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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

L’Autorità per l’Energia tra competizione e cooperazione

di Salvatore Lanza e Simone Lucattini *

Abstract

The role of regulatory authorities has been deeply analyzed by the juridical and economic literature, however little attention has been paid so far to the interaction among regulators and between regulators and other institutions. This paper provides a preliminary factual analysis of competitive and cooperative solutions to the interplay among rule makers. A simplified model of market structure is applied by analogy to the rule making process, represented as a productive sector.

The specific case of the Italian Regulatory Authority for Electricity Gas and Water is investigated, both at the national and at EU level. The main findings are concerned with efficiency: competition among institutions very often leads to inefficient outcomes, jeopardizing rules stability and certainty and consequently increasing the risk borne by market players. However, cooperation rarely comes out spontaneously thus, complex governance structures are needed in order to explicitly manage the conflict rather than to leave it to informal interactions.

At international level, the majority voting rule is a possible way forward to solve conflicts among national regulators while at national level the role of the regulator could be foreseen by the Constitution and, to some extent, structured coordination with other regulators and institutions should be ensured.

In case of controversy between institutions, the abovementioned solutions seem to be preferable to appeal to a court, whose intervention is likely to jeopardize rules stability and certainty.

Sommario: Premessa. – I. I presupposti teorici. – I.1. Il monopolio della regolazione. – I.2. La competizione regolatoria. – II. Il livello sovranazionale. – II.1. La cooperazione per la definizione di regole comuni. – II.2. La diversificazione delle regole. – II.3. Le autorità di regolazione nazionali come parte della soluzione del problema. – II.4. Cooperazione e competizione nel terzo pacchetto energia: il regolamento CACM. – III. Il livello nazionale. – III.1. Competizione nel rulemaking. – III.2. Competizione nell’enforcement. – III.3. Competizione tra poteri neutrali: AEEGSI/AGCM. – IV. Conclusioni.

Premessa

Il tema dei poteri dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico (AEEGSI) e, in generale, delle autorità amministrative indipendenti è stato fin qui solitamente affrontato nell’ottica della tassonomia dei poteri e delle relative funzioni. È, questo, un approccio senz’altro utile per analizzare i variegati poteri (normativi, amministrativi, giustiziali) di cui dispongono le autorità, ma tendenzialmente statico e, in quanto tale, poco adatto ad analizzare i continui rapporti che questi organismi intrecciano con gli altri attori istituzionali [1]. Ma, soprattutto, assai poco studiati sono gli effetti prodotti dai conflitti tra autorità o tra queste e il governo sulla certezza e l’affidamento degli operatori economici [2].

Sulla scorta di una visione dinamica e pragmatica del potere regolatorio, nell’ambito dell’indagine che segue si procederà, quindi, a mettere a fuoco i rapporti – cooperativi e/o conflittuali [3] – che l’AEEGSI intreccia nello spazio regolatorio nazionale e comunitario: nel segno della competizione, verranno, in particolare, analizzati gli intensi collegamenti dell’Autorità per l’energia con il Ministero dello sviluppo economico, nonché con il dominus trasversale della concorrenza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato; nell’ottica della cooperazione, verrà invece in rilievo il ruolo dell’AEEGSI come parte dell’amministrazione europea multi-livello [4], di quel «concerto regolamentare europeo» [5] recentemente evolutosi in un sistema di «regolazione integrata» [6] che fa capo all’Agenzia per la cooperazione dei regolatori dell’energia (ACER)  [7]. Questa prospettiva getta, invero, nuova luce sulla suggestiva immagine delle autorità come «enti autarchici della Comunità europea», in grado di rompere «l’organizzazione dello Stato federato, sia sul versante del potere esecutivo, sia sul versante del potere legislativo» [8]. Infatti, come si vedrà nel prosieguo, le regole applicabili al mercato interno dell’energia vengono ormai costruite sempre più a livello sovranazionale, in seno all’ACER, e di qui si irradiano nei singoli ordinamenti nazionali. Tale evoluzione non è soltanto il portato della costruzione giuridico-formale europea, quale sistema pluralistico di produzione di norme, quanto, piuttosto, della natura stessa della cosa da regolare [9]. Si pensi, in tal senso, alla disciplina delle grandi reti trans-europee, per sua natura, irriducibile ad una dimensione esclusivamente nazionale [10]. Per questa via, la nozione di rete sembra, pertanto, poter assumere un valore euristico che va ben oltre il dato sensibile di una infrastruttura complessa e articolata [11], per configurare un modello organizzativo – l’ACER come networked agency [12] – funzionale alla produzione di regole tecniche in grado di favorire lo sviluppo del mercato interno.

Muovendo dalle esposte premesse, l’indagine svolta si sviluppa dunque lungo tre passaggi essenziali. In un primo (Capitolo I), si cercherà di enucleare i presupposti teorici della competizione interistituzionale nella produzione/applicazione delle regole. Seguirà poi l’analisi di diversi casi paradigmatici di conflitto, attuale o potenziale, nell’attività di rulemaking o di enforcement, a sua volta articolata sul livello sovranazionale (Capitolo II) e su quello nazionale (Capitolo III). L’analisi condotta porterà infine ad evidenziare i rapporti, cooperativi e competitivi, che i diversi enti di governo del settore energetico intrecciano fra loro, facendo emergere come la concorrenza tra attori istituzionali, a differenza di quella tra imprese sui mercati liberalizzati, possa, in certi casi, anche pregiudicare il corretto funzionamento del mercato. Ad un esame più ravvicinato, il conflitto apparirà, dunque, almeno entro certi limiti, come elemento naturale, e pressoché ineliminabile, delle dinamiche istituzionali. Di qui l’esigenza di riconoscere, con franchezza, il carattere endemico del conflitto: presupposto, questo, essenziale per tentare di risolverlo o, quantomeno, superarlo; tanto più che la cooperazione “ad ogni costo”, in una sorta di mistica del consenso, lungi dal produrre risultati efficienti, rischia, tutt’al più, di rinviare il conflitto alla fase di applicazione delle regole, creando così una incertezza ancora maggiore, potenzialmente lesiva dell’affidamento degli operatori economici.

I. I presupposti teorici

I.1. Il monopolio della regolazione

Se per bene economico si intende una risorsa che sia al tempo stesso scarsa ed utile, allora la regolazione delle attività economiche può essere, essa stessa, assimilata all’attività di produzione di un bene o di un servizio. Tanto premesso, si può quindi affermare che anche produrre regole ha un costo perché richiede di impiegare risorse che potrebbero essere destinate ad usi alternativi. Inoltre, le regole sono il risultato, diretto od indiretto, di un processo di decisione collettiva, attraverso il quale gli individui esprimono la loro domanda di normazione. In particolare, poiché ogni regola di contenuto economico, per definizione, incide sull’ammontare complessivo della ricchezza disponibile [13] o sul modo in cui essa si distribuisce all’interno della collettività, ovvero su entrambi questi profili, tutti o, almeno, alcuni individui ricevono un beneficio economico dalla sua emanazione e sono, pertanto, astrattamente disposti a pagare affinché essa sia prodotta. Tuttavia, in base alla classificazione operata dalla letteratura economica [14], ampia parte delle regole formali possiede le caratteristiche del bene pubblico e, conseguentemente, il mercato non è in grado di produrle [15], occorrendo, bensì, che sia il settore pubblico a farsi carico della loro produzione [16].

Analizzare l’attività di produzione delle regole come un’attività economica consente di applicare alcuni strumenti della teoria dell’impresa alla regolazione e, quindi, di rappresentare il regolatore come un operatore che prende decisioni coerenti con i propri obiettivi e nel rispetto di vincoli dati. In quest’ottica, il regolatore può essere visto come attore all’interno di un meccanismo di interazione con altri attori, analogamente a quanto avviene nei modelli, definiti quali “forme di mercato”, entro cui operano le imprese. E, tuttavia, non esiste un concetto isomorfo a quello di forma di mercato nel mondo della regolazione, in quanto non esiste un vero e proprio mercato delle regole. Per questo motivo, nel corso dell’indagine che segue, si mutueranno, dalla teoria delle forme di mercato, i concetti di monopolio, oligopolio e concorrenza, onde applicarli, per quanto possibile, alla produzione delle regole. La nozione di monopolio viene, in particolare, qui in rilievo perché le regole, quali beni pubblici, sono solitamente prodotte in regime di monopolio: il regolatore, infatti, opera di solito in condizione di esclusiva all’interno della giurisdizione di sua competenza [17].

L’analogia tra produzione delle regole e produzione di beni e servizi pare potersi ulteriormente sviluppare applicando, descrittivamente, alla regolazione il concetto di filiera; nozione, questa, con cui si intende un insieme di attività svolte in successione che consentono la trasformazione di principi generali (materie prime) in atti normativi (prodotti finiti). Ricorrendo, ancora, alle capacità esplicative del concetto di filiera, si può quindi affermare che ciascuna fase della filiera regolatoria [18] è, solitamente, presidiata da una istituzione – lato sensu, un regolatore –, che trasforma regole-input [19], provenienti dalla fase a monte della filiera, in regole-output, dirette alla fase a valle della filiera medesima. Quali esempi di regolatori che, in ambito nazionale, operano nelle fasi a monte della filiera si può fare riferimento alle Assemblee parlamentari e, ad un livello più generale, le Assemblee costituenti, chiamate a stabilire meta-regole, ossia regole sulla produzione di altre regole; le autorità di regolazione di settore, così come i ministeri competenti ratione materiae, costituiscono, invece, esempi di regolatori attivi nelle fasi a valle, in cui vengono definite regole di dettaglio.

Anche i concetti di integrazione orizzontale e verticale – caratterizzanti, anch’essi, la filiera produttiva – sembrano poter essere utilizzati nell’ottica della teoria della regolazione. Un regolatore verticalmente integrato gestisce, infatti, direttamente tutte le attività della filiera regolatoria, mentre un regolatore integrato orizzontalmente presidia soltanto una singola fase, all’interno della quale opera in monopolio. Come detto, la produzione delle regole può, però, svolgersi anche in forme diverse dal monopolio [20]: queste ipotesi, di competizione nel rulemaking, possono dunque dare vita al conflitto istituzionale, come emerge dai casi paradigmatici analizzati nei Capitoli II e III della presente ricerca.

I.2. La competizione regolatoria

In linea di principio, la competizione può insorgere sia tra regolatori svolgenti compiti analoghi, ma in differenti giurisdizioni, sia tra regolatori cui l’ordinamento assegna compiti differenti nell’ambito, però, di una medesima giurisdizione.

Nel primo caso, che in analogia con la teoria dell’impresa chiameremo competizione spaziale tra regolatori [21], affinché la competizione si realizzi effettivamente occorre che i regolatori interagiscano e che i loro interessi siano in conflitto.

