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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

L’Autorità per l’Energia tra competizione e cooperazione

di Salvatore Lanza e Simone Lucattini *

Abstract

The role of regulatory authorities has been deeply analyzed by the juridical and economic literature, however little attention has been paid so far to the interaction among regulators and between regulators and other institutions. This paper provides a preliminary factual analysis of competitive and cooperative solutions to the interplay among rule makers. A simplified model of market structure is applied by analogy to the rule making process, represented as a productive sector.

The specific case of the Italian Regulatory Authority for Electricity Gas and Water is investigated, both at the national and at EU level. The main findings are concerned with efficiency: competition among institutions very often leads to inefficient outcomes, jeopardizing rules stability and certainty and consequently increasing the risk borne by market players. However, cooperation rarely comes out spontaneously thus, complex governance structures are needed in order to explicitly manage the conflict rather than to leave it to informal interactions.

At international level, the majority voting rule is a possible way forward to solve conflicts among national regulators while at national level the role of the regulator could be foreseen by the Constitution and, to some extent, structured coordination with other regulators and institutions should be ensured.

In case of controversy between institutions, the abovementioned solutions seem to be preferable to appeal to a court, whose intervention is likely to jeopardize rules stability and certainty.

Sommario: Premessa. – I. I presupposti teorici. – I.1. Il monopolio della regolazione. – I.2. La competizione regolatoria. – II. Il livello sovranazionale. – II.1. La cooperazione per la definizione di regole comuni. – II.2. La diversificazione delle regole. – II.3. Le autorità di regolazione nazionali come parte della soluzione del problema. – II.4. Cooperazione e competizione nel terzo pacchetto energia: il regolamento CACM. – III. Il livello nazionale. – III.1. Competizione nel rulemaking. – III.2. Competizione nell’enforcement. – III.3. Competizione tra poteri neutrali: AEEGSI/AGCM. – IV. Conclusioni.

Premessa

Il tema dei poteri dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico (AEEGSI) e, in generale, delle autorità amministrative indipendenti è stato fin qui solitamente affrontato nell’ottica della tassonomia dei poteri e delle relative funzioni. È, questo, un approccio senz’altro utile per analizzare i variegati poteri (normativi, amministrativi, giustiziali) di cui dispongono le autorità, ma tendenzialmente statico e, in quanto tale, poco adatto ad analizzare i continui rapporti che questi organismi intrecciano con gli altri attori istituzionali [1]. Ma, soprattutto, assai poco studiati sono gli effetti prodotti dai conflitti tra autorità o tra queste e il governo sulla certezza e l’affidamento degli operatori economici [2].

Sulla scorta di una visione dinamica e pragmatica del potere regolatorio, nell’ambito dell’indagine che segue si procederà, quindi, a mettere a fuoco i rapporti – cooperativi e/o conflittuali [3] – che l’AEEGSI intreccia nello spazio regolatorio nazionale e comunitario: nel segno della competizione, verranno, in particolare, analizzati gli intensi collegamenti dell’Autorità per l’energia con il Ministero dello sviluppo economico, nonché con il dominus trasversale della concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; nell’ottica della cooperazione, verrà invece in rilievo il ruolo dell’AEEGSI come parte dell’amministrazione europea multi-livello [4], di quel «concerto regolamentare europeo» [5] recentemente evolutosi in un sistema di «regolazione integrata» [6] che fa capo all’Agenzia per la cooperazione dei regolatori dell’energia (ACER)  [7]. Questa prospettiva getta, invero, nuova luce sulla suggestiva immagine delle autorità come «enti autarchici della Comunità europea», in grado di rompere «l’organizzazione dello Stato federato, sia sul versante del potere esecutivo, sia sul versante del potere legislativo» [8]. Infatti, come si vedrà nel prosieguo, le regole applicabili al mercato interno dell’energia vengono ormai costruite sempre più a livello sovranazionale, in seno all’ACER, e di qui si irradiano nei singoli ordinamenti nazionali. Tale evoluzione non è soltanto il portato della costruzione giuridico-formale europea, quale sistema pluralistico di produzione di norme, quanto, piuttosto, della natura stessa della cosa da regolare [9]. Si pensi, in tal senso, alla disciplina delle grandi reti trans-europee, per sua natura, irriducibile ad una dimensione esclusivamente nazionale [10]. Per questa via, la nozione di rete sembra, pertanto, poter assumere un valore euristico che va ben oltre il dato sensibile di una infrastruttura complessa e articolata [11], per configurare un modello organizzativo – l’ACER come networked agency [12] – funzionale alla produzione di regole tecniche in grado di favorire lo sviluppo del mercato interno.

