermo del regime europeo, fin dall’esordio della sua spinta verso una loro completa liberalizzazione, il riconoscimento della possibilità per gli Stati membri di imporre alle imprese (alle quali è parallelamente garantito il diritto di essere trattate senza discriminazioni dalle legislazioni nazionali) «obblighi relativi al servizio pubblico concernenti la sicurezza, compresa la sicurezza dell’approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture, nonché la tutela dell’ambiente, compresa l’efficienza energetica, l’energia da fonti rinnovabili e la protezione del clima» [29].

Il diritto europeo non ha precisato le modalità attraverso cui questi obblighi possono essere materialmente introdotti, limitandosi a prescrivere, da un lato, che essi devono essere «chiaramente definiti, trasparenti, non discriminatori e verificabili» e, dall’altro, che gli Stati membri devono informare la Commissione circa la misure al riguardo adottate e i loro effetti sulla concorrenza interna e internazionale.

In proposito in Italia è largamente prevalsa la tecnica della previsione unilaterale (e, perciò, autoritativa) degli obblighi in questione, frequentemente per mezzo direttamente di disposizioni legislative formali (cui è stato riservato anche di stabilire i diversi gradi apertura alla concorrenza dei vari segmenti dei mercati [30], destinate spesso (ma non sempre) ad essere attuate e/o concretamente modulate da determinazioni regolatorie del Ministero dello sviluppo economico oppure dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI).

L’elenco degli obblighi così varati potrebbe occupare molte pagine: si va dagli obblighi di somministrazione a favore di determinate categorie di consumatori agli obblighi di allacciare alle infrastrutture a rete tutti gli utenti che ne facciano richiesta, da quelli di adottare tecniche di risparmio energetico nella gestione degli impianti a quelli di garantire riserve (di materia prima o di potenza) per assicurare la continuità di funzionamento dei sistemi interconnessi, e via dicendo [31]. Tranne che per il caso, invero del tutto particolare, delle attività di trasmissione e dispacciamento di elettricità, si tratta di obblighi di portata generale, valevoli cioè per qualsiasi impresa che sia attiva nel segmento di mercato cui essi si riferiscono.

Il legislatore italiano non ha rinunciato del tutto ad avvalersi anche di strumenti di portata individuale e, fra questi, anche del contratto di servizio: coerentemente alla struttura impressa ai mercati interni dell’elettricità e del gas, tuttavia, il ricorso al metodo convenzionale è in linea di massima circoscritto ad alcuni degli ambiti soggetti all’applicazione di un regime concessorio (trasmissione [32] e distribuzione dell’elettricità [33]; distribuzione del gas naturale [34]); in larga parte, comunque, sembra di poter affermare che i margini di reale innovatività a disposizione delle parti contraenti sono assai limitati, trattandosi piuttosto di documenti sì a struttura formalmente pattizia, in definitiva tuttavia finalizzati alla riproduzione (con qualche integrazione) di previsioni fissate in termini generali dalla legge o dall’amministrazione in sede regolatoria.

2.2. Il settore postale

Diverso è stato invece l’approccio del legislatore europeo per quel che riguarda il servizio postale (direttiva CE n. 67/1997 e successive modificazioni e integrazioni). Consapevole delle peculiarità anche sociali del servizio e altresì nella prospettiva di gettare le basi per assicurarne l’uniformità a livello sovranazionale, ha sempre ammesso la possibilità per gli Stati membri di incaricare una sola impresa della fornitura delle prestazioni, contestualmente definite con una certa puntualità [35], costituenti nel loro complesso il servizio postale c.d. universale (anche se questa facoltà è accompagnata dalla previsione della possibilità di consentire l’affidamento di singoli segmenti del servizio universale, e dei relativi obblighi, a imprese differenti da quella ufficialmente designata come titolare dello stesso) [36]. Sono stati stabiliti i criteri da utilizzare per determinare il costo netto dell’adempimento degli obblighi di servizio universale per il suo fornitore [37] e si è permesso agli Stati membri, che ritengano che detto costo generi per il fornitore stesso un onere finanziario eccessivo alla luce anche dei vincoli tariffari applicabili [38], di riconoscergli compensazioni a carico del bilancio pubblico oppure a carico di uno speciale fondo alimentato da contributi degli altri operatori e/o degli utenti [39].

La direttiva CE n. 67/1997 è stata recepita in Italia con il d.lgs. n. 261/1999, anch’esso più volte modificato e integrato.

Il servizio postale universale è stato affidato direttamente per legge a Poste Italiane S.p.A. fino al 2026, seppure con passaggi intermedi di verifica suscettibili di determinare la revoca dell’assegnazione [40]: degno di nota è che dal 1999 ad oggi si è andata progressivamente assottigliando (naturalmente sulla base degli impulsi provenienti dalle sedi europee [41]) l’estensione delle prestazioni ricadenti nel servizio universale riservate a Poste Italiane, le quali oggi consistono solo nelle notifiche degli atti giudiziari e delle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del codice della strada [42].

I rapporti fra lo Stato e le Poste Italiane sono disciplinati da un contratto di programma [43]. Esso è «volto ad individuare le attività e i servizi da svolgere […] ed a prevedere gli obiettivi di recupero della qualità dei servizi e di contenimento dei costi, di autonomia di negoziazione relativamente ai servizi gestiti in regime di concorrenza, i criteri di determinazione delle tariffe», è «finalizzato al risanamento economico finanziario dell’ente, nonché al soddisfacimento delle esigenze degli utenti, tenendo conto delle prestazioni rese da enti analoghi in altri Paesi europei» e deve individuare «le obbligazioni e le responsabilità dell’ente in ordine ai livelli di qualità dei servizi, con specifico riferimento alle finalità di parità di trattamento tra le diverse categorie o fasce di utenti, piena informazione sulle modalità dei servizi e sui livelli di qualità, agevole accesso agli uffici specie per gli utenti disabili, semplificazione delle procedure, sollecita risposta ai reclami, istanze, segnalazioni e richieste di indennizzo».

Le «condizioni generali di servizio per l’espletamento del Servizio universale postale» sono definite e periodicamente aggiornate dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM) [44], cui spetta anche di approvare le tariffe praticabili dal fornitore del servizio universale [45]. Il finanziamento del servizio universale, per la parte non coperta dalle tariffe, è assicurata, in linea con le previsioni europee, tramite compensazioni statali e tramite elargizioni provenienti dal fondo di compensazione, alimentato da contributi degli altri operatori postali [46].

Le prestazioni incluse nel servizio universale, ma non riservate a Poste Italiane, possono essere erogate anche da altre imprese, cui il Ministero dello sviluppo economico abbia accordato una licenza individuale, nella quale possono essere prescritti particolari obblighi di servizio [47]. I servizi postali non compresi in quello universale possono essere forniti sulla base di un’autorizzazione generale, l’applicazione della cui disciplina è sempre di competenza del Ministero dello sviluppo economico, subordinatamente se del caso all’impegno ad adempiere, ancora una volta, a particolari obblighi di servizio [48]. In entrambi questi due casi, gli obblighi di servizio sono fissati con provvedimento dell’AGCOM.

2.3. Gli aspetti comuni ai due regimi

Se diverse sono le logiche che hanno ispirato le evoluzioni delle discipline normative riguardanti i servizi energetici e quelli postali, e conseguentemente differente è l’ampiezza assunta in concreto nei due settori dall’applicazione del modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico, sostanzialmente comune (pur con alcune inevitabile differenze) è invece il regime dedicato al controllo amministrativo sul rispetto dei doveri prestazionali introdotti attraverso l’applicazione del modello [49].

Alle due Autorità di regolazione preposte ai mercati ora in esame, infatti, sono conferiti poteri da questo punto di vista molto simili (in parte fra l’altro ormai previsti come necessari dal diritto europeo), la cui matrice è rappresentata dalla legge n. 481/1995 [50].

Le due Autorità, in primo luogo, controllano lo svolgimento dei servizi e stabiliscono i casi in cui l’esercente è tenuto a riconoscere un indennizzo automatico all’utente ove il primo «non rispetti le clausole contrattuali o eroghi il servizio con livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti» [51]: in tale veste, oltre a irrogare sanzioni pecuniarie qualora il livello qualitativo violato sia stato stabilito con loro provvedimenti, esse ordinano «al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo […] l’obbligo di corrispondere un indennizzo» [52].

Alle stesse Autorità, ancora, è assegnato il potere di valutare «reclami, istanze e segnalazioni presentate dagli utenti o dai consumatori, singoli o associati, in ordine al rispetto dei livelli qualitativi e tariffari da parte dei soggetti esercenti il servizio nei confronti dei quali interviene imponendo, ove opportuno, modifiche alle modalità di esercizio degli stessi ovvero procedendo alla revisione del regolamento di servizio» [53].

Per come configurata dalla disposizione, quest’ultima competenza non sembra in sé e per sé rivolta, contrariamente alle apparenze, alla risoluzione di vere e proprie controversie fra utenti ed esercenti, quanto piuttosto a garantire l’effettiva corretta attuazione dei provvedimenti regolatori riguardanti i secondi, consentendo alle Autorità di verificarne il rispetto, su impulso degli utenti, imponendo se del caso al soggetto inadempiente di adeguare per il futuro il proprio comportamento agli standard prescritti: significativa, in questa direzione, è la previsione che circoscrive il possibile contenuto dell’atto repressivo all’ordine di modificare le modalità di esercizio del servizio ovvero alla revisione diretta del relativo regolamento (dell’esercente).

Nelle versione iniziale della legge n. 481/1995, peraltro, si ipotizzava anche che con con regolamento governativo fossero definiti «i criteri, le condizioni, i termini e le modalità per l’esperimento di procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio presso le Autorità nei casi di controversie insorte tra utenti e soggetti esercenti il servizio» (veniva aggiunto che «[f]ino alla scadenza del termine fissato per la presentazione delle istanze di conciliazione o di deferimento agli arbitri, sono sospesi i termini per il ricorso in sede giurisdizionale che, se proposto, è improcedibile» e che «[i]l verbale di conciliazione o la decisione arbitrale costituiscono titolo esecutivo») [54].

Indiscutibile, in questo caso, era la natura propriamente contenziosa delle procedure di conciliazione e arbitrato ipotizzate dalla disposizione che, dunque, indubbiamente per tale via intendeva riconoscere alle Autorità di regolazione un ruolo anche paragiurisdizionale.