La letteratura [22] che si è occupata di competizione spaziale tra regolatori si è principalmente soffermata sul fenomeno della competizione tra policy maker, ognuno tendente ad attrarre imprese o altri attori economici nella propria giurisdizione. In tale prospettiva, la competizione riguarda, essenzialmente, la produzione delle regole: ciascun regolatore, cioè, offre ai potenziali regolati un proprio menu di regole [23] (sistema legale) con l’obiettivo di attrarli nella propria giurisdizione. Attraverso l’adozione di regole più efficienti (competizione al rialzo) o più permissive (competizione al ribasso), il regolatore incentiva, secondo una logica di vote by feet, i cittadini (consumatori e imprese) a localizzarsi o investire entro i confini della propria giurisdizione; in questo modo, in definitiva, sono i regolati a scegliere il proprio regolatore.

Nel secondo caso, il fatto che ciascun regolatore esegua un compito parcellizato [24] lo pone, di per sé, in potenziale conflitto con i regolatori la cui attività incide sulla corretta esecuzione del compito affidatogli (competizione teleologica) [25].

In entrambi i segnati modelli di competizione tra regolatori, la molteplicità di decisori all’interno del processo di rule making è stata considerata dal punto di vista degli effetti, senza indagarne però le cause. Altri modelli d’analisi [26] si sono, invece, soffermati sulle ragioni alla base della frammentazione dei compiti di regolazione, individuando i presupposti economici che porterebbero a preferire la separazione all’integrazione. Secondo queste prospettazioni, la separazione delle funzioni agirebbe da deterrente nei confronti dei tentativi di cattura, in quanto i soggetti regolati affronterebbero costi crescenti al crescere del numero dei regolatori da catturare.

Nel presente studio, ci occuperemo, invece, di un altro, e diverso, aspetto della competizione tra regolatori rimasto fin qui in ombra, ossia la competizione nella definizione di regole comuni. In quest’ottica, la regola non è più lo strumento con cui si compete ma l’obiettivo per cui si compete. Così come nel mondo delle imprese, laddove non può esservi competizione nel mercato, perché la forma di mercato più efficiente è il monopolio, è possibile, comunque, attivare forme di competizione per il mercato, similmente, nel mondo della regolazione, qualora si riveli più efficiente creare un’unica giurisdizione globale, piuttosto che una pluralità di giurisdizioni locali, si presenta un problema analogo a quello della selezione del monopolista [27]. Nel modello qui preso in considerazione, dunque, regolatori appartenenti a differenti giurisdizioni locali decidono (o viene loro imposto) di cooperare per definire regole comuni, che devono essere applicate alla macro-giurisdizione composta dall’inviluppo delle giurisdizioni locali. Tuttavia, all’interno di tale processo decisionale, i diversi creatori di regole possono entrare in conflitto per far prevalere le discipline più affini a quelle in vigore nella propria giurisdizione. Il punto non è qui tanto la selezione di un unico regolatore, quanto piuttosto l’individuazione di un modello di regolazione in grado di costituire il framework entro cui far muovere, sinergicamente, più regolatori. A tale approdo pare potersi pervenire nella consapevolezza che il conflitto non insorge, né per i differenti obiettivi perseguiti (come nella competizione teleologica), né per la difesa di interessi locali (come nell’ipotesi della cattura), quanto piuttosto per la difficoltà di individuare soluzioni regolatorie univoche. Pertanto, ciascun regolatore, in quanto portatore di un “patrimonio genetico” affatto originale, tenderà a farsi promotore delle soluzioni più coerenti con la propria identità tecnico-culturale. D’altro canto, la varietà di approcci e metodologie sperimentabili nel complesso mondo della regolazione favorisce naturalmente la selezione delle pratiche più efficaci. In tale prospettiva, la biodiversità regolatoria sembra costituire il presupposto della selezione competitiva delle regole, a garanzia della sopravvivenza della regolazione stessa.

Alla luce delle esposte coordinate concettuali, il modello oggetto di studio può dunque essere definito di cooperazione competitiva tra regolatori [28] e mira a descrivere il comportamento di istituzioni abitualmente, e fisiologicamente, impegnate in relazioni, appunto, di tipo cooperativo/competitivo.

II. Il livello sovranazionale

II.1. La cooperazione per la definizione di regole comuni

Un primo esempio di applicazione del suesposto modello è rinvenibile nel processo di completamento del mercato interno dell’energia in Europa, dove i regolatori nazionali, coordinati da ACER (Agenzia per la cooperazione, appunto), sono impegnati in un processo cooperativo il cui scopo è definire il futuro quadro regolatorio europeo, attraverso una serie di regolamentazioni comunitarie definite codici di rete. A sua volta, il processo di redazione dei codici di rete, così come definito dai regolamenti europei 714/2009 e 715/2009, coinvolge una molteplicità di attori: i regolatori nazionali, l’ACER, i gestori di rete, gli European Network of Trasmission System Operators (ENTSO), la Commissione e gli Stati membri, attraverso i rappresentanti dei governi impegnati nei comitati [29]. E non potrebbe, invero, essere altrimenti, giacché il mercato interno dell’energia è, per sua natura, un’entità sovranazionale, come tale non rappresentabile quale mera somma di singoli mercati nazionali, in considerazione anche del ruolo – fondamentale per il corretto funzionamento del mercato – degli scambi transfrontalieri. Ebbene, per rendere possibili ed efficienti tali scambi di energia, è necessario che essi siano sottoposti a regole comuni, la maggior parte delle quali assolve ad una funzione di coordinamento, ossia obbliga determinati soggetti ad adottare un comportamento standard al fine di consentire o facilitare la reciproca interazione.

L’esistenza del mercato unico richiede, in particolare, che molti dei parametri che ne regolano il funzionamento siano uguali per tutti gli operatori, indipendentemente dalla loro provenienza geografica [30]; prioritaria è, in effetti, la scelta di un valore/parametro unico, piuttosto che l’individuazione di un valore ottimale. Nondimeno, l’assenza di un criterio esclusivamente tecnico per selezionare il valore di un certo parametro comporta un elevato grado di discrezionalità nella definizione delle regole. E, tuttavia, fin quando a fissare le regole è un unico regolatore, tale discrezionalità non produce, di norma, vistose incoerenze; diversamente, quando la regola è stabilita all’esito di un processo di interazione collettiva, in parte basato anche sulla negoziazione, può accadere che il quadro complessivo risulti incompleto ed incoerente, in quanto frutto di una mediazione tra interessi contrastanti o, più semplicemente, approcci metodologici differenti. Per esempio, allorché non si riesca a selezionare un’unica e precisa regola, può accadere che si “ripieghi” su regole di minor dettaglio, frutto dell’esigenza di evitare un aperto e manifesto contrasto rispetto alle regole caldeggiate dai singoli regolatori nazionali. Così facendo, però, in nome del “compromesso possibile”, si corre il rischio di pregiudicare la funzione di coordinamento tipicamente affidata alle regole comuni [31]. D’altro canto, l’adeguamento a regole vigenti in altri ordinamenti, soprattutto in considerazione della distanza che intercorre tra i modelli regolatori adottati dagli Stati membri [32], presenta il non trascurabile inconveniente di generare costi [33], anche rilevanti, sia per i regolatori nazionali, che per i soggetti regolati [34].

II.2. La diversificazione delle regole

Il legislatore europeo, con la prima direttiva sul mercato elettrico (96/92/CE), ha creato una regola-input rivolta ai principali produttori di regole dei singoli ordinamenti nazionali operanti nella fase immediatamente successiva della filiera regolatoria, ossia i legislatori degli Stati membri, chiamati a recepire la normativa comunitaria. Il notevole grado di differenziazione delle regole-output intermedie (atti normativi di recepimento delle direttive) discende, quindi, dall’ampia discrezionalità lasciata agli Stati membri nella scelta del percorso verso la creazione del mercato interno [35]. Non stupisce, pertanto, che la Commissione, in occasione della prima relazione sullo stato di attuazione del mercato interno, si sia trovata dinanzi a notevoli asimmetrie nell’implementazione delle direttive [36]; in particolare, a suscitare preoccupazioni del “Governo europeo” sono stati il basso grado di de-integrazione (unbundling), sia sul versante delle infrastrutture di rete, che su quello della produzione di energia. Ed invero, degli allora quindici paesi dell’Unione, otto adottavano il modello di separazione legale, tre quello gestionale e solo due (Regno Unito e Svezia) la separazione proprietaria. Anche l’organizzazione del servizio di bilanciamento differiva sostanzialmente da un paese all’altro: in alcuni prevaleva il meccanismo di mercato; in altri il sistema basato su prezzi amministrati (Belgio, Germania, Francia, Portogallo e Irlanda). Infine, per quanto concerne gli scambi transfrontalieri, la Commissione ha rilevato differenti approcci, sia in merito alla metodologia tariffaria, che alle regole di allocazione della capacità [37].

In conclusione, alla luce di quanto detto, si può affermare che, sin dall’inizio del processo di liberalizzazione del settore elettrico europeo, in assenza di un efficace coordinamento ex ante in grado di mitigare le forze centrifughe ed i localismi, la differenziazione nella produzione di regole tra Stati membri si è posta d’ostacolo alla creazione di un mercato interno retto su regole comuni [38].

II.3. Le autorità di regolazione nazionali come parte della soluzione del problema

Come noto, con le direttive del secondo pacchetto, il legislatore europeo ha previsto l’istituzione di autorità nazionali di regolazione indipendenti. Il fatto che tali organismi non fossero invece previsti all’interno del primo pacchetto induce a ritenere che la missione affidata alle autorità di regolazione, almeno nei propositi, sia duplice: da un lato, trasformare i singoli mercati nazionali monopolistici in mercati concorrenziali; dall’altro, contribuire a creare il mercato interno europeo.