Muovendo dalle esposte premesse, l’indagine svolta si sviluppa dunque lungo tre passaggi essenziali. In un primo (Capitolo I), si cercherà di enucleare i presupposti teorici della competizione interistituzionale nella produzione/applicazione delle regole. Seguirà poi l’analisi di diversi casi paradigmatici di conflitto, attuale o potenziale, nell’attività di rulemaking o di enforcement, a sua volta articolata sul livello sovranazionale (Capitolo II) e su quello nazionale (Capitolo III). L’analisi condotta porterà infine ad evidenziare i rapporti, cooperativi e competitivi, che i diversi enti di governo del settore energetico intrecciano fra loro, facendo emergere come la concorrenza tra attori istituzionali, a differenza di quella tra imprese sui mercati liberalizzati, possa, in certi casi, anche pregiudicare il corretto funzionamento del mercato. Ad un esame più ravvicinato, il conflitto apparirà, dunque, almeno entro certi limiti, come elemento naturale, e pressoché ineliminabile, delle dinamiche istituzionali. Di qui l’esigenza di riconoscere, con franchezza, il carattere endemico del conflitto: presupposto, questo, essenziale per tentare di risolverlo o, quantomeno, superarlo; tanto più che la cooperazione “ad ogni costo”, in una sorta di mistica del consenso, lungi dal produrre risultati efficienti, rischia, tutt’al più, di rinviare il conflitto alla fase di applicazione delle regole, creando così una incertezza ancora maggiore, potenzialmente lesiva dell’affidamento degli operatori economici.

I. I presupposti teorici

I.1. Il monopolio della regolazione

Se per bene economico si intende una risorsa che sia al tempo stesso scarsa ed utile, allora la regolazione delle attività economiche può essere, essa stessa, assimilata all’attività di produzione di un bene o di un servizio. Tanto premesso, si può quindi affermare che anche produrre regole ha un costo perché richiede di impiegare risorse che potrebbero essere destinate ad usi alternativi. Inoltre, le regole sono il risultato, diretto od indiretto, di un processo di decisione collettiva, attraverso il quale gli individui esprimono la loro domanda di normazione. In particolare, poiché ogni regola di contenuto economico, per definizione, incide sull’ammontare complessivo della ricchezza disponibile [13] o sul modo in cui essa si distribuisce all’interno della collettività, ovvero su entrambi questi profili, tutti o, almeno, alcuni individui ricevono un beneficio economico dalla sua emanazione e sono, pertanto, astrattamente disposti a pagare affinché essa sia prodotta. Tuttavia, in base alla classificazione operata dalla letteratura economica [14], ampia parte delle regole formali possiede le caratteristiche del bene pubblico e, conseguentemente, il mercato non è in grado di produrle [15], occorrendo, bensì, che sia il settore pubblico a farsi carico della loro produzione [16].

Analizzare l’attività di produzione delle regole come un’attività economica consente di applicare alcuni strumenti della teoria dell’impresa alla regolazione e, quindi, di rappresentare il regolatore come un operatore che prende decisioni coerenti con i propri obiettivi e nel rispetto di vincoli dati. In quest’ottica, il regolatore può essere visto come attore all’interno di un meccanismo di interazione con altri attori, analogamente a quanto avviene nei modelli, definiti quali “forme di mercato”, entro cui operano le imprese. E, tuttavia, non esiste un concetto isomorfo a quello di forma di mercato nel mondo della regolazione, in quanto non esiste un vero e proprio mercato delle regole. Per questo motivo, nel corso dell’indagine che segue, si mutueranno, dalla teoria delle forme di mercato, i concetti di monopolio, oligopolio e concorrenza, onde applicarli, per quanto possibile, alla produzione delle regole. La nozione di monopolio viene, in particolare, qui in rilievo perché le regole, quali beni pubblici, sono solitamente prodotte in regime di monopolio: il regolatore, infatti, opera di solito in condizione di esclusiva all’interno della giurisdizione di sua competenza [17].