Il regolamento governativo non è però mai stato adottato e, a questo punto, per un certo periodo di tempo le strade delle due Autorità si sono divise.

La funzione di organismo non giurisdizionale di risoluzione delle controversie è stata infatti confermata per l’AGCOM dalla sua specifica legge istitutiva [55], che le ha contemporaneamente attribuito il potere di disciplinarne l’esercizio.

Con riferimento all’AEEGSI, invece, si è dovuto attendere fino al d.lgs. n. 93/2011, il cui art. 44 (in attuazione degli artt. 37 e 41 delle direttive CE n. 72 e n. 73/2009) le ha dato il compito di decidere «sui reclami presentati contro un gestore di un sistema di trasmissione, di trasporto, di stoccaggio, di un sistema GNL o di distribuzione per quanto concerne gli obblighi a tali gestori imposti in attuazione delle direttive comunitarie sui mercati interni dell’energia elettrica e del gas naturale» (secondo procedure definite dalla stessa Autorità).

3. Un primo approdo. Obblighi di servizio pubblico come strumenti di tutela statica della concorrenza

Dalla sommaria analisi che precede è possibile trarre alcune notazioni di portata generale.

L’istituto degli obblighi di servizio pubblico (gli obblighi, cioè, di fornire prestazioni che «un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso» [56]) nasce nel diritto europeo come strumento di tutela in forma specifica delle esigenze collettive con riferimento ad attività di prestazione un tempo organizzate negli Stati membri come servizio pubblico in senso stretto (spesso, peraltro, a gestione pubblica necessaria ed esclusiva) e poi oggetto di processi di liberalizzazione (e non è un caso, in effetti, che esso sia stato positivamente introdotto anzitutto in ambiti come quelli dei trasporti, dell’energia, dei servizi postali e delle comunicazioni): la sua funzione è di assicurare che, pur in un contesto di mercato retto almeno in via di principio dalla dinamica della domanda e dell’offerta, determinate prestazioni (come per esempio quelle riferibili alla nozione di servizio universale) siano comunque garantite, in quanto ritenute indispensabili per soddisfare bisogni individuali considerati imprescindibili, anche ove la loro erogazione sia di per sé contraria alla logica puramente imprenditoriale in quanto traducentesi in oneri privi di per sé di adeguata contropartita economica [57].

Gli obblighi di servizio pubblico possono essere di due tipi.

Si può trattare, anzitutto, di obblighi di carattere generale: sono tipicamente quelli tariffari; possono tuttavia anche essere riferiti a specifiche caratteristiche qualitative e/o quantitative delle prestazioni richieste all’esercente (copertura di certe fasce orarie o di certe tratte; utilizzo di materiale tecnologicamente adeguato; messa a disposizione obbligatoria degli impianti; accantonamento di riserve; ecc.). Gli obblighi generali di regola valgono per qualsiasi impresa intenda essere presente in un determinato mercato, quali condizioni al cui soddisfacimento è subordinata la possibilità di entrarvi o rimanervi (tecnicamente parlando, dunque, sarebbe più corretto definirli oneri, anziché obblighi).

Questi obblighi/oneri per loro natura richiedono a monte un provvedimento di carattere generale che li definisca, provvedimento che può essere indifferentemente di natura legislativa oppure amministrativa. Frequentemente (anche se non sempre) è prescritta un formale impegno ad adempierli da parte dell’impresa interessata, quale presupposto per ottenere il rilascio dell’abilitazione eventualmente necessaria o per conseguire i vantaggi connessi al loro concreto espletamento (come, per esempio, le compensazioni economiche): il loro mancato rispetto determina comunque sempre il dovere per l’amministrazione competente di applicare misure di carattere penalizzante.

Gli obblighi di servizio pubblico possono essere anche di portata individuale, vale a dire riferiti a una specifica impresa e valevoli solo per la stessa e il loro oggetto potenziale di per sé non differisce da quello degli obblighi generali: si può trattare, cioè, di obblighi riguardanti tanto le condizioni economiche da praticare agli utenti, quanto le caratteristiche quantitative e qualitative delle prestazioni da rendere.

Al pari di quelli generali, peraltro, anche gli obblighi individuali possono venire introdotti mediante provvedimento (legislativo o amministrativo) unilaterale (si pensi, per esempio, agli obblighi di servizio universale posti direttamente dall’art. 3 del d.lgs. n. 261/1999 a carico del relativo fornitore), ma naturalmente per loro la forma più consueta di previsione è quella di apposite clausole inserite in un contratto di servizio pubblico, preceduto o meno da una gara: mediante il contratto l’impresa si assume rispetto all’amministrazione l’impegno vincolante a erogare determinate prestazioni coerenti a predefiniti parametri qualitativi e/o quantitativi (qui è appropriato l’uso della nozione di obbligo) e labilissime sono le differenze rispetto a quelle che, secondo la tradizione italiana, sono le concessioni di servizio pubblico [58].

Non è scontato che il contratto di servizio pubblico generi un diritto di esclusiva a favore dell’impresa: sono in effetti possibili ipotesi in cui più contratti di servizio pubblico legano la stessa amministrazione contemporaneamente a più imprese, così come casi in cui all’attività dell’impresa titolare del contratto si affiancano prestazioni rese da altre imprese in regime di libero mercato [59].

4. Verso nuovi lidi. Obblighi di servizio pubblico nella prassi applicativa della Commissione

Come il modello regolatorio in esame ha trovato storicamente la sua genesi nell’ordinamento europeo, così è sempre all’ordinamento europeo che occorre anzitutto rivolgere lo sguardo per verificare in che modo esso, al di là delle formulazioni normative che lo contemplano, abbia trovato o debba trovare concreta applicazione.

Ora, coerentemente al principio in forza del quale l’incarico di fornire un servizio di interesse economico generale non giustifica, di per sé, l’esenzione dell’impresa interessata dall’applicazione delle ordinarie regole di concorrenza, ciò che maggiormente attira l’attenzione delle istituzioni dell’Unione è il rischio di conseguenze negative, sulla normale dinamica competitiva dei mercati, che potrebbero discendere dall’introduzione di un obbligo di servizio pubblico.

Da questo punto di vista, indubbiamente, uno dei pericoli maggiori per la concorrenza è rappresentato dalla consistenza in concreto della contropartita offerta dalle autorità nazionali all’impresa gravata dell’obbligo: se, per un verso, non è discusso il fatto che i costi (in senso lato) generati effettivamente a carico dell’esercente dall’applicazione di obblighi di servizio pubblico devono trovare adeguata copertura finanziaria, per l’altro, però, è essenziale che quest’ultima non comporti vantaggi economici sovradimensionati e, in quanto tali, discriminatori.

Ove i corrispettivi ricevuti dagli utenti non siano sufficienti a (perlomeno) pareggiare i costi generati dall’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, la copertura della differenza può essere assicurata essenzialmente in due modi: riconoscendo diritti speciali o esclusivi [60] (e, quindi, esentando l’operatore, in tutto o in parte, dalle pressioni concorrenziali sui prezzi praticati ai clienti) oppure per mezzo di apposite compensazioni finanziarie a carico del bilancio pubblico (e quindi della fiscalità generale).

Per quel che riguarda il conferimento di diritti speciali o esclusivi, non è indispensabile che esso sia espressamente consentito dal legislatore europeo (anche se ciò talvolta avviene, come nel settore del trasporto terrestri di passeggeri), essendo la loro assegnazione sempre possibile (a parte naturalmente i casi di esplicito divieto [61]) a patto che sia positivamente superato il test di proporzionalità ai sensi del par. 2 dell’art. 106 del TFUE, vale a dire che lo Stato membro interessato sia in grado di dimostrare l’effettiva necessità della misura per permettere l’erogazione del servizio cui il diritto speciale o esclusivo si riferisce.

La questione fondamentale che il riconoscimento di compensazioni finanziarie ha sollevato è se esse siano da qualificare o meno come aiuti di Stato: in caso di risposta affermativa, la loro previsione ed erogazione devono essere preventivamente notificate e autorizzate dalla Commissione (secondo le regole procedurali valevoli per gli aiuti di Stato); altrimenti esse possono essere liquidate dalle amministrazioni nazionali senza passaggi preliminari presso le istituzioni sovranazionali (fermo restando però il potere della Commissione di effettuare verifiche successive).

Si è sul punto sviluppato un ampio dibattito, che in certe occasioni ha visto schierati su posizioni differenti (se non addirittura antitetiche) la Commissione, la Corte di giustizia e il Tribunale di primo grado.

Con il progressivo consolidarsi dell’orientamento sposato dalla Corte di giustizia nel caso Altmark [62] (la sentenza riguarda il settore dei trasporti, ma le sue conclusioni sono state presto estese a qualsiasi ambito di mercato), si può dire che una compensazione finanziaria di servizio pubblico non costituisce in sé aiuto di Stato [63] se: l’incarico di servizio pubblico è stato conferito con un atto (unilaterale o consensuale, non importa) che ne abbia preventivamente delineato con sufficiente precisione l’estensione; i criteri di determinazione della compensazione sono stati predeterminati; il suo ammontare non è sovradimensionato, cioè copre solo gli oneri correlati all’adempimento degli obblighi di servizio pubblico, con l’aggiunta di un ragionevole margine di profitto; a meno che l’incarico non sia stato assegnato con gara pubblica, l’entità di tali oneri è stata individuata assumendo a riferimento i costi medi di un’impresa normalmente efficiente [64].

Va da sé, però, che, in ogni caso, anche la semplice sottoposizione di un mercato a obblighi di servizio pubblico accompagnati da misure economiche di compensazione (ancorché in sé proporzionate) per le imprese coinvolte rappresenta agli occhi delle istituzioni europee una forma di alterazione del gioco concorrenziale e, come tale, è guardata con sospetto: ed è proprio su questo profilo che si è sviluppata un’ormai consolidata prassi della Commissione europea, che, muovendosi (almeno apparentemente) nel solco tracciato dal primo criterio Altmark, è prevenuta nel tempo a risultati davvero sorprendenti, i quali meritano ora di essere brevemente analizzati.

La Commissione è ferma da sempre nel riconoscere (anticipando per certi versi un principio che da ultimo è stato definitivamente consacrato a livello di Trattati [65]) che gli Stati membri beneficiano di un consistente margine di discrezionalità (fatte salve naturalmente eventuali disposizioni speciali di origine europea) nell’identificare i casi in cui reputano necessario garantire la fornitura alla collettività di determinate prestazioni con determinate caratteristiche qualitative e quantitative per ragioni di interesse pubblico e che, a tal fine, essi sono autorizzati a eventualmente introdurre misure derogatorie alla logica concorrenziale.