Ebbene, la via più semplice verso il mercato interno sarebbe stata la creazione di un regolatore unico [39], cui affidare il compito di produrre le regole di funzionamento del mercato (c.d. disegno di mercato), in analogia con l’esperienza statunitense dello standard market design della FERC [40]. Secondo questa visione, il regolatore europeo avrebbe potuto agire da monopolista globale nella fase a monte (disegno delle regole) ed i regolatori nazionali avrebbero, invece, svolto il ruolo di monopolisti locali nella fase a valle (implementazione delle regole e successivo enforcement)  [41]. L’unica via in concreto percorribile si è, tuttavia, rivelata la creazione di soli regolatori nazionali, caratterizzati da un set comune di funzioni. Il regolatore nazionale, nello scenario prefigurato dal legislatore europeo, ha pertanto una duplice natura: monopolista locale, in qualità di produttore di regole che hanno impatto esclusivamente all’interno della propria giurisdizione, e oligopolista sovranazionale, in quanto co-produttore di regole comuni, che trovano applicazione nella macro giurisdizione europea. Tale duplicità si riflette nelle funzioni, ancipiti, che la direttiva attribuisce alle autorità di regolazione nazionali: alcune di carattere permanente e locale, con riguardo alla regolazione delle fasi della filiera in regime di monopolio (le reti) [42]; altre di carattere transitorio e sovranazionale, finalizzate al completamento del mercato interno e al suo corretto funzionamento. In altri termini, il regolatore nazionale opera in regime di monopolio nella regolazione dei monopoli nazionali e, coordinato da ACER [43], in regime di oligopolio collusivo/competitivo nella regolazione del mercato europeo. Quest’ultimo si regge, in prevalenza, sul corpus di regole che governano l’allocazione della capacità di trasporto dell’energia tra aree nazionali e la gestione delle relative congestioni [44]. Pertanto, è proprio sul tema dell’allocazione di capacità transfrontaliera che pare opportuno soffermarsi per analizzare il comportamento del regolatore oligopolista. Tipicamente la capacità di interconnessione è un bene comune a due o più giurisdizioni e, quindi, le regole che ne disciplinano la gestione e l’allocazione non possono essere considerate alla stregua di beni pubblici locali, ma devono necessariamente essere riferite al livello di giurisdizione superiore, ossia quello sovranazionale. A tale riguardo, la direttiva 2003/54/CE richiede espressamente ai regolatori nazionali di operare congiuntamente nella definizione di tali regole [45]; di qui, l’esigenza di instaurare processi di decisione collettiva, sia attraverso meccanismi diretti (voto), che indiretti (iniziative regionali) [46]. Per avviare, in maniera più strutturata, l’attività di interazione tra regolatori, la Commissione, in un primo momento, ha quindi istituito, con decisione 2003/796/CE, il Gruppo dei regolatori europei per l’elettricità e il gas (ERGEG), la cui creazione ha, di fatto, accentuato la natura oligopolistica dei regolatori nazionali [47]. Nel frattempo il legislatore europeo ha approvato il c.d. “terzo pacchetto energia”, istituendo, con regolamento n. 713/2009, l’ACER e stabilendo, attraverso il regolamento n. 714/2009, regole per gli scambi transfrontalieri di elettricità. In particolare, detto regolamento definisce la procedura per l’adozione delle regole necessarie per completare il disegno appena delineato, a livello di principi generali, dal “secondo pacchetto energia” e, in particolare, dal regolamento 1228/2003. Le meta-regole contenute nel regolamento n. 714/2009 hanno, in sostanza, allungato la filiera regolatoria sovranazionale, introducendo due soggetti, ACER ed ENTSO-E [48], a cui è affidato il compito, ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, di predisporre i codici di rete. Per quanto riguarda, quindi, l’allocazione della capacità, l’ultima fase della filiera regolatoria è ormai tutta contenuta nella giurisdizione sovranazionale, sebbene le regole ivi prodotte abbiano direttamente effetto nelle singole giurisdizioni nazionali. Almeno con riferimento ai settori di cui all’articolo 8, comma 6, del regolamento n. 714/2009, i regolatori nazionali hanno dunque perso il monopolio della regolazione, venendo immessi in un processo, in parte, di tipo cooperativo, sotto il coordinamento centripeto di ACER, ed in parte competitivo, al fine di far prevalere regole più affini ai propri contesti normativi nazionali.

II.4. Cooperazione e competizione nel terzo pacchetto energia: il regolamento CACM

Il CACM, nel definire il disegno del mercato spot europeo (mercato del giorno prima e mercato infra-giornaliero), affronta molteplici questioni rispetto alle quali i regolatori nazionali possono trovarsi su posizioni discordanti e, dunque, entrare in competizione. Prima, però, di analizzare le disposizioni contenute nel regolamento, pare opportuno soffermarsi brevemente su alcuni dei parametri di progettazione dell’architettura dei mercati energetici, a partire dal meccanismo di allocazione della capacità di trasporto [49], che può avvenire attraverso meccanismi di mercato (asta esplicita [50] e asta implicita [51]), ovvero attraverso assegnazione gratuita agli operatori [52].

Ebbene, per l’allocazione della capacità nell’orizzonte infra-giornaliero il CACM non accoglie nessuno dei predetti modelli, bensì, in conformità alle linee guida di ACER [53], prefigura un meccanismo atipico che dovrebbe essere in grado di soddisfare due requisiti non facilmente conciliabili: la negoziazione continua [54] e la determinazione di un prezzo della capacità basato sugli ordini di acquisto e di vendita trasmessi dagli operatori [55]. L’indeterminatezza del meccanismo proposto emerge chiaramente dall’articolo 53, comma 3, del CACM, laddove viene richiesto a tutti i TSO di sviluppare, entro 24 mesi, una metodologia per la determinazione del prezzo da sottoporre, per l’approvazione, alle autorità di regolazione nazionali. Siamo, quindi, in presenza di un regola-input (contenuta nelle linee guida di ACER) potenzialmente contraddittoria, che l’operatore a valle della filiera regolatoria (ENTSO-E) non riesce a trasformare in una regola-output direttamente applicabile sui mercati. Perciò quest’ultimo deve creare una ulteriore regola-input rivolta al suo alter-ego (l’insieme di tutti i TSO), grazie alla quale si posticipa, di fatto, la risoluzione del problema rimettendola nella mani dell’alter ego del suo dante causa (l’insieme di tutte le NRA). L’origine di tale incompletezza regolatoria va, verosimilmente, ricercata nel tentativo di ACER di comporre il conflitto tra autorità di regolazione nazionali, diversamente schierate rispetto alle due richiamate regole apparentemente inconciliabili (negoziazione continua e determinazione del prezzo basato sulle offerte). Siamo, insomma, di fronte ad un esempio di competizione regolatoria mascherata dalla cooperazione: nel senso che si cerca, in seno ad ACER, di comporre un dissidio difficilmente componibile – tra modelli economici antitetici –, finendo così col creare regole antinomiche. Rispetto ad un tale incerto risultato, sembrerebbe preferibile ammettere con franchezza l’impossibilità di conciliare istanze diverse e individuare, quindi, meccanismi in grado di far emergere “vincitori” e “vinti”, col prevalere di una opzione a discapito dell’altra [56].

Analogo a quello appena descritto, è il caso, anch’esso per certi versi paradigmatico, della determinazione dell’ampiezza delle zone d’offerta entro cui si suddivide il mercato dell’energia elettrica. Al riguardo, il CACM prevede, per l’allocazione della capacità nell’orizzonte temporale del giorno antecedente a quello di consegna, un meccanismo ibrido, che coniuga l’asta implicita e l’allocazione gratuita con riequilibrio ex post: il cosiddetto market coupling [57]. Questo modello aggrega i nodi [58] della rete in entità virtuali, chiamate zone, tra loro idealmente interconnesse da aggregati di linee [59]. L’allocazione tra differenti zone di offerta avviene qui secondo il metodo dell’asta implicita, mentre all’interno di ciascuna zona essa è gratuita e le eventuali congestioni sono risolte attraverso interventi di riequilibrio da parte del TSO [60].

La letteratura economica [61] è concorde nel sostenere che il market coupling sia meno efficiente del modello di asta implicita pura (nodale), e ciò a causa dei problemi di coordinamento tra TSO, acuiti dall’assenza di un insieme di risorse comuni da cui attingere per risolvere le congestioni. Anche le linee guida di ERGEG, invero, ammettono la superiorità del modello nodale rispetto al modello di market coupling e, tuttavia, ne ritengono prematura l’implementazione, preferendo orientarsi sul meno efficiente sistema market coupling nella cui logica, per definire l’ampiezza e, quindi, la numerosità delle zone di mercato, occorre tenere conto di due interessi confliggenti: la garanzia dell’efficienza e lo sviluppo della liquidità. Infatti, quanto maggiore è il numero di zone (e quindi minore la loro ampiezza), tanto maggiore sarà l’ammontare di capacità allocata attraverso meccanismi di mercato basati sui prezzi; d’altro canto, quanto maggiore è il numero di zone, tanto minore potrà essere la liquidità del mercato, soprattutto a termine. In conclusione, appare evidente che un’efficiente configurazione delle zone di offerta deve tenere conto sia dei costi che dei benefici associati ad una data numerosità di zone. Il CACM prevede (art. 31), al riguardo, che ogni due anni possa essere effettuata una valutazione di efficienza della configurazione delle zone su impulso di differenti soggetti: ACER, uno o più regolatori, uno o più TSO, i singoli Stati.

Sia i TSO che le autorità nazionali di regolazione si trovano, dunque, in potenziale disaccordo rispetto al numero ottimale di zone di mercato, né il regolamento CACM, come nel caso sopravveduto del mercato infragiornaliero, prevede alcuna apposita procedura per la composizione di tale possibile conflitto. Tale “stanza di composizione” non può certamente essere rinvenuta nell’ACER, che non produce direttamente regole, ma che, attraverso una complessa interazione con la Commissione, le autorità nazionali e gli ENTSO, si limita a delineare le linee guida della regolamentazione europea in materia energetica.

In considerazione del carattere spesso confliggente degli interessi di cui sono portatori i singoli regolatori nazionali, occorrerebbe, forse, anche qui, ove non risultino percorribili le vie negoziali, ammettere, senza riserve, l’esistenza del conflitto, onde risolverlo attraverso una votazione a maggioranza. La cooperazione “a tutti i costi”, lungi dal produrre risultati efficienti, rischia infatti di posticipare il conflitto alla fase di applicazione delle regole, generando ancor più incertezza.

III. Il livello nazionale

III.1. Competizione nel rulemaking

Come noto, l’indipendenza, dal governo e dai soggetti regolati, costituisce il presupposto affinché l’AEEGSI possa adempiere a pieno al proprio mandato istituzionale [62]. L’indipendenza è, infatti, essenziale per operare in settori nei quali le principali imprese regolate si trovano ancora sotto il controllo pubblico, in modo da evitare conflitti d’interessi tra Stato “azionista” e Stato “regolatore”  [63], nonché per garantire la stabilità delle regole e, quindi, favorire gli investimenti privati [64].