L’analogia tra produzione delle regole e produzione di beni e servizi pare potersi ulteriormente sviluppare applicando, descrittivamente, alla regolazione il concetto di filiera; nozione, questa, con cui si intende un insieme di attività svolte in successione che consentono la trasformazione di principi generali (materie prime) in atti normativi (prodotti finiti). Ricorrendo, ancora, alle capacità esplicative del concetto di filiera, si può quindi affermare che ciascuna fase della filiera regolatoria [18] è, solitamente, presidiata da una istituzione – lato sensu, un regolatore –, che trasforma regole-input [19], provenienti dalla fase a monte della filiera, in regole-output, dirette alla fase a valle della filiera medesima. Quali esempi di regolatori che, in ambito nazionale, operano nelle fasi a monte della filiera si può fare riferimento alle Assemblee parlamentari e, ad un livello più generale, le Assemblee costituenti, chiamate a stabilire meta-regole, ossia regole sulla produzione di altre regole; le autorità di regolazione di settore, così come i ministeri competenti ratione materiae, costituiscono, invece, esempi di regolatori attivi nelle fasi a valle, in cui vengono definite regole di dettaglio.

Anche i concetti di integrazione orizzontale e verticale – caratterizzanti, anch’essi, la filiera produttiva – sembrano poter essere utilizzati nell’ottica della teoria della regolazione. Un regolatore verticalmente integrato gestisce, infatti, direttamente tutte le attività della filiera regolatoria, mentre un regolatore integrato orizzontalmente presidia soltanto una singola fase, all’interno della quale opera in monopolio. Come detto, la produzione delle regole può, però, svolgersi anche in forme diverse dal monopolio [20]: queste ipotesi, di competizione nel rulemaking, possono dunque dare vita al conflitto istituzionale, come emerge dai casi paradigmatici analizzati nei Capitoli II e III della presente ricerca.

I.2. La competizione regolatoria

In linea di principio, la competizione può insorgere sia tra regolatori svolgenti compiti analoghi, ma in differenti giurisdizioni, sia tra regolatori cui l’ordinamento assegna compiti differenti nell’ambito, però, di una medesima giurisdizione.

Nel primo caso, che in analogia con la teoria dell’impresa chiameremo competizione spaziale tra regolatori [21], affinché la competizione si realizzi effettivamente occorre che i regolatori interagiscano e che i loro interessi siano in conflitto.

La letteratura [22] che si è occupata di competizione spaziale tra regolatori si è principalmente soffermata sul fenomeno della competizione tra policy maker, ognuno tendente ad attrarre imprese o altri attori economici nella propria giurisdizione. In tale prospettiva, la competizione riguarda, essenzialmente, la produzione delle regole: ciascun regolatore, cioè, offre ai potenziali regolati un proprio menu di regole [23] (sistema legale) con l’obiettivo di attrarli nella propria giurisdizione. Attraverso l’adozione di regole più efficienti (competizione al rialzo) o più permissive (competizione al ribasso), il regolatore incentiva, secondo una logica di vote by feet, i cittadini (consumatori e imprese) a localizzarsi o investire entro i confini della propria giurisdizione; in questo modo, in definitiva, sono i regolati a scegliere il proprio regolatore.

Nel secondo caso, il fatto che ciascun regolatore esegua un compito parcellizato [24] lo pone, di per sé, in potenziale conflitto con i regolatori la cui attività incide sulla corretta esecuzione del compito affidatogli (competizione teleologica) [25].