In modo altrettanto fermo, però, la Commissione ribadisce costantemente che nel decidere l’entità in concreto della deroga i pubblici poteri interni devono lasciarsi guidare dal canone della proporzionalità, optando ove possibile per la forma meno distorsiva, quella appunto degli obblighi di servizio pubblico (accompagnati o meno da contratti di servizio pubblico).

È stato esattamente per questa via che il modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico, che indubbiamente è stato concepito come mezzo per garantire una transizione ordinata e solidale da assetti monopolistici ad assetti liberalizzati nei mercati dei servizi pubblici, in realtà ha poi con il tempo assunto una portata ben più ampia, trasformandosi in strumento (di applicazione generalizzata a qualsiasi settore economico) volto ad assicurare che, a prescindere da quale fosse in passato il grado di apertura alla concorrenza di ciascuno di essi e indipendentemente altresì da espresse previsioni normative che ne contemplino puntualmente l’utilizzo, l’intervento pubblico finalizzato a proteggere interessi della comunità degli utenti ritenuti non adeguatamente salvaguardati dalla dinamica della competizione commerciale rimanga circoscritto entro i limiti dello stretto indispensabile [66].

Gli obblighi di servizio pubblico, insomma, rappresentano oggi un congegno funzionale a permettere una corretta, e soprattutto proporzionata, applicazione della regola di fondo codificata dal par. 2 dell’art. 106 del TFUE, della regola cioè in forza della quale sono possibili deroghe alle norme sulla concorrenza solo se e quando esse siano indispensabili per permettere l’assolvimento, da parte delle imprese che ne siano incaricate, di specifiche missioni di interesse economico generale.

Se il discorso vale naturalmente soprattutto per i settori merceologici aperti (almeno formalmente) alla concorrenza, non si tratta tuttavia per la Commissione di un presupposto imprescindibile: ritorna costantemente nelle decisioni dell’esecutivo comunitario l’affermazione che, anche nei segmenti di mercato che legittimamente potrebbero beneficiare di una riserva, le eccezioni alle ordinarie regole concorrenziali a favore dell’impresa incaricata del servizio, se non giustificate, potrebbero artificialmente consolidare la tenuta di situazioni monopolistiche in sé non necessarie e che, comunque, dette eccezioni, se non correttamente modulate, potrebbero ripercuotere i loro effetti distorsivi su altri mercati, questa volta realmente competitivi, nei quali opera l’esercente il servizio.

La Commissione, d’altra parte, rivendica con forza il potere di sindacare comunque la scelta degli Stati membri di incidere sul normale funzionamento dei mercati anche solo attraverso la forma, meno invasiva per la concorrenza, dell’introduzione di obblighi di servizio pubblico.

Tale potere viene nei fatti esercitato ispirandosi a una tecnica che, per il giurista italiano, ricorda molto quella dell’eccesso di potere, procedendo cioè a verificare se tali scelte siano fondate su un corretto apprezzamento dei fatti rilevanti, siano realmente funzionali al perseguimento all’obiettivo avuto di mira e quest’ultimo sia in sé coerente con il diritto europeo: e la prassi è ricca di casi in cui la Commissione ha riscontrato l’antigiuridicità dell’istituzione in un determinato settore di obblighi di servizio pubblico o della loro materiale perimetrazione, impedendo allo Stato interessato di darvi seguito (nonché, se del caso, ordinando la ripetizione delle somme ricevute dall’esercente a titolo di compensazione).

Paradigmatica, in questo senso, è stata la decisione del 25 aprile 2012, concernente i contributi pagati da alcuni enti pubblici territoriali tedeschi a un consorzio, di cui erano soci, denominato ZT, cui tali enti avevano delegato in via esclusiva l’attività (che sarebbe stata di loro competenza) di smaltimento di sottoprodotti di origine animale provenienti dai loro territori: la remunerazione del consorzio consisteva in una tariffa, a carico dei conferitori, cui si aggiungevano contributi finanziari degli enti soci, che si asseriva avrebbero costituito compensazioni degli obblighi di servizio pubblico incombenti su ZT.

Secondo la Commissione, tuttavia, le prestazioni rese dal consorzio non sarebbero state validamente qualificabili come servizi di interesse economico generale, non essendo dirimente che la legge interna le avesse incluse fra i doveri istituzionali degli enti territoriali [67]: a tal fine, invece, sarebbe stato necessario dimostrare la loro strumentalità alla cura di interessi realmente generali e non solo di quelli specifici degli operatori economici che se ne avvalevano (allevamenti e macelli). Non solo tale dimostrazione mancava nella fattispecie: per di più, la normativa europea settoriale era chiara nell’esigere che i costi dello smaltimento dei sottoprodotti in questione fossero sostenuti proprio dalle imprese fruitrici del servizio, sicché mancava in radice la giustificazione per il riconoscimento al consorzio di compensazioni pubbliche (il cui effetto era evidentemente di traslare una parte degli oneri economici di smaltimento sulla collettività, consentendo di praticare agli utenti tariffe inferiori a quelle altrimenti necessarie).

Un approccio non dissimile è stato utilizzato dalla Commissione anche nel settore dei trasporti, come dimostra la decisione del 2 maggio 2013, relativa alla convenzione conclusa dalla Regione Corsica con un raggruppamento di imprese capeggiato da SNCM [68] per l’espletamento dei servizi di trasporto marittimo fra alcuni porti della Regione stessa e Marsiglia.

Premesso che la convenzione distingueva fra un “servizio di base”, cioè un servizio permanente per passeggeri e merci, e un “servizio complementare”, riguardante il trasporto di soli passeggeri durante i soli periodi di punta, la Commissione ha affermato anzitutto «che il perimetro del servizio pubblico, quale definito da un contratto di servizio pubblico, de[ve] essere necessario e proporzionato a un bisogno reale di servizio pubblico, dimostrato dall’insufficienza di servizi di trasporto regolari in una situazione di libera concorrenza» ed è poi giunta alla conclusione che sarebbe stato indispensabile tenere concettualmente distinti il servizio di base (considerato come servizio effettivamente rispondente a un’esigenza della collettività nell’ottica della garanzia della c.d. continuità territoriale e che tuttavia nessun operatore sarebbe stato disponibile a fornire senza il sostegno finanziario pubblico) da quello complementare e, dall’altro, che «l’assicurazione del servizio complementare non sembra indispensabile nella fattispecie alla fornitura del servizio di base».

A questo punto, in forza dell’assunto secondo cui «un’estensione del perimetro del servizio pubblico» al di là dello stretto necessario «può essere giustificata in alcune situazioni da una presenza di complementarità tecniche o da considerazioni di efficacia economica […] chiaramente definite», la Commissione si è chiesta se tale condizione fosse concretamente soddisfatta nel caso di specie con riferimento al servizio complementare, tenendo conto del fatto che non «è opportuno per gli Stati membri attribuire obblighi specifici di servizio pubblico a servizi già forniti o che possono essere forniti in modo soddisfacente e a condizioni (prezzo, caratteristiche obiettive di qualità, continuità e accesso al servizio) coerenti con il pubblico interesse, quale definito dallo Stato, da imprese operanti secondo le normali regole del mercato» [69]: la risposta è stata negativa, perché non era stata dimostrata per tale servizio (sicuramente il più remunerativo) «un’assenza di iniziativa privata» sui collegamenti in partenza da Marsiglia e perché, anzi, era stata accertata l’esistenza di un’offerta analoga perfettamente sostituibile con quella oggetto del contratto (con partenza da Tolone, distante solo 50 chilometri da Marsiglia) [70].

Come è agevole notare, dunque, pur senza rinnegare il principio di fondo in forza del quale ricadono nelle prerogative degli Stati membri la definizione delle necessità di servizio pubblico e la loro perimetrazione, la Commissione non rinuncia per questo a raggiungere una profondità inaspettata nelle verifiche che conduce formalmente sotto l’ombrello protettivo della disciplina sugli aiuti di Stato (verifiche, fra l’altro, molte volte stimolate dalle imprese concorrenti, che non esitano ad attivare il procedimento di controllo dopo essere rimaste soccombenti avanti i giudici nazionali).

Occorre a questo punto solo aggiungere che, per quanto si tratti naturalmente di un dato solo tendenziale, l’impressione che si può ricavare dai precedenti della Commissione è che tanto più il procedimento interno preliminare all’istituzione e all’assegnazione di obblighi di servizio pubblico è stato articolato e partecipato, tanto maggiore è il rispetto da parte della stessa delle decisioni sul punto adottate dalle autorità nazionali (tant’è che, quando un procedimento preliminare interno sia mancato del tutto o sia ritenuto comunque insufficiente, la Commissione non esita a effettuare direttamente, avvalendosi di ogni mezzo istruttorio a sua disposizione, le valutazioni propedeutiche all’identificazione dei corretti confini dell’incarico di servizio pubblico, così sostituendosi del tutto alle autorità nazionali).

5. Segue: Obblighi (e contratti di servizio pubblico) e forme di controllo sulle prestazioni rese dal gestore

Il modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico, lo si è appena riscontrato, può fungere da strumento di controllo, prima ancora che delle compensazioni economiche accordate dagli Stati membri alle imprese che li devono adempiere, della stessa scelta dei pubblici poteri nazionali di sottrarre un settore (o anche solo una parte di settore) di attività economica al dispiegarsi pieno della logica concorrenziale pura.

Lo stesso modello, per altro verso, può essere utilizzato anche in una prospettiva diversa, quella della tutela dei beneficiari finali delle prestazioni in regime di servizio pubblico [71], della quale è giunto il momento di occuparci.

Fra i numerosi spunti che l’esperienza concreta è in grado a questo riguardo di offrire all’osservatore, un’adeguata base di partenza per l’analisi che qui si vuole condurre può essere costituita dalla c.d. class action amministrativa di cui al d.lgs. n. 198/2009, che, come è noto, riguarda anche il mancato rispetto da parte di un concessionario di pubblico servizio «degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero […] di standard qualitativi ed economici stabiliti […] dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore».

Questo rimedio, è bene precisarlo immediatamente, si differenzia dall’azione di classe avanti il giudice civile prevista dall’art. 140-bis del d.lgs. n. 206/2005 (codice del consumo).