L’indipendenza di cui gode il Regolatore dell’energia non significa, tuttavia, neutralità, nel senso di «indifferenza assoluta» [65], di non soggezione «ad alcun potere governativo di indirizzo, direttivo e di controllo» [66]. Ed infatti, l’AEEGSI è, per sua natura, «riconducibile alla materia della organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali» [67], essendo una amministrazione pubblica «in senso stretto» avente «natura ontologica di pubblica amministrazione» [68]. Alla luce di ciò, la questione dei rapporti AEEGSI/MSE sembra dover essere impostata in termini di interazione e sinergia, piuttosto che di separatezza [69]. In questa ottica, il problema che si pone non è tanto, dunque, l’«erosione» [70] o lo «svuotamento» [71] delle attribuzioni dell’AEEGSI a favore del Ministero dello sviluppo economico o, più in generale, del governo [72], quanto, piuttosto, quello degli effetti che la scoordinata distribuzione/esercizio del potere regolatorio, sia di rulemaking che di enforcement, può produrre in danno degli operatori economici. Ciò implica la necessità, nello studio dei rapporti AEEGSI/MSE, di un ampliamento di prospettiva che passa essenzialmente attraverso l’inversione dell’approccio da cui usualmente si parte, per concentrarsi più che sui soggetti e sui loro rispettivi poteri, in ossequio a ormai risalenti concezioni personalistiche dell’autorità, sulla dimensione reale e oggettiva degli effetti del potere di creazione e attuazione delle regole [73]. Uno spunto in questa direzione sembra oggi rinvenibile, a livello istituzionale, nella Strategia energetica nazionale [74] recentemente approvata dal governo, laddove in particolare si individua, quale obiettivo prioritario, un più efficace “coordinamento orizzontale” tra Esecutivo e AEEGSI [75]. Tale “coordinamento”, come si cercherà di dimostrare – induttivamente – nel prosieguo dell’indagine, può rivelarsi, in concreto, particolarmente problematico, nonché foriero di possibili minacce per la certezza del diritto. In un ideale – quasi geometrico – riparto, infatti, gli organi politici adottano le decisioni di contenuto generale, attraverso atti di indirizzo, mentre le autorità definiscono, in dettaglio, le regole tecniche più appropriate per il funzionamento dei mercati affidati alle loro cure [76]. Nella pratica, però, la linearità di queste costruzioni viene sovente meno, per cui individuare la linea di demarcazione tra scelte di politica energetica e regolazione indipendente non sempre si rivela agevole, come emerge da numerosi casi di conflitto, taluni rimasti ad uno stato, per così dire, latente, altri sfociati invece in più aperti contrasti o addirittura in un contenzioso giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo. A prescindere dalle specificità di ogni singola fattispecie, alla base del conflitto v’è, in tutti questi casi, la questione dell’estensione del potere d’indirizzo dell’organo politico. In particolare, il potere del Ministero, competente nell’elaborare regole-input sotto forma di indirizzi, di definire, in tutto o in parte, anche la regola-output, ossia la regola tecnica applicabile in un determinato contesto di mercato. Quando questo accade, pare potersi dire, ricorrendo alla metafora della filiera, che il governo si “integra a valle”, invadendo la fase della filiera regolatoria in cui opera l’Autorità ed entrando, così, con essa in concorrenza. Peraltro, tale eventualità non sembra poter essere eliminata dalla legge, a livello, cioè, di norma attributiva del potere. Ed infatti, i confini del riparto di competenze governo/Autorità si snodano spesso lungo sottili crinali tecnici, per lo più sconosciuti al legislatore che, quindi, sfuggono alla sua astratta disciplina. Di conseguenza, venuta ormai meno, o comunque fortemente attenuatasi, specie nei settori ad elevato contenuto tecnico, la funzione ordinante della legge [77], un ruolo importante, di equilibratore del sistema, dovrebbe poter svolgere il principio di leale collaborazione, inteso nelle sue varie declinazioni, anche informali [78]. E, tuttavia, stante anche la ampiezza del potere di indirizzo politico governativo, accordi ex ante [79] sulla ripartizione del potere di creare le regole non appaiono facilmente raggiungibili. Resta, allora, quale extrema ratio per la risoluzione del conflitto, il ricorso alla giurisdizione che, tuttavia, per sua natura interviene ex post e dall’esterno, con una decisione eteronoma in grado di prolungare o addirittura accrescere l’incertezza sulle regole applicabili.

Le coordinate del conflitto AEEGSI/MSE qui delineate fanno da sfondo ad alcuni casi paradigmatici che, in una prospettiva d’analisi induttiva e “fenomenologica”  [80], si esporranno di seguito: varie tipologie di conflitto, ad intensità crescente. Alcuni meramente potenziali, altri che hanno, invece, dato luogo ad una actio finium regundorum e all’intervento del giudice amministrativo: tutti quanti però suscettibili di ledere la certezza e l’affidamento dei privati, a loro volta, presupposto del buon funzionamento dei mercati.

a. Infrastrutture coerenti con la strategia energetica nazionale; piano decennale di sviluppo della rete di trasporto

Alcuni conflitti, rimasti per ora ad uno stato latente, potrebbero nascere dall’applicazione di norme contenute nel decreto legislativo 1 giugno 2011, n. 93, di recepimento delle direttive del c.d. “Terzo Pacchetto Energia”. Tali disposizioni sembrano infatti delineare un riparto di competenze Esecutivo/Autorità non del tutto funzionale rispetto alle esigenze di corretto funzionamento dei mercati energetici. In tal senso può leggersi, in primo luogo, la disciplina in materia di incentivazione tariffaria delle infrastrutture «coerenti con la strategia energetica nazionale» e, in particolare, l’art. 3, comma 7, d.lgs. n. 93/2011, il quale prevede che l’AEEGSI «esercita le proprie competenze in materia tariffaria coerentemente con le finalità» specificate in indirizzi emanati dal governo. Come rilevato in dottrina, tali indirizzi, nel caso in cui venissero formulati ad un livello di dettaglio tale da vincolare la successiva regolazione, potrebbero comprimere oltremodo il potere tariffario dell’Autorità [81], che è forse il principale strumento di conformazione del mercato a disposizione del Regolatore energetico. Il caso in esame sembra dimostrare, in vitro, come l’equilibrio tra esigenze politico-discrezionali di programmazione energetica (infrastrutturale) e regolazione tecnica sia quanto mai delicato e sensibile, al punto che, in assenza di precise indicazioni legislative, esso è di fatto spesso rimesso al modo in cui gli attori istituzionali coinvolti percepiscono il proprio ruolo e il rispettivo spazio di intervento. È, questo, un equilibrio che, ogni volta, viene messo a nuova prova, poiché qualunque scelta di tipo programmatorio deve essere, necessariamente, tradotta in concrete misure che possono, sì, anche essere contenute in nuce nell’atto di programmazione, ma che certo non possono essere da esso interamente e dettagliatamente sviluppate [82]. Anche perché le autorità indipendenti non si limitano ad accertare/qualificare, rivolte al passato, fatti, atti e comportamenti, nella logica propria del sillogismo giurisdizionale, bensì, al pari delle altre amministrazioni, ponderano interessi e definiscono, quindi, innovativi effetti giuridici sostanziali, facendo dunque uso non soltanto di discrezionalità tecnica ma anche amministrativa [83]. In questo continuum, pertanto, il momento della valutazione tecnico-discrezionale e quello della definizione di linee generali di policy sono chiamati, per forza di cose, a coesistere e, pur rimanendo distinti e separati, a coordinarsi in modo sinergico. Nella misura in cui ciò non avviene, la certezza del quadro regolatorio rischia di venire compromessa, insieme alla possibilità per gli operatori economici di pianificare la propria futura attività.

Analoga esigenza di coordinamento istituzionale sembra emergere anche con riferimento all’art. 16 del citato d.lgs. n. 93/2011, che attribuisce al MSE il compito di valutare la coerenza del piano decennale di sviluppo della rete di trasporto del gas con quello elaborato a livello comunitario, attribuendo all’AEEGSI un ruolo meramente consultivo, senza possibilità, pertanto, di richiedere modifiche al piano di sviluppo, con conseguente onere motivazionale a carico del Ministero che volesse discostarsi dalle proposte del Regolatore [84]. E, tuttavia, in questo modo rischia di mancare un effettivo coordinamento tra fase di selezione delle infrastrutture da realizzare, che è scelta di pianificazione strategica di competenza governativa, e fase di definizione delle modalità di remunerazione del servizio erogato, che costituisce, invece, tipico compito del Regolatore. Tale coordinamento è, peraltro, necessario per assicurare che lo sviluppo delle infrastrutture avvenga secondo criteri di efficienza e selettività, in linea con le più evolute metodologie di regolazione tariffaria secondo cui la remunerazione deve essere correlata ad indicatori di performance nell’erogazione del servizio, e non solo al quantum di investimento effettuato. Anche in questo caso, dunque, la mancanza di coordinamento tra i compiti del Regolatore e quelli del Ministero competente potrebbe finire col pregiudicare il corretto funzionamento del mercato energetico.

b. Agevolazioni tariffarie per le imprese a forte consumo di energia

Nella recente vicenda delle agevolazioni tariffarie per le imprese a forte consumo di energia (c.d. energivori), il conflitto MSE/AEEGSI si è manifestato in maniera ancor più evidente, dando vita ad una defatigante navette tra Ministero e Autorità. Il punto critico era qui costituito dalla rideterminazione degli oneri generali di sistema [85], frutto della nuova definizione normativa di imprese energivore. Infatti, come si ricorderà, l’art. 39, comma 1, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in legge 7 agosto 2012, n. 134, aveva demandato ad un decreto del Ministero dell’economia e delle finanze, di concerto col MSE, la definizione delle imprese a forte consumo di energia [86], mentre il successivo comma 3 aveva stabilito che fosse l’AEEGSI a rideterminare, seguendo gli indirizzi del MSE stesso, i corrispettivi a copertura degli oneri generali di sistema elettrico ed i criteri di ripartizione dei medesimi oneri a carico dei consumatori. Il meccanismo delineato dall’art. 39 si è però inceppato fin dall’inizio, dal momento cioè in cui il Ministero ha emanato i propri indirizzi. A seguito del primo atto di indirizzo ministeriale, l’Autorità ha difatti rappresentato «l’opportunità di rivedere la materia privilegiando criteri di selettività» nella individuazione dei beneficiari delle agevolazioni tariffarie, che avrebbe dovuto avvenire «sulla base di altri parametri maggiormente idonei a rappresentare l’impatto dell’energia elettrica sulla competitività delle imprese» [87].Il Ministero ha allora emanato un secondo atto di indirizzo [88], venendo in parte incontro alle osservazioni del Regolatore il quale ha, tuttavia, criticamente rilevato come «gli indirizzi del Ministero dello sviluppo economico sono formulati con un livello di prescrizione tale da vincolare il contenuto degli atti attuativi dell’Autorità» [89].