In entrambi i segnati modelli di competizione tra regolatori, la molteplicità di decisori all’interno del processo di rule making è stata considerata dal punto di vista degli effetti, senza indagarne però le cause. Altri modelli d’analisi [26] si sono, invece, soffermati sulle ragioni alla base della frammentazione dei compiti di regolazione, individuando i presupposti economici che porterebbero a preferire la separazione all’integrazione. Secondo queste prospettazioni, la separazione delle funzioni agirebbe da deterrente nei confronti dei tentativi di cattura, in quanto i soggetti regolati affronterebbero costi crescenti al crescere del numero dei regolatori da catturare.

Nel presente studio, ci occuperemo, invece, di un altro, e diverso, aspetto della competizione tra regolatori rimasto fin qui in ombra, ossia la competizione nella definizione di regole comuni. In quest’ottica, la regola non è più lo strumento con cui si compete ma l’obiettivo per cui si compete. Così come nel mondo delle imprese, laddove non può esservi competizione nel mercato, perché la forma di mercato più efficiente è il monopolio, è possibile, comunque, attivare forme di competizione per il mercato, similmente, nel mondo della regolazione, qualora si riveli più efficiente creare un’unica giurisdizione globale, piuttosto che una pluralità di giurisdizioni locali, si presenta un problema analogo a quello della selezione del monopolista [27]. Nel modello qui preso in considerazione, dunque, regolatori appartenenti a differenti giurisdizioni locali decidono (o viene loro imposto) di cooperare per definire regole comuni, che devono essere applicate alla macro-giurisdizione composta dall’inviluppo delle giurisdizioni locali. Tuttavia, all’interno di tale processo decisionale, i diversi creatori di regole possono entrare in conflitto per far prevalere le discipline più affini a quelle in vigore nella propria giurisdizione. Il punto non è qui tanto la selezione di un unico regolatore, quanto piuttosto l’individuazione di un modello di regolazione in grado di costituire il framework entro cui far muovere, sinergicamente, più regolatori. A tale approdo pare potersi pervenire nella consapevolezza che il conflitto non insorge, né per i differenti obiettivi perseguiti (come nella competizione teleologica), né per la difesa di interessi locali (come nell’ipotesi della cattura), quanto piuttosto per la difficoltà di individuare soluzioni regolatorie univoche. Pertanto, ciascun regolatore, in quanto portatore di un “patrimonio genetico” affatto originale, tenderà a farsi promotore delle soluzioni più coerenti con la propria identità tecnico-culturale. D’altro canto, la varietà di approcci e metodologie sperimentabili nel complesso mondo della regolazione favorisce naturalmente la selezione delle pratiche più efficaci. In tale prospettiva, la biodiversità regolatoria sembra costituire il presupposto della selezione competitiva delle regole, a garanzia della sopravvivenza della regolazione stessa.

Alla luce delle esposte coordinate concettuali, il modello oggetto di studio può dunque essere definito di cooperazione competitiva tra regolatori [28] e mira a descrivere il comportamento di istituzioni abitualmente, e fisiologicamente, impegnate in relazioni, appunto, di tipo cooperativo/competitivo.

II. Il livello sovranazionale

II.1. La cooperazione per la definizione di regole comuni

Un primo esempio di applicazione del suesposto modello è rinvenibile nel processo di completamento del mercato interno dell’energia in Europa, dove i regolatori nazionali, coordinati da ACER (Agenzia per la cooperazione, appunto), sono impegnati in un processo cooperativo il cui scopo è definire il futuro quadro regolatorio europeo, attraverso una serie di regolamentazioni comunitarie definite codici di rete. A sua volta, il processo di redazione dei codici di rete, così come definito dai regolamenti europei 714/2009 e 715/2009, coinvolge una molteplicità di attori: i regolatori nazionali, l’ACER, i gestori di rete, gli European Network of Trasmission System Operators (ENTSO), la Commissione e gli Stati membri, attraverso i rappresentanti dei governi impegnati nei comitati [29]. E non potrebbe, invero, essere altrimenti, giacché il mercato interno dell’energia è, per sua natura, un’entità sovranazionale, come tale non rappresentabile quale mera somma di singoli mercati nazionali, in considerazione anche del ruolo – fondamentale per il corretto funzionamento del mercato – degli scambi transfrontalieri. Ebbene, per rendere possibili ed efficienti tali scambi di energia, è necessario che essi siano sottoposti a regole comuni, la maggior parte delle quali assolve ad una funzione di coordinamento, ossia obbliga determinati soggetti ad adottare un comportamento standard al fine di consentire o facilitare la reciproca interazione.