Sebbene anche quest’ultima sia oggi esperibile contro l’erogatore di un servizio pubblico [72], rimane il fatto che essa «ha per oggetto l’accertamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori» e si rivolge dunque fondamentalmente al passato, mirando in definitiva a reintegrare il patrimonio dell’utente che sia già stato danneggiato dalla condotta inadempiente dell’esercente.

La class action amministrativa, viceversa, assume il pregiudizio subito dall’utente quale condizione dell’azione, che però non può condurre al risarcimento del danno, bensì solo a «ripristinare […] la corretta erogazione di un servizio» (l’ordine che consegue a una sentenza di accoglimento del ricorso deve mantenersi «nei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» e deve essere «comunicata all’amministrazione vigilante per le valutazioni di competenza in ordine all’esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione e dalla convenzione che la disciplina»).

Orbene, la class action amministrativa secondo la giurisprudenza è utilizzabile anche quando l’obbligo, della cui violazione si tratta, sia qualificabile alla stregua di un vero e proprio obbligo di servizio pubblico [73].

Il precedente cui ci si riferisce riguarda un ricorso presentato nei confronti di Trenitalia e del Ministero vigilante per denunciare la soppressione di alcune tratte di lunga percorrenza fra la Calabria e il resto del Paese e per chiederne il ripristino. La pronuncia [74] riveste un sicuro interesse ai fini che qui rilevano, avendo ritenuto in sé ammissibile l’azione perché, in definitiva, ha riconosciuto che dai provvedimenti di regolazione del servizio ferroviario di dimensione nazionale in Italia (delibere del CIPE, decreti del Ministero delle infrastrutture, contratto di servizio fra quest’ultimo e l’impresa ferroviaria) discendono doveri prestazionali di Trenitalia valevoli non solo nei confronti dei pubblici poteri, bensì anche dei fruitori del servizio (in ciò la sentenza è coerente alla logica della necessaria preventiva cristallizzazione di tutti i rapporti riguardanti l’erogazione del servizio di trasporto, tanto sul versante amministrazione/impresa, quanto su quello impresa/utente, che ispira la disciplina comunitaria). La decisione, peraltro, ha respinto la domanda, con un ragionamento forse troppo affrettato, sostenendo non essere possibile sindacare le decisioni con cui le autorità competenti hanno a monte, sulla base delle risorse finanziarie disponibili, identificato i servizi di trasporto da erogare da parte dell’esercente in regime di obblighi di servizio pubblico (e, cioè, dietro corresponsione di una compensazione).

La class action amministrativa, peraltro, si affianca, senza sovrapporsi [75], agli interventi correttivi che gli utenti e le loro associazioni possono chiedere alle Autorità di regolazione (si sono in precedenza descritti i poteri che al riguardo detengono l’Autorità per i trasporti, l’AEEGSI e l’AGCOM), le quali in effetti, in accoglimento di reclami o segnalazioni, possono con provvedimento vincolante ordinare al gestore inadempiente di assumere comportamenti specifici volti a ripristinare la regolare erogazione del servizio.

Questi particolari poteri assegnati alle Autorità di regolazione trovano diverse giustificazioni sostanziali: se si assume che il regolatore deve essere un arbitro tendenzialmente neutrale rispetto al comportamento dei diversi attori della competizione, è naturale che l’ordinamento gli si affidi per la risoluzione extragiudiziale delle controversie (intendendosi qui il termine in senso generico); meccanismi di tal genere risultano particolarmente confacenti all’appianamento di questioni rette da regole spesso ad alto tecnicismo non giuridico, visto che in sostanza la decisione è affidata proprio all’organismo specializzato che ha formato il precetto, della cui violazione si tratta; la valutazione dei reclami, inoltre, permette allo stesso regolatore di alimentare il patrimonio di conoscenze a sua disposizione circa i mercati regolati.

Al di là di questo dato, comunque, non deve essere dimenticato che i predetti poteri hanno a loro volta alimentato un assai peculiare contenzioso (in via di espansione) avanti il giudice amministrativo (in sede di giurisdizione esclusiva), visto che essi, sebbene paragiurisdizionali quanto a natura, si esprimono in determinazioni la cui natura propriamente amministrativa non è discutibile e comunque non è messa in discussione dalla giurisprudenza.

Interessanti precedenti sono intervenuti nell’ambito delle controversie sull’accesso alle reti del gas naturale decise dall’AEEGSI su istanze di imprese che lamentavano il mancato adempimento da parte del distributore locale o del titolare della rete nazionale dell’obbligo di servizio pubblico (codificato dall’art. 24 del d.lgs. n. 164/2000) di consentire loro di utilizzare l’infrastruttura per rifornire i propri clienti [76].

Altro caso di estremo rilievo è stato quello (deciso dal Consiglio di Stato) della mancata sanzione da parte dell’AGCOM dell’inadempimento da parte della RAI rispetto all’obbligo, previsto dal contratto di servizio concluso con il Ministero dello sviluppo economico, di rendere le sue trasmissioni disponibili su qualsiasi piattaforma, inclusa quella satellitare del suo concorrente [77].

Se quest’ultima decisione assume ai nostri occhi una particolare importanza perché ha riconosciuto al contratto di servizio pubblico la capacità di vincolare anche le determinazioni di competenza dell’Autorità di regolazione (e questo non soltanto a favore dell’utente finale del servizio, bensì anche dei competitori commerciali dell’esercente), vi è da sottolineare più in generale che nella giurisprudenza che si sta formando su questo versante è distintamente percepibile la volontà del giudice amministrativo di conformarsi a un approccio differente da quello solitamente seguito al cospetto dei provvedimenti regolatori in senso proprio delle Autorità e, dunque, di non arrestarsi di fronte a loro valutazioni opinabili (se riconosciute razionalmente accettabili, ancorché non condivisibili), ma di sottoporle a un sindacato pieno, con effetti se del caso anche integralmente sostitutivi.

Al di là degli esempi fin qui proposti, comunque, sempre secondo la giurisprudenza compete al giudice amministrativo il sindacato (attivato da un ricorso individuale) sulle decisioni adottate da gestori (pubblici) di servizi pubblici, cui sia addebitato di violare prescrizioni legislative oppure clausole contrattuali concernenti i relativi obblighi [78].

Ciò è avvenuto, per esempio, con riferimento alla soppressione di uffici postali e/o alla riduzione degli orari di loro apertura disposte da Poste Italiane (in modo ritenuto illegittimo per contrasto con l’art. 3 del d. lgs. n. 261 del 1999 e con gli obblighi – di derivazione comunitaria, codificati dalla legge interna e precisati nel contratto di programma con il Governo – riconducibili al servizio postale universale) [79]: ed è interessante osservare che, in questo caso, a differenza della controversia relativa ai collegamenti ferroviari con la Calabria di cui si è detto, il giudice amministrativo non si è arrestato di fronte all’eccezione della carenza di risorse finanziarie disponibili, ma – una volta accertata l’esistenza di un obbligo di servizio pubblico – ha affermato che «il criterio dell’economicità non può essere assunto a dato assoluto» (sicché, «se è vero che gli uffici postali c.d. marginali rappresentano verosimilmente un costo elevato per Poste italiane, è vero anche che il loro ridimensionamento, ovvero la loro razionalizzazione, non può avvenire seguendo una logica solamente di tipo economico e senza prevedere valide alternative»).

È vero che la pronuncia si è preoccupata di aggiungere che essa «non pregiudica, nel prosieguo della vicenda, l’autonomia imprenditoriale di Poste»: ma è indiscutibile la profonda diversità di prospettiva che ha contraddistinto in questo caso l’approccio dell’organo giudicante rispetto alla vicenda, sotto molto profili simile, della consistenza del servizio ferroviario (tanto che il Consiglio di Stato ha voluto, significativamente, aggiungere che il suo intervento vuole «assicurare che, a garanzia del servizio universale nella sua matrice comunitaria, tali scelte siano frutto di un ragionevole ed equilibrato bilanciamento tra il dato economico e le esigenze degli utenti, specie di quanti si trovano in condizioni più disagiate, a tutela della coesione sociale e territoriale»).

6. Per concludere. La vocazione polifunzionale del modello

I materiali raccolti, che nelle pagine che precedono ho cercato di riassumere nel modo meno caotico possibile, consentono a mio parere di formulare un rilievo (parzialmente) critico all’impostazione teorica solitamente seguita nel trattare l’argomento degli obblighi (e dei contratti) di servizio pubblico come mezzo di tutela della concorrenza nei mercati e di proporre due chiavi di lettura (altrettanto parzialmente) alternative circa la funzione in concreto assolta dal modello regolatorio esaminato.

In una prospettiva analitica di stampo puramente concorrenziale, per iniziare, l’applicazione dell’istituto degli obblighi di servizio pubblico a mercati che sono sostanzialmente impermeabili a una reale dinamica competitiva (come, per rimanere alle esemplificazioni proposte, quello dei trasporti pubblici locali: ma il discorso può ovviamente estendersi a qualsiasi altro settore economico avente analoghe caratteristiche) potrebbe apparire, a una prima lettura, operazione priva di una reale logica giustificativa.

Se nella visione tradizionale l’istituto è considerato funzionale alla garanzia del soddisfacimento di esigenze collettive in un contesto in cui, per un verso, devono essere chiaramente definiti in anticipo gli oneri gravanti sugli erogatori dei servizi e, per l’altro, devono essere evitate forme di contribuzione pubblica improprie in quanto contrarie alle regole competitive, tutto questo a rigore potrebbe avere un’effettiva ragione di esistere nella misura in cui ci si muova in un ambiente realmente di mercato.

Ove non vi è concorrenza (non solo nel mercato, ma neppure per il mercato) e anzi si istituzionalizza il metodo dell’in house providing (come avviene, per rimanere sempre all’esempio dei servizi di trasporto pubblico locale, con il par. 2 dell’art. 5 del regolamento n. 1370/2007), il modello inevitabilmente rischia di perdere di mordente e di finire per essere piegato a perseguire obiettivi lontani da quelli suoi propri, per trasformarsi insomma in strumento di mera organizzazione di un’attività gestoria che rimane per intero confinata entro il perimetro dei poteri pubblici.

Dell’effettiva possibilità di una torsione funzionale di questo genere, d’altra parte, è dato rinvenire traccia nello stesso diritto europeo.