La descritta vicenda se, da un lato, vale a gettare nuova luce sui delicati equilibri su cui si regge il sistema di governo duale del settore energetico, dall’altro ha fatto emergere, in positivo, l’attenzione degli attori istituzionali per la certezza e l’affidamento degli operatori economici coinvolti. Proprio in quest’ottica, la delibera 340/2013/R/eel, «al fine di garantire certezza» sull’«effettività» e «tempestività» delle agevolazioni tariffarie, ha disposto l’efficacia retroattiva degli effetti economici di tali agevolazioni [90]. Sicché, si è potuto evitare che il conflitto MSE/AEEGSI – che ha portato ad un inevitabile allungamento dei tempi di definizione della nuova disciplina – danneggiasse le imprese destinatarie dei benefici tariffari, salvaguardando le legittime aspettative dei privati, messe a repentaglio dal difettoso coordinamento istituzionale. In assenza di un simile intervento, del resto, in casi come questo, si potrebbe giungere persino ad ipotizzare un danno da difettoso coordinamento, da far valere nel giudizio amministrativo di impugnazione dell’atto di regolazione ovvero in via autonoma. La qui enucleata figura di danno muove, essenzialmente, dalla considerazione degli effetti dello scoordinato e ritardato esercizio del potere normativo sugli operatori economici, in funzione della certezza del quadro regolatorio e dell’affidamento da essi riposto in regole certe e stabili. In questa prospettiva, oggettiva, si può pertanto arrivare ad individuare una pretesa dei privati al coordinamento, ricavabile dal principio costituzionale di buon andamento [91] e, corrispondentemente, un dovere di coordinamento tra le istituzioni chiamate, lungo la filiera regolatoria, a creare norme. Per questa via, lo stato di incertezza in merito, ad esempio, alle agevolazioni conseguibili potrebbe dunque produrre un danno risarcibile, configurabile, sia quale danno emergente, in termini di interessi e spese collegati al finanziamento ottenuto da un istituto bancario, che non sarebbe stato contratto o sarebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ritardo nell’ottenimento dei previsti benefici tariffari, che di lucro cessante, sotto forma di perdita di chance più favorevoli. L’impresa, infatti, nell’incertezza sul quando e sul quantum di una agevolazione tariffaria potrebbe anche decidere di rallentare o rinunciare alla realizzazione di determinati piani e progetti, perdendo nel frattempo possibili finanziamenti bancari.

c. Prezzo di vendita dell’energia rinnovabile

Nella continua, fisiologica, dialettica AEEGSI/MSE meritevole di particolare interesse appare un caso in cui l’Autorità per l’energia si è rivolta al giudice amministrativo per salvaguardare la propria sfera di attribuzioni. Nella fattispecie, il Regolatore ha ritenuto che con un atto di indirizzo – d.m. 24 ottobre 2005 [92] – il Ministero, oltre ad indicare un obiettivo di interesse generale costituito dall’incentivazione delle fonti d’energia rinnovabili, si fosse, di fatto, anche sostituito all’AEEGSI, definendo anche misure concrete e specifiche, quali le modalità di ritiro dell’energia, allo scopo di rendere remunerativo per il produttore il corrispettivo d’acquisto [93]. In primo grado, il Tar del Lazio [94] ha rigettato il ricorso dell’Autorità, non ritenendo configurabili i dedotti vizi di incompetenza e di violazione del principio di legalità. Di particolare interesse appare la motivazione della decisione che prende le mosse dall’assunto per cui sussisterebbe «una sorta di sovrapposizione di competenze secondo un criterio materiale fra il Ministero e l’Autorità, descrivibile in termini di cerchi concentrici più o meno estesi, tra loro in rapporto di continenza/specialità»; sicché «per garantire un minimum di efficacia della direttiva (il D.M 24 ottobre 2005, ndr.), questa doveva indicare la concreta condotta che dovrà essere seguita», non potendosi limitare «alla enucleazione di astratte finalità», avendo «pur sempre carattere precettivo, sebbene di varia intensità». Il Tar Lazio, a partire da una nozione piuttosto elastica di direttiva [95], giunge dunque a disegnare un criterio di riparto assolutamente non lineare, fatto di intrecci e sovrapposizioni di sfere di competenza, che potrebbe condurre, se portato alle sue logiche ed estreme conseguenze, a svuotare il Regolatore di ogni prerogativa, in contrasto con il modello di regolazione indipendente accolto nelle direttive del terzo pacchetto energia [96]. Ma, al di là dei risvolti soggettivi, legati all’espansione/compressione delle rispettive sfere di attribuzioni, simili soluzioni costituiscono potenziali minacce per la certezza del diritto, come detto essenziale per ogni razionale programmazione economica [97]. Essa, infatti, oltre alla stabilità delle regole, nel senso di coerenza tra normative succedentesi nel tempo, presuppone un chiaro e, per quanto possibile, definito riparto di competenze fra i soggetti chiamati a vario titolo a partecipare alla creazione normativa.

Ad ogni buon conto, la richiamata sentenza del Tar Lazio è stata riformata dal Consiglio di Stato, il quale ha piuttosto decisamente affermato che il MSE «non può esercitare un potere (di regolazione) riservato dalla legge all’Autorità» [98], ponendo così, pur nella laconicità della motivazione, un punto fermo rispetto all’incerta flessibilità del criterio di riparto emergente dalla sentenza di primo grado.

Al di là dell’esito del riferito giudizio, appare comunque evidente che, in generale e nel caso di specie in particolare, un contenzioso “interno” alla pubblica amministrazione costituisce, di per sé, una sconfitta per la certezza del diritto e la fiducia degli operatori. Viene infatti così meno l’affidamento che gli operatori devono poter riporre sulla prevedibilità e stabilità della disciplina applicabile, al fine di assumere conseguenti e consapevoli scelte e formulare piani per il futuro. Il processo, difatti, per sua natura pregiudica la possibilità degli agenti economici di adattare le proprie decisioni al flusso di conoscenze ed esperienze che scaturiscono dal mercato che, in circostanze normali, consentirebbero invece di modificare scelte e piani d’azione [99]. Per le imprese il tempo processuale è inevitabilmente condizionato dall’esito del giudizio, in quanto, una volta immessi nel prisma del processo, gli interessi economici sono destinati a cristallizzarsi o, comunque, a risentire di una decisione giurisdizionale estranea alla dinamica e alla complessità dei fatti propri del mondo degli affari.

III.2. Competizione nell’enforcement

Anche la distribuzione disorganica del potere di enforcement, e non soltanto, come visto, di quello normativo, può creare incertezza nei mercati, come sembra emergere da alcuni recenti casi.

a) Violazione dell’obbligo di acquisto dei certificati bianchi

Il D.M. 28 dicembre 2012, all’art. 13, comma 1, affida al Gestore dei Servizi Energetici (GSE) [100] la “verifica” del rispetto dell’obbligo di acquisto dei c.d. certificati bianchi [101], prevedendo che il Gestore trasmetta all’Autorità per l’energia l’esito degli accertamenti effettuati, in vista della applicazione di sanzioni [102], in caso di «conseguimento degli obblighi inferiore alle percentuali minime» [103].

Rispetto alla precedente disciplina, in cui all’Autorità spettava il compito, sia di verificare il rispetto dell’obbligo di acquisto dei certificati, sia di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per il mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio energetico [104], nell’attuale previsione il soggetto “verificatore” non coincide più con il soggetto chiamato ad irrogare la sanzione amministrativa. Ciò crea un evidente problema di coordinamento tra il potere di accertamento del GSE, sul mancato rispetto delle condizioni di cogenerazione, e quello sanzionatorio spettante, invece, all’Autorità. Si allunga, infatti, oltremodo la filiera dell’enforcement pubblico, per cui attività precedentemente ricomprese in un’unica fase (concentrata in capo all’Autorità) vengono ad essere oggi, in una sorta di unbundling, scorporate, con tutte le problematiche che ogni coordinamento verticale porta con sé; tanto più che qui un soggetto regolato, quale il GSE, sta “a monte” della filiera dell’enforcement, mentre l’Autorità di regolazione si trova relegata nella fase “a valle”, in una singolare, e mai sperimentata prima, “inversione dei ruoli”.

Per quanto la descritta separazione organica tra funzioni istruttorie e decisorie sembri rispondere ai principi elaborati da Corte di Giustizia europea in materia sanzionatoria [105], essa rischia, nondimeno, di produrre incertezza per gli attori economici sottoposti a controllo. Ed infatti, o l’Autorità rinuncia a svolgere le proprie valutazioni tecniche su quanto accertato dal GSE, limitandosi ad irrogare, sulla base di tali accertamenti, le sanzioni di cui all’art. 2, comma 20, lett. c), legge n. 481/1995; ovvero, nel caso in cui il Regolatore decidesse, invece, di porre in essere propri ulteriori accertamenti, in forza dei poteri ispettivi riconosciutigli dalla legge n. 481, e ove tali accertamenti dovessero condurre ad esiti anche solo parzialmente difformi da quelli del GSE, il provvedimento sanzionatorio potrebbe essere impugnato per contraddittorietà endoprocedimentale. Simili sanzioni, vista l’elevata probabilità di essere sottoposte al sindacato giurisdizionale, rischierebbero, almeno in quest’ambito, di deprimere la funzione dissuasiva tipica del potere sanzionatorio, volta ad «anticipare e contenere gli effetti negativi connessi alla violazione della norma primaria» [106]. Effetti, questi, particolarmente rilevanti nei mercati regolati, dove le sanzioni irrogate dal Regolatore di settore servono anche a trasmettere segnali al mercato o ad affermare orientamenti in grado di conformare la condotta degli agenti economici, con funzione di prevenzione generale e di certezza in ordine alla liceità/illiceità di determinati comportamenti [107].

b) REMIT

Altra peculiare ipotesi di conflitto – e di potenziale incertezza per i mercati – pare emergere dall’attuazione del c.d. regolamento REMIT, che contiene una normativa organica, adattata al settore dell’energia, volta a prevenire gli abusi di mercato e a salvaguardarne quindi l’integrità [108].

Le violazioni previste da tale regolamento hanno natura schiettamente amministrativa, come sembra potersi evincere dal fatto che le contravvenzioni ai divieti (artt. 3 e 5) o la violazione degli obblighi (art. 4) ivi previsti debbono essere accertati e puniti esclusivamente dalle Autorità nazionali di regolazione e dall’ACER [109], e non da organi giurisdizionali. La norma attualmente presente nello schema di legge comunitaria contiene, tuttavia, una clausola di riserva – «Salvo che il fatto costituisca reato» [110] – che sembra tenere conto della possibilità che il legislatore, nel dare attuazione al regolamento n. 1227/2011, introduca nell’ordinamento nazionale anche norme di tipo penale tipizzanti gli illeciti previsti dal REMIT [111].

In tal caso, bisognerebbe però considerare quanto previsto dall’art. 2, comma 20, legge n. 481/1995 [112], la quale, in linea con l’art. 24, legge n. 689/1981, devolve al giudice penale la cognizione e l’eventuale sanzione delle infrazioni amministrative dal cui accertamento dipenda l’esistenza del reato. Tale previsione, escludendo in radice che AEEGSI possa procedere, in via amministrativa, per la medesima fattispecie su cui interviene il giudice rischia, dunque, di paralizzare l’azione dell’Autorità, in contrasto, peraltro, con lo spirito e la lettera della norma comunitaria che, invece, attribuisce alle autorità di regolamentazione nazionali una serie di incisivi poteri di enforcement.

De iure condendo, per evitare sovrapposizioni, parrebbe pertanto opportuno prevedere, in analogia con la disciplina finanziaria [113], un sistema punitivo “a doppio binario” che, basato sul principio di autonomia tra accertamento penale e accertamento amministrativo, assicurerebbe la corretta attuazione della normativa comunitaria e l’efficacia dell’azione di enforcement amministrativo. Siffatta autonomia sul piano dell’effetto sanzionatorio, tuttavia, andrebbe temperata sulla scorta, anche qui, di quanto previsto dal testo unico finanza, con una previsione volta ad evitare una duplicazione degli effetti sanzionatori, penali e amministrativi [114].

In conclusione, nell’ottica prescelta della certezza dei mercati, pare potersi affermare che il potenziale conflitto giudice/Autorità dovrebbe essere auspicabilmente risolto a livello normativo (mediante puntuali meta-regole), al fine di scongiurare il rischio che i poteri di enforcement attribuiti all’Autorità non vengano esercitati, magari per il timore di sovrapposizioni col giudice penale; ovvero che, una volta esercitati, si apra un contenzioso giurisdizionale, con il giudice amministrativo chiamato a scrutinare l’esistenza del potere in concreto, con riguardo quindi ai presupposti che ne legittimano l’esercizio.