L’esistenza del mercato unico richiede, in particolare, che molti dei parametri che ne regolano il funzionamento siano uguali per tutti gli operatori, indipendentemente dalla loro provenienza geografica [30]; prioritaria è, in effetti, la scelta di un valore/parametro unico, piuttosto che l’individuazione di un valore ottimale. Nondimeno, l’assenza di un criterio esclusivamente tecnico per selezionare il valore di un certo parametro comporta un elevato grado di discrezionalità nella definizione delle regole. E, tuttavia, fin quando a fissare le regole è un unico regolatore, tale discrezionalità non produce, di norma, vistose incoerenze; diversamente, quando la regola è stabilita all’esito di un processo di interazione collettiva, in parte basato anche sulla negoziazione, può accadere che il quadro complessivo risulti incompleto ed incoerente, in quanto frutto di una mediazione tra interessi contrastanti o, più semplicemente, approcci metodologici differenti. Per esempio, allorché non si riesca a selezionare un’unica e precisa regola, può accadere che si “ripieghi” su regole di minor dettaglio, frutto dell’esigenza di evitare un aperto e manifesto contrasto rispetto alle regole caldeggiate dai singoli regolatori nazionali. Così facendo, però, in nome del “compromesso possibile”, si corre il rischio di pregiudicare la funzione di coordinamento tipicamente affidata alle regole comuni [31]. D’altro canto, l’adeguamento a regole vigenti in altri ordinamenti, soprattutto in considerazione della distanza che intercorre tra i modelli regolatori adottati dagli Stati membri [32], presenta il non trascurabile inconveniente di generare costi [33], anche rilevanti, sia per i regolatori nazionali, che per i soggetti regolati [34].

II.2. La diversificazione delle regole

Il legislatore europeo, con la prima direttiva sul mercato elettrico (96/92/CE), ha creato una regola-input rivolta ai principali produttori di regole dei singoli ordinamenti nazionali operanti nella fase immediatamente successiva della filiera regolatoria, ossia i legislatori degli Stati membri, chiamati a recepire la normativa comunitaria. Il notevole grado di differenziazione delle regole-output intermedie (atti normativi di recepimento delle direttive) discende, quindi, dall’ampia discrezionalità lasciata agli Stati membri nella scelta del percorso verso la creazione del mercato interno [35]. Non stupisce, pertanto, che la Commissione, in occasione della prima relazione sullo stato di attuazione del mercato interno, si sia trovata dinanzi a notevoli asimmetrie nell’implementazione delle direttive [36]; in particolare, a suscitare preoccupazioni del “Governo europeo” sono stati il basso grado di de-integrazione (unbundling), sia sul versante delle infrastrutture di rete, che su quello della produzione di energia. Ed invero, degli allora quindici paesi dell’Unione, otto adottavano il modello di separazione legale, tre quello gestionale e solo due (Regno Unito e Svezia) la separazione proprietaria. Anche l’organizzazione del servizio di bilanciamento differiva sostanzialmente da un paese all’altro: in alcuni prevaleva il meccanismo di mercato; in altri il sistema basato su prezzi amministrati (Belgio, Germania, Francia, Portogallo e Irlanda). Infine, per quanto concerne gli scambi transfrontalieri, la Commissione ha rilevato differenti approcci, sia in merito alla metodologia tariffaria, che alle regole di allocazione della capacità [37].

In conclusione, alla luce di quanto detto, si può affermare che, sin dall’inizio del processo di liberalizzazione del settore elettrico europeo,