Rimanendo nel settore dei trasporti, per esempio, obblighi e contratti di servizio pubblico seguitano a essere disciplinati nelle loro forme pure solo negli ambiti nei quali sopravvivono gli imperativi concorrenziali, come mezzi di disciplina delle deroghe all’integrale applicazione delle comune regole competitive (cabotaggio marittimo e trasporto aereo interno): quando invece il legislatore sovranazionale ha permesso la sopravvivenza di monopoli pubblici come forma ordinaria di gestione del servizio (è il caso, cui si è ripetutamente accennato, del trasporto pubblico locale), si è visto suo malgrado costretto ad accettare una maggiore ambiguità definitoria e, così, ad ammettere che un contratto di servizio pubblico può consistere anche «in una decisione adottata dall’autorità competente che assume la forma di un atto individuale di natura legislativa o regolamentare, oppure che specifica le condizioni alle quali l’autorità competente fornisce essa stessa i servizi o ne affida la fornitura a un operatore interno».

Conclusioni di questo tenore, pur di per sé non del tutto prive di fondamento, risultano al contempo però eccessivamente severe: sono in effetti anche altre le utilità che gli strumenti di regolazione che si sono esaminati comunque riescono ad assicurare.

Come si è cercato di porre in evidenza nella pagine che precedono, l’applicazione del modello degli obblighi di servizio pubblico non rileva solo sul versante, per così dire finale, della regolamentazione dei rapporti fra autorità pubblica e singola impresa incaricata dell’erogazione, ma anche su quello, precedente, del modo di formazione della volontà dell’amministrazione competente in ordine all’identificazione del perimetro di quello che potrebbe divenire un servizio pubblico e delle forme attraverso cui garantire l’erogazione delle prestazioni giudicate indispensabili.

Secondo la consolidata prassi applicativa della Commissione europea (che sul punto è stata pienamente confermata dalla sentenza Altmark), invero, l’accertamento della compatibilità con il diritto europeo di obblighi (e contratti) di servizio pubblico applicati in un caso specifico da uno Stato membro implica prima di ogni altra cosa la verifica preliminare della stessa possibilità di assoggettare lo svolgimento di una determinata attività economica, o di un suo specifico segmento, a una disciplina derogatoria rispetto alle regole di concorrenza.

Come si è già sottolineato, il controllo operato dalla Commissione ricorda molto da vicino il sindacato di legittimità per eccesso di potere del giudice amministrativo: emblematica in questa direzione è l’insistenza con cui la Commissione stessa e la Corte di giustizia esigono che l’incarico sia affidato con un atto pubblico ufficiale antecedente l’inizio dell’erogazione del servizio (è in effetti sul contenuto dell’atto in questione e sugli effetti che esso è idoneo a generare che si concentra l’attenzione della Commissione).

Il parametro sostanziale della verifica è costituito dal principio di proporzionalità (la deroga alle regole di concorrenza deve essere necessaria e limitata allo stretto indispensabile): e per appurare il corretto dimensionamento delle misure adottate dalle autorità nazionali, il rispetto dei cui margini di discrezionalità viene sempre affermato come principio non disponibile, tende ad assumere una crescente importanza nelle valutazioni della Commissione la dimensione procedimentale delle relative decisioni (anche quando, come in realtà avviene nella maggior parte dei casi, l’ordinamento sovranazionale non pone a carico degli Stati membri particolari obblighi procedurali). È, in altre parole, sull’accuratezza dell’istruttoria preliminare condotta dalle autorità nazionali e sulla sua apertura alla partecipazione degli interessati che tende ormai a concentrarsi anzitutto l’attenzione della Commissione: quest’ultima si reputa titolare di suoi autonomi poteri di apprezzamento (che non esita a esercitare) della situazione di fatto esistente all’interno del settore economico interessato, ma concretamente risulta ricorrervi solo quando sia rimasta insoddisfatta del grado di approfondimento del procedimento nazionale che ha condotto all’istituzione del servizio pubblico e/o alla sua perimetrazione.

A questo approccio la Commissione si ispira, si badi bene, non solo quando la deroga voluta dallo Stato membro incide su mercati positivamente liberalizzati, bensì anche quando essa riguarda settori economici per i quali il diritto europeo non impone alcuna particolare forma di apertura alla competizione commerciale: anche in questi casi, come ugualmente si è messo in evidenza in precedenza, si pretende che le autorità nazionali abbiano preliminarmente accertato l’inesistenza di imprese disponibili a fornire spontaneamente (cioè senza sostegni pubblici, finanziari o di altro genere) prestazioni di qualità e quantità corrispondenti alle esigenze di servizio pubblico in concreto perseguite.

Il sistema degli obblighi di servizio pubblico, dunque, per questa via perviene ad assumere la funzione non solo di strumento di tutela della concorrenza ove questa già vi sia (o, perlomeno, vi debba essere), ma anche di mezzo per favorirne l’introduzione in settori per i quali pure gli Stati membri in teoria avrebbero la facoltà di creare o mantenere in vita regimi di riserva: le determinazioni nazionali in merito, per effetto dei vincoli sostanziali e procedimentali che si sono illustrati, non possono essere più arbitrarie né indiscriminate quanto a estensione degli effetti preclusivi alla concorrenza che esse generano, essendo viceversa indispensabile che di volta in volta ne sia dimostrata (o, perlomeno, dimostrabile) la necessarietà, fra l’altro non solo in senso complessivo, bensì anche con riferimento alle singole prestazioni (o alle singole categorie di prestazioni) sottratte all’applicazione delle normali dinamiche competitive [80].

La contrazione della libertà delle autorità nazionali, determinata dal modello di regolazione di cui si sta trattando, può d’altra parte essere favorevolmente apprezzata anche da un ulteriore punto di vista.

L’insieme dei doveri procedimentali e sostanziali gravanti al riguardo sugli Stati membri, come si è detto, determinano la necessità che siano preliminarmente definiti con estrema precisione non solo i confini materiali del servizio pubblico, ma anche gli obblighi prestazionali incombenti sull’impresa che della sua erogazione sarà incaricata.

Tale operazione di preventiva identificazione, se nella logica del diritto europeo mira essenzialmente a proteggere i valori concorrenziali, produce sul piano interno (almeno per quel che riguarda l’ordinamento italiano) l’importante conseguenza di favorire la protezione (giudiziaria, anzitutto, ma non solo) delle posizioni soggettive (non importa qui la loro qualificazione formale) degli utenti: i provvedimenti (legislativi e amministrativi) di definizione degli obblighi di servizio pubblico e le clausole dei contratti di servizio pubblico, in questo modo, diventano (anche) parametro di raffronto per azioni (individuali o di categoria) di contrasto a provvedimenti e comportamenti non conformi degli esercenti e persino, come si è visto, degli organismi di regolazione.

Non si può dire, naturalmente, che non vi siano altri strumenti rivolti a rafforzare le effettiva possibilità di tutela dei fruitori finali del servizio: già da tempo, per esempio, il nostro ordinamento ha cercato di assecondare una simile prospettiva obbligando i gestori di servizi pubblici a dotarsi di apposite carte dei servizi e di prevedere indennizzi automatici per le violazioni degli standard qualitativi e quantitativi delle prestazioni dovute [81].

Ma è solo ricorrendo all’ausilio dei doveri operativi preventivamente codificati a carico dell’esercente che è possibile estendere la protezione da aspetti di natura estrinseca (i tempi di risposta alle richieste di intervento, i rimborsi per eventuali disservizi, ecc.) a profili coinvolgenti il cuore del servizio erogato, cioè la determinazione stessa del dato quantitativo e qualitativo della prestazione che deve essere fornita, nello stesso tempo incrementandone l’incisività (da una forma di tutela prevalentemente demolitoria e risarcitoria a una capace di conformare direttamente il modo di essere del servizio).

Difficile è sapere se fin dall’inizio gli istituti degli obblighi e dei contratti di servizio pubblico fossero stati concepiti in chiave polifunzionale o se la loro idoneità a soddisfare contemporaneamente molteplici scopi di interesse generale sia maturata nel tempo, attraverso sperimentazioni pratiche e aggiustamenti progressivi di rotta, ennesimo caso nel mondo del diritto di eterogenesi dei fini: certo è, o almeno a me così pare, che sia oggi giocoforza adottare una prospettiva ricostruttiva più ampia della mera tutela statica della concorrenza per permettere un giudizio equilibrato circa la loro collocazione e la loro utilità nel panorama attuale della regolazione dei servizi pubblici.



[1] Esso riproduce, con alcune non secondarie integrazioni, il testo della relazione da me tenuta il 5 giugno 2014 in occasione del Seminario, organizzato presso la SPISA di Bologna, dedicato a “Concorrenza e servizio agli utenti nel trasporto pubblico regionale e locale”. Al pari di quel testo (in corso di pubblicazione negli atti del Seminario), anche questo articolo è dedicato alla memoria del prof. Giorgio Cugurra.

[2] Per informazioni di dettaglio circa il regime applicabile nei diversi settori del trasporto pubblico si possono utilmente consultare: R. Mercurio-M. Martinez (a cura di), Il trasporto ferroviario europeo. Organizzazione e regolazione del mercato, Gangemi Editore, Roma, 1999; R. Zucchetti-M. Ravasio (a cura di), Trasporti e concorrenza. Dal monopolio pubblico al libero mercato, Egea, Milano, 2001; L. Masala, Analisi delle forme di intervento pubblico nei trasporti aerei di linea, in AA.VV., Continuità territoriale e servizi di trasporto aereo, Giappichelli, Torino, 2002, p. 135 ss.; O. Baccelli-G. Siciliano, L’applicazione degli oneri di servizio pubblico al trasporto aereo: il caso della Sardegna, in www.sietitalia.org, 2004; R. Invernizzi-M.A. Sandulli, Trasporti aerei e aeroporti, in M.P. Chiti-G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, II ed., tomo IV, Giuffrè, Milano, 2007, p. 2025 ss.; D.U. Galetta-D.M. Traina, Trasporti marittimi e porti, in M.P. Chiti-G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., p. 2111 ss.; D.U. Galetta-M. Giavazzi, Trasporti terrestri, in M.P. Chiti-G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., p. 2173 ss.; C. Tessarolo, La disciplina comunitaria del trasporto pubblico di passeggeri, in www.dirittodeiservizipubblici.it, 2008; F. Carlucci-A. Cirà, Economia e politica dei sistemi di trasporto, Franco Angeli, Milano, 2008; P. Beria-M. Ponti, Lo stato della regolazione dei trasporti in Italia, in Economia dei servizi, 2009, p. 465 ss.; C. Cambini-G. Catalano-A. Savoldi, L’intervento pubblico nel trasporto ferroviario tra liberalizzazione ed esigenze di servizio pubblico, in Mer. conc. reg., 2009, p. 249 ss.; F. Gaspari, Il diritto della concorrenza nel trasporto aereo. La slot allocation, Giappichelli, Torino, 2012; A. Marino, Agenzie e autorità di regolazione del trasporto nel diritto comunitario e interno. Agenzie europee di regolazione ed esecutive, Jovene, Napoli, 2013.