III.3. Competizione tra poteri neutrali: AEEGSI/AGCM

Il settore dell’energia si rivela non soltanto “un banco di prova ideale per studiare i rapporti fra regolazione e concorrenza”  [115], ma anche per gettare luce sui conflitti, sulle sovrapposizioni, o sulle problematiche di coordinamento tra autorità di regolazione settoriali, quale l’AEEGSI, e l’Autorità antitrust. In quest’ottica, tre appaiono le fattispecie meritevoli d’attenzione:

a. Impegni

L’istituto degli impegni antitrust [116] ha, fin dalle sue prime applicazioni, evidenziato una attitudine regolatoria, che può condurre l’AGCM a svolgere, surrettiziamente, funzioni di regolazione dei mercati, anche di quelli energetici. Ciò accade soprattutto allorché venga a mancare un diretto collegamento tra la prestazione assunta con gli impegni e la condotta anticoncorrenziale contestata. In questi casi può accadere che gli impegni vengano utilizzati per risolvere preesistenti situazioni critiche, in funzione di disciplina del mercato, più che del ripristino dell’ordine violato. Prendendo spunto da un presunto illecito antitrust, l’AGCM potrebbe quindi affermare un potere implicito di regolazione, potenzialmente anche disarmonico rispetto alla regolazione settoriale e, dunque, produttivo di incertezza [117]. Paradigmatico, in tal senso, appare il caso di abuso A371 – Gestione ed utilizzo della capacità di rigassificazione – in cui, a seguito della contestazione mossa ad Eni di aver attuato una strategia escludente l’accesso all’infrastruttura di rigassificazione, finalizzata ad impedire ad altri operatori di competere nel mercato a valle dell’approvvigionamento all’ingrosso, l’AGCM, sentita l’AEEGSI, ha accolto gli impegni proposti dall’ex incumbent – consistenti in una procedura di cessione di gas (gas release) –, pur essendo ictu oculi evidente l’assenza di ogni legame con la contestazione configurata nell’atto di avvio del procedimento sanzionatorio.

Per quanto il paventato rischio di sovrapposizioni con la regolazione settoriale si attenui allorché l’AGCM richieda, nel corso dell’istruttoria, informazioni al regolatore di settore, utili per valutare gli impegni proposti, nondimeno, una eccessiva distanza tra condotta contestata e impegno assunto, in violazione del criterio della pertinenza, può essere foriera di incertezza per le imprese, che si trovano a subire una regolazione imprevedibile che emerge ex abrupto da un procedimento di tipo sanzionatorio, senza previa consultazione (notice and comment), a seguito di un contraddittorio ristretto. Di talché, gli altri soggetti regolati, non direttamente coinvolti nel procedimento, non dispongono, di fatto, del tempo necessario per programmare la propria attività, adeguandosi alle nuove regole.

b. Legittimazione a ricorrere antitrust

Una ulteriore ipotesi di conflitto potrebbe emergere nell’esercizio del nuovo potere di cui all’art. 35, comma 1, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214), che ha riconosciuto al Garante della concorrenza la legittimazione processuale straordinaria ad «agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato» [118], ivi comprese le autorità amministrative indipendenti e, quindi, in ipotesi, anche l’AEEGSI.

La legittimazione straordinaria dell’AGCM ha dato vita ad un ampio e raffinato dibattito sulle condizioni dell’azione e sulla natura stessa del processo amministrativo [119].Ciò che però maggiormente interessa nella prospettiva del presente studio sono le possibili ripercussioni del potere processuale AGCM sull’attività delle altre autorità indipendenti e, in particolare, dell’Autorità per l’energia. Non si può, infatti, escludere a priori che l’AGCM, nell’esercizio della sua nuova funzione di controllo (processuale) dei mercati, impugni gli atti o i provvedimenti dei regolatori di settore, dagli atti generali di regolazione, ai provvedimenti di tipo individuale, sanzionatori o giustiziali [120]. Atti, questi, in vario modo funzionali a dare certezza ed infondere fiducia nei mercati. Si pensi, in primo luogo, agli atti generali di natura regolamentare, volti a predeterminare regole di comportamento vincolanti e tendenzialmente stabili, a tutela dell’affidamento degli operatori [121]. Ovvero alle sanzioni che, come detto, non servono soltanto a garantire l’effettività della regolazione, ma anche a conformare la condotta degli operatori economici, con funzione deterrente. Infine, alle decisioni con cui le autorità, risolvendo le controversie insorte tra imprese regolate, proseguono la propria attività di regolazione [122], anche fornendo l’interpretazione “autentica” della normativa rilevante, valida nelle future interazioni tra i regolati e, dunque, produttiva di affidamento.

Tanto premesso, la scelta del Garante della concorrenza di rimettere, in ipotesi, alla sede processuale la definizione di complesse vicende “energetiche” potrebbe porsi d’ostacolo al corretto funzionamento del mercato [123] e alla certezza del diritto, inficiando l’affidamento che gli operatori devono poter fare sulla prevedibilità e stabilità degli atti adottati dal Regolatore dell’energia, al fine di assumere conseguenti e consapevoli scelte e formulare piani per il futuro. Quand’anche, comunque, il Garante, magari per self restraint nei riguardi delle altre autorità, non dovesse mai esercitare il proprio potere di impugnativa, il mero riconoscimento della legittimazione ad agire pare, di per sé, in grado di alterare il delicato rapporto tra disciplina della concorrenza e disciplina della regolazione e tra le autorità chiamate a presidiare questi plessi normativi [124], ponendo la prima – e l’interesse pubblico alla concorrenza in capo ad essa soggettivizzato – in posizione potiore rispetto alle altre autorità “consorelle” cui, pure, sono intestati rilevanti poteri di regolazione pro-concorrenziale [125].

c. Pratiche commerciali scorrette

L’ipotesi di conflitto AEEGSI/AGCM forse più preoccupante, anche in ragione del rilievo dei valori coinvolti, attiene all’ambito della tutela dei consumatori nei confronti delle pratiche commerciali scorrette, laddove si pone un problema di coordinamento tra normativa generale – contenuta nel Codice del consumo [126] – e normative speciali di settore. Scopo delle presenti riflessioni non è stabilire la prevalenza di un plesso sull’altro, quanto piuttosto mettere in risalto il bisogno di certezza degli operatori economici in ordine alle condotte da ritenersi illecite e al soggetto competente a sanzionarle.

Punto di partenza per ogni ragionamento al riguardo sono le pronunce dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 11, 12,13, 14, 15, 16 dell’11 maggio 2012 ove, in applicazione del principio di specialità, si è stabilito che, in caso di conflitto sulla competenza, l’Autorità chiamata ad intervenire è quella di settore. In seguito, l’art. 23, comma 12-quinquiesdecies, del d.l. n. 95/2012, ha cristallizzato in norma l’orientamento dell’Adunanza Plenaria, senza tuttavia riuscire a risolvere in modo certo e stabile le sovrapposizione e le interferenze tra autorità in concorrenza [127]. Ed infatti, la procedura d’infrazione (2013/2169) avviata nei confronti dello Stato italiano per violazione della direttiva 2005/59/CE, in materia di pratiche commerciali scorrette, ha nuovamente messo in discussione il pur insoddisfacente assetto raggiunto, sulla base dell’assunto per cui, per effetto della giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Italia si sarebbe venuta a creare «una grave lacuna nell’applicazione della direttiva sulle pratiche commerciali» [128]. Per superare i rilievi mossi in sede comunitaria, l’art. 1, comma 6, d.lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 [129], ha quindi attribuito, «in via esclusiva», e «fermo restando il rispetto della regolazione vigente», all’AGCM la competenza ad intervenire in materia di pratiche commerciali scorrette, una volta “acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”.

Venuta dunque meno, almeno in teoria [130], la possibilità – deprecabile per la protezione dei consumatori e la certezza del diritto – di “duplici procedimenti per gli stessi fatti”  [131], nondimeno appare evidente che l’obbligatoria richiesta del parere rischia di paralizzare l’autorità procedente o, comunque, di indebolire la tenuta in giudizio del provvedimento sanzionatorio, nel caso in cui esso venga adottato in contrasto con il parere dell’autorità di regolazione preventivamente consultata, ove questa esprima valutazioni difformi, o anche soltanto diverse, da quelle del Garante della concorrenza o, addirittura, rivendichi a sé la competenza ad agire. In tale complicato contesto, particolarmente auspicabili appaiono, pertanto, accordi sulla competenza tra i regolatori e l’AGCM, in linea con quanto previsto dallo stesso art. 1, comma 6, d.lgs. n. 21/2014, secondo cui l’Autorità antitrust e le autorità di regolazione “possono disciplinare con protocolli di intesa gli aspetti applicativi e procedimentali della reciproca collaborazione, nel quadro delle rispettive competenze”. È questa, del resto, la via indicata dall’Adunanza Plenaria [132] e correttamente imboccata dall’AEEGSI e dall’AGCM che, già nel 2012, hanno stipulato un protocollo-quadro [133] prefigurante diverse forme di cooperazione [134] da definirsi, poi, mediante più specifici, successivi, atti negoziali [135]. Lo strumento più funzionale per garantire un’efficace e coordinata azione di enforcement appare, infatti, quello dell’accordo flessibile che non miri a individuare generali, perfetti, criteri di riparto, destinati comunque, con la loro tendenziale rigidità, a non comprendere l’incessante varietà delle pratiche scorrette. In questa logica “realistica”, pare piuttosto utile dare vita a fasi o organismi (stanze di composizione) deputati a favorire la risoluzione dei conflitti di competenza, come avvenuto nel recente protocollo tra AEEGSI ed AGCM dove a tal fine si prevede, ad esempio, la costituzione di un gruppo di lavoro congiunto [136].

Riannodando le fila dell’indagine, si osserva come il tema del mancato o difettoso coordinamento tra autorità nell’attività di repressione delle pratiche commerciali scorrette, al pari delle altre problematiche fin qui analizzate, possa essere più proficuamente affrontato, non nell’ottica soggettiva delle sfere di attribuzioni o delle relazioni istituzionali, bensì in quella degli effetti sugli operatori economici. Sicché il coordinamento va valutato anche in funzione della sua utilità per le imprese, nonché per la certezza e la fiducia dei mercati. Per questa via si può pertanto arrivare ad individuare, anche con riferimento all’attività di enforcement, una pretesa dei privati al coordinamento e, quindi, un dovere di coordinamento tra autorità indipendenti operanti in settori sovrapponibili quali, ad esempio, AEEGSI ed AGCM. In tale prospettiva, pare altresì potersi configurare una figura autonoma di danno da mancato/difettoso coordinamento, affermando la separata rilevanza, a fini risarcitori, dell’interesse procedimentale al coordinamento infrastrutturale [137]. Nella specie, il danno risarcibile sarebbe quello generato dallo stato d’incertezza derivante dall’essere l’operatore economico sottoposto ad un duplice procedimento, senza conoscere l’autorità competente, almeno finché non sia stato raggiunto un accordo sulla competenza. In particolare, il danno emergente consiste qui nelle spese sopportate per le complesse attività istruttorie e difensive [138] svolte dinanzi all’autorità indipendente poi ritenuta incompetente; oppure nelle spese sostenute per interloquire con quell’autorità che, a seguito di accordo con l’autorità concorrente, ha archiviato il proprio procedimento. Tale stato di incertezza può, inoltre, configurare un lucro cessante, sotto forma di perdita di occasioni più favorevoli o di rinuncia a certi piani e attività. L’impresa potrebbe, infatti, decidere di accantonare prudenzialmente fondi, per far fronte all’esborso economico della sanzione, sottraendoli così ad altre destinazioni e investimenti, ovvero rallentare la realizzazione di determinati progetti, perdendo nel frattempo possibili finanziamenti bancari.