[3] Riflesso di questa previsione è il fatto che ai servizi di trasporto in questione non è applicabile, ai sensi del suo art. 2, la direttiva CE n. 123/2006 (c.d. direttiva Bolkenstein).

[4] È interessante notare che questo è l’unico passaggio in cui, nei trattati, viene usata tale nozione, ripresa poi nel protocollo n. 29 in tema di radiodiffusione.

[5] Art. 3, par. 2.

[6] Come affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza 20 febbraio 2001 in causa C-205/99, Analir, un sistema di previa autorizzazione amministrativa allo svolgimento del servizio di cabotaggio (pur non essendo previsto dal regolamento) può essere giustificato per garantire l’effettivo adempimento degli obblighi di servizio pubblico, ma può trovare applicazione solo laddove si sia dimostrata la sua reale necessità e purché siano definiti preventivamente criteri oggettivi e non discriminatori.

[7] Secondo la comunicazione della Commissione COM(2014) 232 final, è applicabile la direttiva UE n. 23/2014 in tema di concessioni di servizio pubblico (ove sull’armatore gravi almeno in parte il rischio d’impresa), altrimenti è necessario conformare la procedura di selezione alle regole ordinarie per l’aggiudicazione di un appalto di servizi.

[8] Degno di nota, comunque, è che – stando a Corte di giustizia, sentenza 6 febbraio 2014 in causa C-516/12, CTP – quella della decisione unilaterale avrebbe rappresentato una possibilità di carattere generale (nel senso che il contratto sarebbe stato uno strumento aggiuntivo e non sostitutivo, rispetto alla decisione unilaterale, per fissare obblighi del genere a carico delle imprese di trasporto).

[9] Il regolamento n. 1191/1969, come successivamente modificato, è dichiarato applicabile al trasporto di merci su rotaia e su strada di merci fino al 2 dicembre 2012: dopo tale data, esso rimane soggetto solo ai principi generali del Trattato.

[10] Il regolamento non si applica né alle ipotesi di concessione di lavori pubblici, né in quelle in cui l’affidamento del servizio si concretizza in un vero e proprio appalto: nello stesso tempo, la sua applicazione è espressamente tenuta ferma dalla direttiva UE n. 23/2014 in tema di concessioni di servizio pubblico.

[11] Art. 3.

[12] Tale era il caso, per esempio, della possibile estensione del regolamento n. 1191/1969 ai trasporti regionali e locali. Tale è oggi la possibilità per gli Stati membri di escludere l’affidamento diretto dei servizi pubblici di trasporto terrestre.

[13] R.d.l. n. 2081/1936, legge n. 600/1962, legge n. 684/1974, legge n. 856/1986, ecc.

Da quello che risulta, tuttavia, il sistema convenzionale contemplato dalla legge n. 684/1974 è rimasto nella sostanza inattuato fino al luglio del 1991 (quando sono state sottoscritte le convenzioni fra il Ministero e le varie Società del gruppo Tirrennia, con decorrenza 1° gennaio 1989-31 dicembre 2008, termine ultimo poi prorogato) e, nelle more, le compensazioni sono state corrisposte a titolo di acconto ai sensi dell’art. 19 della stessa legge n. 684/1974, in coerenza ai criteri di determinazione nel frattempo approvati dal legislatore.

[14] D.p.r. n. 501/1979.

[15] Si vedano, per esempio, l’art. 11 della legge n. 856/1986 e l’art. 9 del d.l. n. 77/1989.

[16] Comma 999 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.

[17] Delibera n. 111/2007, sulla cui base, il 18 luglio 2012, è stata sottoscritta la convenzione fra il Ministero e la Compagnia Italiana di Navigazione, Società risultante dalla privatizzazione di Tirrenia.

[18] Art. 26 della legge n. 144/1999 per il collegamento con la Sardegna e le isole minori della Sicilia; artt. 135 e 136 della legge n. 388/2000 per i collegamenti aerei con la Sicilia e con le altre aree svantaggiate del Paese; commi 35 e 36 dell’art. 52 della legge n. 448/2001 per la Calabria; art. 82 della legge n. 289/2002 per altri aeroporti ancora, come Albenga, Cuneo, Trapani, Bolzano, Aosta, ecc.

[19] Art. 131, comma 1, legge n. 388/2000, che ha definitivamente abrogato il diritto di esclusiva di cui fino a quale momento beneficiavano le Ferrovie dello Stato. Il relativo regime è stato poi modificato con gli artt. 58 e 59 della legge n. 99/2009.

[20] Comma 2 dell’art. 38 della legge n. 166/2002. La formulazione originaria della disposizione, in realtà, imponeva il ricorso a procedure concorsuali per la scelta delle imprese con cui stipulare i contratti in conformità ai principi dettati al riguardo dal d.lgs. n. 422/1997. Il più sfumato riferimento alla “normativa comunitaria” è stato introdotto dall’art. 9 del d.l. n. 159/2007, convertito con legge n. 222/2007, dopo che il regolamento europeo n. 1370/2007 ha legittimato gli Stati membri a utilizzare il metodo dell’affidamento diretto.

[21] Art. 59 della legge n. 99/2009.

[22] Il d.m. n. 316/2006 ha approvato il relativo regolamento di esecuzione.

[23] Comma 1-bis dell’art. 11 del d.lgs. n. 285/2005, introdotto dall’art. 54-ter del d.l. n. 78/2010, come aggiunto dalla legge di conversione n. 122/2010.

[24] Legge n. 1822/1939, d.p.r. n. 1227/1969, legge n. 877/1986 e d.p.r. n. 369/1994.

[25] I poteri da ultimo elencati sono assai simili a quelli riconosciuti, come si vedrà fra poco nel testo, alle Autorità di regolazione dei servizi energetici e di quelli postali.

[26] Art. 34, comma 20, d.l. n. 179/2012, convertito con modificazioni con legge n. 221/2012.

[27] Fra gli altri casi, almeno un cenno merita quello del servizio universale delle comunicazioni elettroniche, di cui alla direttiva CE n. 22/2002.

[28] Su questi temi si consultino: A. Colavecchio, La liberalizzazione del settore elettrico nel quadro del diritto comunitario. Alla ricerca di un giusto bilanciamento fra regole di concorrenza ed esigenze di servizio pubblico, Cacucci, Bari, 2000; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Giuffrè, Milano, 2006; N. Aicardi, Energia, in M.P. Chiti-G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., p. 1007 ss.; D. Iacovelli, Liberalizzazioni e obblighi di servizio pubblico nel mercato dell’energia, in Amministrare, n. 2/2009, p. 187 ss.; A. Travi, Produzione e vendita di energia elettrica e gas e obblighi di servizio pubblico, in M. De Focatiis-A. Maestroni (a cura di), Libertà di impresa e regolazione del mercato nel nuovo diritto dell’energia, Giuffrè, Milano, 2011, p. 13 ss.

[29] Si vedano da ultimo l’art. 3 della direttiva CE n. 72/2009 e l’art. 3 della direttiva n. 73/2009.

[30] Art. 1 del d.lgs. n. 79/1999: «[l]e attività di produzione, importazione, esportazione, acquisto e vendita di energia elettrica sono libere nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico […]. Le attività di trasmissione e dispacciamento sono riservate allo Stato ed attribuite in concessione al gestore della rete di trasmissione nazionale […]. L’attività di distribuzione dell’energia elettrica è svolta in regime di concessione rilasciata dal Ministro» dello sviluppo economico.

Art. 1 del d.lgs. n. 164/2000: «[n]ei limiti delle disposizioni del presente decreto le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato, sono libere. Resta in vigore la disciplina vigente per le attività di coltivazione e di stoccaggio di gas naturale, salvo quanto disposto dal presente decreto».

Art. 1, comma 2, legge n. 239/2004: «[l]e attività del settore energetico sono così disciplinate: a) le attività di produzione, importazione, esportazione, stoccaggio non in sotterraneo anche di oli minerali, acquisto e vendita di energia ai clienti idonei, nonché di trasformazione delle materie fonti di energia, sono libere su tutto il territorio nazionale, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria e dalla legislazione vigente; b) le attività di trasporto e dispacciamento del gas naturale a rete, nonché la gestione di infrastrutture di approvvigionamento di energia connesse alle attività di trasporto e dispacciamento di energia a rete, sono di interesse pubblico e sono sottoposte agli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla normativa comunitaria, dalla legislazione vigente e da apposite convenzioni con le autorità competenti; c) le attività di distribuzione di energia elettrica e gas naturale a rete, di esplorazione, coltivazione, stoccaggio sotterraneo di idrocarburi, nonché di trasmissione e dispacciamento di energia elettrica sono attribuite in concessione secondo le disposizioni di legge».

[31] I testi normativi di riferimento sono rappresentati, oltre che naturalmente dalla legge n. 481/1995 e dalla legge n. 239/2004, dai d.lgs. n. 79/1999, n. 164/2000 e n. 93/2011. Come si è anticipato nel testo, molti obblighi di servizio pubblico sono direttamente stabiliti al loro interno: tali testi poi, secondo logiche non sempre omogenee, assegnano poteri di completamento del regime dei predetti obblighi al Ministero dello sviluppo economico e/o all’AEEGSI.

[32] Art. 36, comma 1, d.lgs. n. 93/2011, ove si menziona la convenzione fra Terna e il Ministero dello sviluppo economico dedicata alla disciplina di dettaglio della relativo concessione.

[33] Art. 9 del d.lgs. n. 79/1999: la disposizione parla solo di concessione; nella prassi tuttavia è invalso l’uso, coerentemente alla tradizione del nostro Paese, di accompagnare il rilascio del provvedimento con la sottoscrizione di una convenzione.

[34] Art. 14 del d.lgs. n. 164/2000.

[35] Raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione degli invii postali e dei pacchi postali fino a un certo peso; servizi speciali; garanzia dello svolgimento di tali prestazioni almeno 5 giorni alla settimana con almeno una raccolta e una distribuzione al giorno; garanzia di una determinata densità dei punti di contatto e di accesso, da definire in funzione delle esigenze degli utenti; applicazione di prezzi accessibili; ecc.

[36] Artt. 3 e 4 della direttiva CE n. 67/1997, e successive modificazioni e integrazioni.

[37] Allegato I alla direttiva CE n. 67/1997, e successive modificazioni e integrazioni.

[38] Art. 12 della direttiva CE n. 67/1997, e successive modificazioni e integrazioni. Vi si ammette l’applicazione di un regime di tariffe amministrate che, se da un lato devono sì essere correlate ai costi, per l’altro però devono essere fissate a livello ragionevole in funzione della necessaria accessibilità universale del servizio.

[39] Art. 7 della direttiva CE n. 67/1997, e successive modificazioni e integrazioni.

[40] Art. 11 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni.

[41] L’art. 7 della direttiva CE n. 67/1997, come modificato dalla direttiva CE n. 6/2008, prevede infatti che «[g]li Stati membri non concedono né mantengono in vigore diritti esclusivi o speciali per l’instaurazione e fornitura di servizi postali».

[42] I servizi riservati sono oggi individuati direttamente per legge (art. 4 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni). Inizialmente, invece, la loro determinazione era affidata a un provvedimento ministeriale (versione originaria dell’art. 2 del d.lgs. n. 261/1999).

[43] Art. 8 del d.l. n. 487/1993, convertito con modificazioni con la legge n. 71/1994. L’ultimo contratto di programma in ordine di tempo è stato approvato dall’art. 33, comma 31 della legge n. 183/2011.

[44] Che ha assunto le funzioni di Autorità nazionale di regolamentazione del servizio postale per effetto dell’art. 21 del d.l. n. 201/2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 214/2011.

[45] Artt. 13 e 22 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni.

[46] Art. 10 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni.

[47] Art. 5 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni.

[48] Art. 6 del d.lgs. n. 261/1999, e successive modificazioni e integrazioni.

[49] Le considerazioni che seguono valgono anche, in linea di principio, per i poteri di controllo spettanti all’Autorità di regolazione per i trasporti, che, come anticipato, sono strutturati in modo non dissimile da quelli conferiti all’AEEGSI e all’AGCOM.

[50] La quale è direttamente applicabile, naturalmente, per quel che riguarda l’AEEGSI, mentre è richiamata, per ciò che concerne l’AGCOM, dall’art. 1, comma 6, n. 14) della legge n. 249/1997.

[51] Art. 2, comma 12, lett. g della legge n. 481/1995.

[52] Art. 2, comma 20, lett. c e d della legge n. 481/1995.

[53] Art. 2, comma 12, lett. m della legge n. 481/1995.

[54] Art. 2, comma 24, lett. b, legge n. 481/1995.

[55] Art. 1, comma 11, legge n. 249/1997.

[56] Cosi l’art. 2 del regolamento UE n. 1370/2007, applicazione nel settore specifico dei trasporti di un principio di portata generale.

[57] I servizi pubblici e le forme di loro regolazione sono state oggetto negli ultimi decenni di numerosissimi studi, i più rilevanti dei quali sono: N. Rangone, I servizi pubblici, Il Mulino, Bologna, 1999; L.R. Perfetti, Contributo ad una teoria dei pubblici servizi, Cedam, Padova, 2001; L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Torino, 2002; A. Massera (a cura di), Il diritto amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Plus Edizioni, Pisa, 2004; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Giuffrè, Milano, 2006; S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità. Un’analisi a partire dal settore dei servizi “a rete”, Giuffrè, Milano, 2007; L. Bertonazzi-R. Villata, Servizi di interesse economico generale, in M.P. Chiti-G. Greco (diretto da), Trattato di diritto amministrativo europeo, cit., Milano, 2007, p. 1791 ss.; F. Cintioli, Concorrenza, istituzioni e servizio pubblico, Giuffrè, Milano, 2010; M. Delsignore, Il contingentamento dell’iniziativa economica privata. Il caso non unico delle farmacie aperte al pubblico, Giuffrè, Milano, 2011; R. Cavallo Perin, La disciplina del servizio pubblico, in L. Lenti (a cura di), Tutela civile del minore e diritto sociale della famiglia, Giuffrè, Milano, 2012, p. 699 ss.

[58] Sull’evoluzione, concettuale e normativa, dell’istituto della concessione di servizio pubblico e sulle questioni del suo rapporto con lo strumento del contratto si vedano ora le interessanti riflessioni sviluppate da A. Moliterni, Il regime giuridico delle concessioni di pubblico servizio tra specialità e diritto comune, in Dir. amm., 2012, p. 567 ss. Sul tema del contratto di servizio pubblico si veda anche A. Massera-C. Tacola, L’uso del contratto nel diritto dei servizi pubblici, in A. Massera (a cura di), Il diritto amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Pisa, 2004, p. 265 ss.

[59] In questo senso potrebbe muoversi il servizio universale postale in Italia in forza della disciplina dettata dal d.lgs. n. 261/1999 (Poste Italiane legate allo Stato da un contratto di programma; altre imprese cui sia stata accordata una licenza individuale). Analogo discorso dovrebbe valere in teoria anche per il trasporto ferroviario su scala nazionale.

[60] Ai fini che qui interessano, i diritti esclusivi sono da equiparare alle vere e proprie riserve monopolistiche, i diritti speciali alla previsione di asimmetrie regolatorie a vantaggio dell’impresa incaricata del servizio (è il caso, per esempio, dei limiti che in Italia possono essere introdotti sui servizi ferroviari nazionali per proteggere l’equilibrio economico-finanziario della gestione disciplinata da un contratto di servizio pubblico; è il caso altresì del rifiuto all’accesso alla sua rete che un’impresa del gas naturale può opporre ai sensi dell’art. 24 del d.lgs. n. 164/2000, nel caso in cui tale accesso sia capace di impedire l’adempimento di suoi obblighi di servizio pubblico).

[61] E tale parrebbe essere oggi il caso dei servizi postali ai sensi dell’art. 7 della direttiva CE n. 67/1997.

[62] Sentenza 24 luglio 2003 in causa C-280/00.

[63] Su questi temi, a dir poco assai dibattuti, si è formata un’ampia letteratura specialistica. Fra i contributi di cui ho tenuto particolare conto devo menzionare almeno i seguenti: M. Martinelli, Aiuti di Stato e compensazioni di obblighi di servizio pubblico: atto secondo, in Servizi pubblici e appalti, 2004, p. 106 ss.; G. Caputi, Servizi pubblici ed aiuti di Stato nella giurisprudenza comunitaria. Ad ogni onere corrisponde una contropartita considerevole?, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2004, p. 823 ss.; R. Magliano, Servizi di interesse economico generale, aiuti di Stato e compensazioni di oneri di servizio pubblico: giurisprudenza Altmark e iniziative normative della Commissione, in Dir. comm. intern., 2004, p. 790 ss.; C. Dereatti, Un’importante decisione della Commissione sul tema del finanziamento dei servizi di interesse economico generale (decisione della Commissione del 16 marzo 2004 relativa agli aiuti di Stato corrisposti dall’Italia alle compagnie marittime Adriatica, Caremar, Siremar, Saremar e Toremar), in Dir. comm. intern., 2005, p. 319 ss.; M. Martinelli, Compensazioni finanziarie di obblighi di servizio pubblico e aiuti di Stato, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2007, p. 113 ss.; D. Gallo, Finanziamento dei servizi di interesse economico generale e aiuti di Stato nel diritto comunitario, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2007, p. 893 ss.; M. Boccaccio, Compensazione degli obblighi di servizio pubblico e aiuti di Stato: un’analisi economica, in Riv. dir. fin. sc. fin., 2012, p. 459 ss.

[64] Con specifico riferimento al controllo operato dalla Commissione sulle compensazioni finanziarie di servizio pubblico, due aspetti meritano una particolare menzione.

Il primo è che la Commissione non si lascia guidare da logiche formali attinenti l’ufficiale qualificazione attribuita dallo Stato membro interessato al titolo giuridico che legittima sul piano interno il riconoscimento di un vantaggio economico all’impresa (corrispettivo contrattuale, gettito tributario dedicato, contributo a fondo perduto, ecc.), bensì ricorre a un metodo sostanziale di valutazione complessiva di tutti i benefici patrimoniali accordati, direttamente o indirettamente, a tale impresa attingendo al bilancio pubblico.

Il secondo è che l’eventuale mancato rispetto in un caso di specie di uno o più dei criteri Altmark non comporta di per sé l’impossibilità di liquidare in concreto le compensazioni ipotizzate o la necessità di una loro ripetizione, se già versate, ma solo la loro qualificazione in termini di aiuti di Stato, come tali legittimi nella misura in cui vengano riconosciuti compatibili con il diritto europeo da parte della Commissione.

Il relativo controllo è svolto, peraltro, e si tratta di una notazione di estremo rilievo, non adottando come parametro la disciplina generale sugli aiuti di Stato, bensì, e ancora una volta, il par. 2 dell’art. 106 del TFUE: se riconosce che l’impresa è realmente incaricata di un genuino servizio di interesse economico generale e che gli ausili finanziari ricevuti dallo Stato membro non eccedono i costi effettivamente sostenuti dalla stessa per adempiere alla sua missione, la conclusione del procedimento è in genere nel senso del riconoscimento (anche ex post, qualora sia mancata la notifica preventiva) della compatibilità dell’aiuto con l’ordinamento sovranazionale.

La prassi della Commissione al riguardo può dirsi ormai consolidata: si possono consultare, fra le tantissime, le decisioni del 12 marzo 2002, del 26 settembre 2006, del 30 aprile 2008 e del 20 novembre 2012 (riguardanti varie elargizioni dirette e indirette di somme di denaro pubblico accordate dall’Italia a Poste italiane per i periodi 1957/1999, 2000/2005, 2006/2008 e 2009/2011), nonché le decisioni del 23 luglio 2003, del 25 gennaio 2012 e del 2 maggio 2013 (concernenti le compensazioni accordate dallo Stato belga alle Poste belghe, prima, e a bpost, l’operatore dominante dopo la liberalizzazione del mercato postale interno, poi, per i periodi 1992/1996, 1997/2002, 2003/2005 e 2006/2012).