IV. Conclusioni

L’analisi svolta ha fatto emergere come, a differenza di quanto solitamente avviene nel mondo delle imprese, la concorrenza tra istituzioni possa produrre risultati non efficienti, ledendo la certezza e l’affidamento degli operatori economici e pregiudicando il corretto funzionamento del mercato complessivamente inteso. D’altra parte, come si è visto, la cooperazione non sempre scaturisce spontaneamente, richiedendo piuttosto una struttura di governo che in qualche modo la favorisca, nonché laboriose mediazioni, anche informali, tra i vari attori istituzionali. In questo contesto pare potersi apprezzare a pieno il valore euristico dell’AEEGSI, quale istituzione posta al centro di una fitta trama di relazioni – nazionali e sovranazionali –, ad un tempo, cooperative e competitive.

Sul piano nazionale, il continuum MSE/AEEGSI nella filiera regolatoria appare (anche) costituzionalmente necessitato, per cui è prevedibile che relazioni cooperativo-competitive simili a quelle qui analizzate continueranno, fisiologicamente, a caratterizzare l’assetto istituzionale del settore energetico. Ciò non toglie che l’introduzione di un’apposita previsione costituzionale che legittimasse, al livello normativo più elevato, il ruolo delle Autorità di regolazione dei servizi pubblici, definendo in particolare i connotati essenziali dell’indipendenza dal governo [139], sarebbe comunque opportuna per ricondurre a coerenza o evitare il riprodursi di una legislazione primaria [140] tendente ad erodere o comprimere la funzione di regolazione indipendente generalmente riconosciuta dalle normative comunitarie in materia di servizi d’interesse economico generale [141]. A livello di legislazione ordinaria, peraltro, va segnalato come nella direzione di evitare sovrapposizioni tra indirizzo politico e regolazione tecnica si muova il recente art. 7, comma 1, lett. b), del disegno di legge AS n. 1577 che, tra i principi e criteri direttivi della delega al governo per la riorganizzazione dell’amministrazione statale, prevede la soppressione di uffici ministeriali laddove funzioni analoghe siano esercitate da autorità indipendenti [142]. Tale disposizione, al di là della più evidente ratio di efficienza organizzativa, pare in linea con le direttive di ultima generazione secondo cui «ciascun Stato membro designa un’unica autorità nazionale di regolamentazione a livello nazionale» [143] che sia «in grado di prendere decisioni su tutti gli aspetti della regolamentazione» [144]. De iure condendo, una simile norma sembra poter incidere sul sistema di governance “strutturalmente dualistico” in cui il Ministero sembra talvolta aver assunto il ruolo di “secondo regolatore”  [145]. Per questa via, ripristinando un più corretto – e comunitariamente orientato – rapporto regola (regolazione indipendente)/eccezione (competenza ministeriale), molti dei conflitti AEEGSI/MSE potrebbero essere eliminati in radice, scongiurando il rischio di rinviare la definizione delle regole al giudice amministrativo.

Sul versante internazionale, il complesso intreccio AEEGSI – (altri) regolatori nazionali – ACER, può, invece, dare vita ad esiti non ancora del tutto prevedibili. Il ruolo spettante all’Agenzia potrebbe infatti svilupparsi secondo due linee evolutive. Sicché, ACER potrebbe assorbire, sempre più, i poteri normativi dei regolatori nazionali, lasciando a questi ultimi soprattutto la funzione di enforcement, ossia di applicazione/esecuzione delle regole formatesi a livello comunitario (quasi uno ius commune regolatorio); ovvero, potrebbe essere chiamata essenzialmente a fissare meta-regole cui le autorità nazionali dovranno conformarsi nella produzione di regole locali [146].

In ogni caso, tanto a livello nazionale quanto sovranazionale, il punto è come risolvere i sempre emergenti conflitti interistituzionali, considerato che, anche nell’ambito di processi che l’astratto disegno normativo prefigura come cooperativi, sono destinati a insorgere dialettiche competitive e che anche le più raffinate forme cooperative non sempre riescono a prevenire, o porre fine, al conflitto. Pertanto, piuttosto che confinare la competizione tra istituzioni nell’ambito dei comportamenti patologici e degenerativi, pare opportuno guardare alla competizione senza infingimenti, quale possibile – naturale – esito delle dinamiche istituzionali. In questa prospettiva, è comunque pur sempre essenziale individuare un metodo o un soggetto in grado di porre fine ad una dialettica altrimenti incessante, a chiusura del sistema. A tal fine, preferibili appaiono senz’altro soluzioni endogene (o autonome), rinvenibili, cioè, all’interno di un determinato ambito, dai soggetti direttamente coinvolti, che non sfociano dunque all’esterno, magari in una controversia giurisdizionale e in una decisione esogena (o eteronoma). Tra quelli presi qui in considerazione, un valido modello di risoluzione endogena può essere, ad esempio, costituito dal voto a maggioranza [147] che, per quanto idoneo ad evidenziare plasticamente, ed in modo talora lacerante, il conflitto, è però in grado di porvi fine una volta per tutte. Tra i sistemi endogeni, in quanto la decisione proviene comunque dall’autorità «di secondo grado», rientra anche l’«arbitrato» [148] dell’ACER, previsto dall’art. 8 del regolamento 713/2009 allorché le autorità nazionali, non riuscendo a «raggiungere un accordo», si rivolgano congiuntamente («su richiesta congiunta») all’Agenzia per dirimere questioni relative all’accesso alle infrastrutture transfrontaliere o di sicurezza operativa delle stesse [149].

Tipico esempio di soluzione esogena è, invece, quella rimessa al giudice amministrativo. In questo caso, la regolazione dei mercati, anche soltanto a livello di mera actio finium regundorum, sfugge del tutto ai soggetti istituzionali a ciò preposti, essendo rimessa ad un terzo sopra di loro, diverso dai litiganti. Il principale inconveniente di simili soluzioni ab estrinseco pare rinvenibile nel fatto che la parentesi giudiziaria risponde, inevitabilmente, a logiche esogene, talora perturbatrici del mercato. La giurisdizione, in sé, può, quindi, risultare inadeguata al rapido evolversi dei traffici economici e degli assetti di mercato. Anche a prescindere dal problema dell’eccessiva durata del processo rispetto al ritmo veloce dell’economia [150], lo strumento processuale – anche il più raffinato o tecnicamente perfetto – [151] può, infatti, non riuscire a soddisfare il bisogno di certezza degli operatori economici. Durante il tempo del processo, le azioni imprenditoriali saranno, difatti, sempre condizionate dall’esito del giudizio, dovendosi tener conto, almeno in previsione, di una decisione giurisdizionale estranea alle dinamiche economiche. Nondimeno, l’incertezza sugli effetti del giudicato può pregiudicare la possibilità delle imprese di modificare programmi e piani d’azione alla luce del flusso di conoscenze ed esperienze che scaturiscono dal mercato [152], danneggiando così il proficuo svolgimento della funzione imprenditoriale e il corretto funzionamento del mercato concorrenziale.

 

Per evitare simili esiti, si potrebbe ipotizzare, portando all’estremo la logica della collaborazione fra istituzioni, che tutti i rulemakers coinvolti nella filiera regolatoria sottopongano congiuntamente ai diversi portatori di interesse un progetto di regolazione condiviso [153]. In questo modo, la competizione rimarrebbe confinata nella fase ex ante di definizione del progetto regolatorio, senza sfociare all’esterno in destabilizzanti conflitti ex post produttivi di costi economici [154].

Siamo qui alle frontiere estreme dell’indagine intrapresa, in cui la competizione si scioglie nella negoziazione. Flessibili e laboriose mediazioni necessarie quando da un modello piramidale-gerarchico-centralizzato di Stato si passa ad un “arcipelago” di poteri, oltre lo Stato nazionale [155]. Simili negoziazioni appaiono, però, sperimentabili, già oggi, nell’arena comunitaria [156], dove i regolatori sono orizzontalmente equiordinati in seno al regolatore di secondo livello. All’interno degli Stati nazionali, una qualche “verticalità”  [157], tra indirizzo politico e regolazione tecnica, pare invece destinata a rimanere, per cui appare difficilmente ipotizzabile un progetto di regolazione condiviso che logicamente dovrebbe poi dare vita ad un atto complesso in cui le volontà di MSE e AEEGSI si fonderebbero in un tutt’uno [158]. Eppure qualche segnale nel senso della “orizzontalità” pare intravedersi nella rammentata apertura del procedimento per l’adozione della Strategia energetica nazionale – atto programmatorio per eccellenza – agli altri attori istituzionali coinvolti, tra cui in primis l’Autorità per l’energia [159].



* Il presente scritto è frutto della riflessione congiunta degli Autori; tuttavia, la Premessa ed il Capitolo III sono stati scritti da Simone Lucattini; i Capitoli I e II sono, invece, opera di Salvatore Lanza; le conclusioni sono state scritte, “a quattro mani”, dai due Autori. Le opinioni espresse sono a titolo personale e non impegnano l’Istituzione di appartenenza (Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico).

[1] Sulla complessità caratterizzante la “trama di rapporti verticali e orizzontali” intessuti dalle autorità indipendenti, cfr. M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 29 ss.

[2] Mette in correlazione certezza del diritto e affidamento F. Merusi, Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, Giuffrè, Milano, 2001, p. 36, il quale si rifà al significato di Rechtssicherheit accolto dalla giurisprudenza costituzionale tedesca, come “effettiva sicurezza delle situazioni giuridiche soggettive dei cittadini” e, quindi, “tutela dell’affidamento generato dall’ordinamento vigente”. Sull’importanza della certezza del diritto in funzione di relazioni economiche stabili, si vedano, invece, E. Allorio, La certezza del diritto dell’economia, in Dir. econ., 1956, p. 1212; N. Bassi, Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi economici generali, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Giappichelli, Torino, 2010, p. 157 ss. Con riferimento alla regolazione lato sensu intesa, come “sistema di regole”, può leggersi l’ordine esecutivo del Presidente degli Stati Uniti 13.563 del 18 gennaio 2011 Sul miglioramento della regolazione e sulla sua revisione, per cui la regolazione è chiamata, tra l’altro, a «promuovere la prevedibilità e ridurre l’incertezza».