Si deve segnalare, per dovere di completezza, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 7 maggio 2009 in causa C-504/07, Antrop), cui la Commissione ha finito per adeguarsi (decisione n. 21/2012), tuttavia, parzialmente differenti sono i parametri valutativi delle compensazioni nell’ambito dei servizi di trasporto: ove una compensazione riguardi ipotesi oggetto di un regolamento settoriale, infatti, la Commissione deve limitarsi a verificare solo se essa sia o meno conforme a tale regolamento (è importante notare che, in questo modo, si giunge a una consistente riduzione dei poteri esclusivi della Commissione in materia di valutazione degli aiuti di Stato: la Commissione si trova infatti vincolata ai criteri di definizione delle compensazioni quali stabiliti nei regolamenti approvati dal Consiglio e dal Parlamento); qualora si tratti invece di compensazione relativa a ipotesi non ricadenti nell’ambito applicativo di un regolamento settoriale, entrano in gioco le disposizioni del Trattato in materia di aiuti di Stato; se sono soddisfatte le quattro condizioni Altmark, non si è in presenza di un aiuto di Stato e non vi è neppure bisogno di una notifica preliminare alla Commissione; altrimenti, si applica in pieno, dal punto di vista procedimentale e sostanziale, il regime sugli aiuti di Stato.

[65] L’art. 14 del TUE (dopo aver affermato che «l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze […], provvedono affinché tali servizi [quelli di interesse economico generale] funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti») assegna al legislatore europeo il compito di identificare «tali principi e […] tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri […] di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi» (a quest’ultimo passaggio fa poi riscontro l’art. 1 del protocollo n. 26 allegato al TUE, che riconosce «il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il più vicini possibile alle esigenze degli utenti»).

[66] In questo senso R. Cavallo Perin, La disciplina del servizio pubblico, cit., p. 704.

[67] Per apprezzare appieno l’invasività del controllo operato dalla Commissione nel caso esaminato del testo, è bene ricordare che il servizio reso da ZT era stato qualificato come di interesse economico generale da una sentenza passata in giudicato del giudice amministrativo tedesco, nonché addirittura da una pronuncia della Corte costituzionale.

[68] Si tratta della Société nationale maritime Corse Méditerranée, società di proprietà pubblica. 

[69] Un approccio di questo tipo può dirsi ormai consolidato, come comprova una decisione della Commissione risalente a più di un decennio prima.

La decisione del 21 giugno 2001 ha per oggetto le sovvenzioni versate dalla Stato italiano alla Tirrenia in esecuzione di una convenzione stipulata nel 1991 e relativa a collegamenti marittimi passeggeri e merci fra (per la maggior parte) il continente, la Sicilia, la Sardegna e altre isole minori (la convenzione prevedeva che i servizi fossero resi in conformità a programmi quinquennali approvati dal Ministero, applicando tariffe amministrate e in cambio del pagamento di una sovvenzione annua diretta a coprire le perdite derivanti dal rapporto negativo fra i costi e i ricavi di esercizio). In tale occasione, la Commissione, da un lato, ha sostenuto che l’obiettivo di interesse pubblico legittimamente perseguito (garantire la c.d. continuità territoriale) non sarebbe stato raggiungibile attraverso le sole forze di mercato e che quindi di per sé la previsione di obblighi di servizio pubblico e di compensazioni finanziarie rispetto a Tirrenia sarebbe stata possibile: dall’altro, però, ha statuito che, nel concreto, le previsioni legali e convenzionali applicabili erano tali da lasciare eccessivi margini di flessibilità a Tirrenia (la quale avrebbe potuto variare certi aspetti del servizio prestato in funzione delle esigenze del traffico: per esempio, in alcuni casi era stabilito il numero massimo di viaggi, non quello minimo).

In forza di tali premesse, quindi, la Commissione ha evidenziato la necessità di procedere a verifiche puntuali per ciascuna delle rotte oggetto della convenzione, onde verificare, rotta per rotta, se gli stessi servizi minimi di Tirrenia fossero o meno forniti anche da operatori privati (solo in caso di risposta negativa, i relativi servizi sarebbero stati qualificabili come effettivamente corrispondenti a oneri di servizio pubblico, con la conseguenza che i loro costi netti aggiuntivi sarebbero stati correttamente considerabili al fine di verificare la proporzionalità complessiva della compensazione).

[70] È utile aggiungere che, se è vero che nella fattispecie l’assegnazione della convenzione era stata preceduta da una gara, la Commissione ha però dichiarato si è trattato di un procedimento in concreto non idoneo a consentire una selezione oggettiva e non discriminatoria dell’offerta migliore. Né le autorità francesi secondo la Commissione avevano dimostrato che le compensazioni riconosciute all’assegnatario fossero state calcolate sulla base dei costi di un’impresa mediamente efficiente.

[71] Sempre attuali in argomento sono le riflessioni di M. Ramajoli, La tutela degli utenti nei servizi pubblici a carattere imprenditoriale, in Dir. amm., 2000, p. 383 ss. e di G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001.

[72] Nel periodo di prima vigenza della disposizione, in effetti, si era negato che con la class action prevista dal codice del consumo potessero farsi valere ipotesi di inadempimento dei gestori di servizi pubblici: il problema dipendeva dal fatto che, per come era formulato il precetto, poteva fondatamente giungersi alla conclusione che l’azione fosse proponibile solo in presenza di un rapporto contrattuale con un’impresa (rimanendone quindi esclusi i casi relativi a servizi pubblici non forniti da un’impresa e, soprattutto, quelli prestati non sulla base di un contratto individuale di utenza). Si veda in tal senso Tribunale di Firenze, Sez. II, ordinanza 15 luglio 2011 (confermata da Corte di appello di Firenze, ordinanza 14 dicembre 2011) in relazione all’omessa attività di trattamento antighiaccio e di sgombero neve dalle sedi stradali da parte della Società incaricata dal Comune.

La questione è stata successivamente risolta dal legislatore (art. 6 del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 27/2012), che ha esteso la possibilità per il consumatore di intentare un’azione di classe contro il «produttore […] anche a prescindere da un diretto rapporto contrattuale” pure nei casi in cui si tratti della produzione di “servizi” (che in questo modo si sia inteso includere fra i possibili convenuti anche il gestore di un servizio pubblico è indubbio, come dimostra il fatto che adesso il giudice civile, nel liquidare il danno, deve tener conto anche di quanto gli utenti del servizio pubblico abbiano già ottenuto sulla base dei sistemi indennitari previsti dalle carte dei servizi): e, su queste basi, è stata per esempio ritenuta ammissibile un’azione di classe, finalizzata al recupero delle tariffe corrisposte, promossa da alcuni utenti del servizio di acquedotto contro il Comune gestore per violazione dell’obbligazione di quest’ultimo di somministrare acqua effettivamente potabile Tribunale di Roma, Sez. II, ordinanza 2 maggio 2013).

[73] Si rimanda sul tema a G. Soricelli, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Giuffrè, Milano, 2012, p. 107 ss.

[74] TAR Lazio, sentenza n. 1872/2014.

[75] L’art. 2 del d.lgs. n. 198/2009 stabilisce, infatti, che il ricorso «non può essere proposto se un organismo con funzione di regolazione e di controllo istituito con legge statale o regionale e preposto al settore interessato ha instaurato e non ancora definito un procedimento volto ad accertare le medesime condotte oggetto» del ricorso stesso. Qualora un procedimento di questo genere sia iniziato dopo la proposizione del ricorso, «il giudice di quest’ultimo ne dispone la sospensione fino alla definizione» del procedimento stesso e il giudizio deve essere riassunto entro 120 giorni dalla sua conclusione.

[76] Si vedano, per esempio, Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza n. 1269/2006 e n. 5936/2008.

[77] Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4336/2013. Degno di nota è il fatto che la pronuncia abbia dichiarato la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo evocando, fra le altre cose, la natura di contratto di diritto pubblico del contratto di servizio pubblico.

[78] Si è anzi anche sostenuto che sarebbe proprio l’avvenuta codificazione della class action amministrativa contro i concessionari di un servizio pubblico a imporre, per ragioni di coerenza interna del sistema processuale, l’ammissibilità di un ricorso individuale al giudice amministrativo al fine di far accertare la violazione di un obbligo di servizio pubblico e di ottenere l’ordine di ripristino: così TAR Campania, Salerno, Sez. I, sentenza n. 533/2013.

Per dovere di completezza si deve però segnalare che il Consiglio di Stato, come emerge dalle decisioni citate nella nota che segue, sul punto segue un’impostazione più prudente, preferendo semplicemente ricondurre un ricorso di questo genere alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di servizi pubblici.

[79] Consiglio di Stato, Sez. III, decisione n. 2976/2014 (e si vedano anche, della stessa Sezione, le decisioni nn. 2720 e 2873/2014).

[80] È interessante d’altronde notare che delle potenzialità del modello nel senso appena indicato nel testo si è da ultimo avvalso anche il nostro legislatore nazionale per cercare in qualche modo di controllare la scelte compiute dai Comuni in tema di affidamento dei servizi pubblici di loro competenza: ci si riferisce al già citato art. 34, comma 20 del d.l. n. 179/2012 (convertito con modificazioni con legge n. 221/2012) che esige la preventiva pubblicazione di una relazione che definisca «i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico».

[81] Se già la D.P.C.M del 27 gennaio 1994 aveva individuato la carta di servizi come mezzo fondamentale di protezione degli utenti dei servizi pubblici e aveva imposto ai relativi gestori di adottare procedure interne di valutazione dei relativi reclami, il ruolo centrale della carta di servizi per la tutela degli utenti era stata ribadita dall’art. 11 del d.lgs. n. 286/1999. L’art. 2, comma 461 della legge n. 244/2007 ha reso obbligatoria l’adozione della carta dei servizi per tutti i servizi pubblici locali, la cui preventiva pubblicazione è comunque sovente prescritta nelle singole discipline settoriali. Scontato è in tal senso anche il riferimento anche all’art. 101 del codice del consumo, ove si stabilisce: «1. Lo Stato e le regioni, nell’ambito delle rispettive competenze, garantiscono i diritti degli utenti dei servizi pubblici attraverso la concreta e corretta attuazione dei principi e dei criteri previsti della normativa vigente in materia. 2. Il rapporto di utenza deve svolgersi nel rispetto di standard di qualità predeterminati e adeguatamente resi pubblici. 3. Agli utenti è garantita, attraverso forme rappresentative, la partecipazione alle procedure di definizione e di valutazione degli standard di qualità previsti dalle leggi. 4. La legge stabilisce per determinati enti erogatori di servizi pubblici l’obbligo di adottare, attraverso specifici meccanismi di attuazione diversificati in relazione ai settori, apposite carte dei servizi».

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