[3] Per un siffatto approccio al tema della regolazione, cfr. D.C. Esty-D. Gerardin, Regulatory Co-Opetition, in D.C. Esty-D. Gerardin (a cura di), Regulatory Competition and Economic Integration, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 30 ss.

[4] In argomento, cfr. G. Della Cananea, L’Unione europea. Un ordinamento composito, Laterza, Roma-Bari, 2003, p. 167 e, nella generale prospettiva dei principi, G. Della Cananea-C. Franchini, I principi dell’amministrazione europea, Giappichelli, Torino, 2010, p. 23 ss.

[5] L’espressione è mutuata da S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 689 ss.

[6] Sull’evoluzione, da un sistema di “regolazione composita” entro cui i regolatori nazionali e la Commissione, pur interagendo, rimangono però separati, ad una “regolazione integrata”, caratterizzata dalla creazione di “un centro di imputazione unitaria della regolazione europea di settore”, cfr. L. Torchia, La regolazione indipendente nell’ordinamento europeo: i nuovi organismi di settore, in P. Bilancia (a cura di), La regolazione dei mercati di settore tra autorità indipendenti nazionali e organismi europei, Giuffrè, Milano, 2012, p. 263. In tema può altresì leggersi, da un’angolatura storico-evolutiva, A. Sandulli, La scienza italiana del diritto pubblico e l’integrazione europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2005, p. 889 ss., e, per i riflessi procedimentali dell’integrazione, G. Della Cananea, I procedimenti amministrativi composti dell’Unione Europea, e E. Chiti, I procedimenti in cui intervengono le Agenzie europee, in F. Bignami-S. Cassese (a cura di), Il procedimento amministrativo nel diritto europeo, Quaderni della Rivista trimestrale di diritto pubblico, n. 1/2004, Giuffrè, Milano, rispettivamente, pp. 307 ss. e 335 ss.

[7] Cfr. il regolamento (CE) n. 713/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, che ha istituito un’Agenzia per la cooperazione fra i regolatori nazionali dell’energia (Acer).

[8] F. Merusi, Democrazia e autorità indipendenti. Un romanzo quasi giallo, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 76.

[9] È la “qualità interessante” del bene, in altri termini, a condizionare le scelte di regolazione, come notato, a suo tempo, da G.D. Romagnosi, Della ragion civile delle acque nella rurale economia, IV ed., Prato, 1938, p. 131, richiamato, con riferimento alla materia dell’energia, da G.D. Comporti, Energia e ambiente, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Giappichelli, Torino, 2008, p. 259. Sull’attualità del “criterio funzionale romagnosiano”, cfr. F. Merusi, Gian Domenico Romagnosi fra diritto e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, p. 1237ss.

[10] Del resto, già negli anni Sessanta del Secolo scorso, G. Guarino, Unità ed autonomia del diritto dell’energia, in Scritti di diritto pubblico dell’economia e di diritto dell’energia, Giuffrè, Milano, 1962, p. 243 s., annoverava la “accentuazione dei profili sovranazionali” tra i profili caratterizzanti della normativa energetica. Sul rilievo, necessariamente comunitario, delle principali infrastrutture di rete, cfr., invece, G. Della Cananea, Stato e mercato: le infrastrutture per i servizi pubblici, in Munus, 2013, p. 1 ss.

[11] Sul carattere complesso delle reti infrastrutturali e sulla difficoltà di definirne giuridicamente il concetto, cfr. F. Vetrò, Il servizio pubblico a rete: l’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Giappichelli, Torino, 2005, p.1 ss.; G. De Vergottini, Il governo delle reti tra Unione europea, stato e regioni, in G. Napolitano-A. Zoppini (a cura di), Annuario di diritto dell’energia, Il regime giuridico delle infrastrutture dell’energia, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 17 ss. Sulle infrastrutture come fondamento e metafora dello Stato contemporaneo si vedano le illuminanti riflessioni di A. Predieri, Premesse sulle infrastrutture giuridiche delle nuove architetture finanziarie, in A. Predieri-P. Savona (a cura di), Le nuove architetture del sistema monetario internazionale, Giappichelli, Torino, 2001, p. 73 ss., nonché la Presentazione di A. Predieri e M. Morisi al volume L’Europa delle reti, Giappichelli, Torino, 2011, a cura di A. Predieri e M. Morisi.

[12] Così L. Ammannati, Il ruolo dell’Agenzia nella regolazione energetica, in V. Salvatore (a cura di), Le agenzie dell’Unione europea, Pavia, 2011, p. 105. In generale, sulle reti amministrative europee, cfr., invece, E. Chiti, L’accountability delle reti di autorità amministrative dell’Unione europea, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2012, p. 29 ss.

[13] Poiché la regola è un possibile strumento di correzione dei fallimenti del mercato, essa ha come scopo la massimizzazione del benessere sociale, di cui l’efficienza allocativa costituisce presupposto. Per una descrizione dell’analisi del benessere sociale in un contesto di equilibrio economico parziale si rinvia a H.R. Varian, Microeconomia, trad. it. di A. Medio, Cafosacrina, Venezia, 1998, p. 521 ss. e, per svolgimenti di tipo matematico-formale, A. Mas-Colel-D.H. Whinston-J.R. Green, Microeconomic Theory, Oxford University Press, Oxford, 1995, cap. 10, Competitive Markets.

[14] In base ai criteri della rivalità al consumo e della escludibilità i beni sono classificabili in pubblici puri, privati puri, comuni e club: cfr., in tema, P.A. Samuelson, Review of Economics and Statistics, XXXVI, 1954, p. 387.

[15] Come notato da W.W. Hogan, Regional Transmission Organizations: Millennium Order on Designing Institutions for Electric Network System, in Center for Business and Government, Harvard University, maggio 2000, «the market cannot solve the problem of market design».

[16] Diversamente, i regolamenti contrattuali sono producibili alla stregua di beni privati. In ogni caso, il valore economico della regola può essere astrattamente misurato dal risparmio che essa genera nel ridurre i costi di transazione. La funzione della regola come strumento di contenimento dei costi di transazione e quindi di facilitazione dello scambio è proposta da D.C. North, Istituzioni, cambiamento istituzionale, evoluzione dell’economia, trad.it. di W. Santagata, Il Mulino, Bologna, 1990, p. 77 ss.

[17] La nozione di giurisdizione è qui assunta in un significato non giuridico (al riguardo, cfr., ex plurimis, S. Satta, voce Giurisdizione (nozioni generali), in Enc. dir., vol. XIX, Giuffrè, Milano, 1970; C. Mandrioli, voce Giurisdizione (in generale), in Dig. disc. priv., vol. IX, Utet, Torino, 1993; A. Segni, voce Giurisdizione (in generale), in Noviss. Dig. it., vol. VII, Utet, Torino, 1957), bensì nel senso di ambito locale di applicazione di determinate regole e principi; per estensione, la nozione di giurisdizione accolta può quindi riferirsi anche ad un intero settore merceologico (telecomunicazioni, energia, acqua). Nella letteratura economica, per giurisdizione s’intende, solitamente, l’ambito territoriale cui è rivolta la fornitura di un bene pubblico locale: cfr., ad esempio, C.M. Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, in Journal of Political Economy, 64, 1956, p. 416 ss.

[18] La caratteristica più evidente di quella particolare filiera che è la filiera regolatoria è di essere un processo produttivo di regole a mezzo di regole. La relazione tra Regolatori collocati in fasi successive della filiera è stata, talvolta, rappresentata dalla letteratura economica attraverso modelli di competizione à la Stackelberg: cfr., in proposito, D.P. Baron, Noncooperative Regulation of a Nonlocalized Externality, in The Rand Journal of Economics, 16,1985, p. 553 ss., ove si rappresenta il caso paradigmatico di un regolatore ambientale (leader) che opera a monte della filiera definendo le regole (standards tecnologici) per disciplinare l’emissione di sostanze inquinanti da parte di un produttore elettrico in regime di monopolio, la cui regolazione economica (tariffa) è affidata ad una diversa autorità (follower) situata a valle della filiera regolatoria. La competizione tra i regolatori de quo, guidati da obiettivi differenti, si rivela economicamente inefficiente, in quanto induce l’impresa a produrre una quantità sub-ottimale del bene e ad appropriarsi di una rendita informativa a detrimento del consumatore.

[19] Le istruzioni che il Regolatore deve seguire per trasformare regole-input in regole-output verranno di seguito indicate con l’espressione meta-regole e corrispondono, essenzialmente, al concetto microeconomico di funzione di produzione. Seguendo l’approccio di D.P. Baron (cfr. infra, sub nota 19), lo standard tecnologico deciso dal regolatore ambientale è un esempio di regola-input rivolta al regolatore economico, la cui regola-output è la tariffa applicata all’impresa monopolista. La meta regola, in questo caso, prescrive, infatti, al regolatore economico di tenere conto, nella metodologia tariffaria applicata, dell’impatto sui costi dell’impresa dello standard tecnologico ad essa imposto. La possibilità per il regolatore ambientale di agire come leader à la Stackelberg, ovvero di stabilire la propria regolazione in anticipo rispetto al regolatore economico, gli conferisce il vantaggio della prima mossa nel gioco competitivo, il che consente di orientare anche la successiva regolazione economica.

[20] Il monopolio della produzione di regole può, a sua volta, essere globale o locale. In quest’ultimo caso, ciascun Regolatore produce regole che si applicano esclusivamente all’interno della sua giurisdizione, in analogia a quanto accade con i beni pubblici locali, o beni club; cfr., in proposito, J.M. Buchanann, An Economic Theory of Clubs, in Economica, 32, 1965, p. 1 ss.

[21] In merito al concetto di competizione spaziale tra imprese si veda il contributo pionieristico di H. Hotelling, Stability in Competition, in Economic Journal, 39, 1929, p. 41 ss.

[22] Cfr., al riguardo, C.M. Tiebout, A Pure Theory of Local Expenditures, in Journal of Political Economy, 64, 1956, p. 416 ss.; W.E. Oates, An Essay on Fiscal Federalism, in Journal of Economic Literature, 37, 1999, p. 1120 ss.; J.P. Trachtman, International Regulatory Competition, Externalization, and Jurisdiction, in Harvard International Law Journal, 34,1993, p.1 ss.

[23] In tal senso, i regolatori adottano strategie di differenziazione dei rispettivi quadri regolatori in maniera analoga a quanto fanno le imprese che, in regime di concorrenza monopolistica, differenziano i loro prodotti.

[24] Si pensi, ad esempio, alle differenti autorità di regolazione settoriale che, a seguito dell’evoluzione tecnologica, si trovino a condividere un sottoinsieme di soggetti regolati, come potrebbe avvenire tra i regolatori dell’energia e delle comunicazioni nel caso dello sviluppo delle cosiddette smart grid.

[25] Cfr., al riguardo, D.P. Baron, op. ult. cit.

[26] Cfr., in merito, D. Martimort, The Multiprincipal Nature of Government, in European Economic Review, 40, 1996, p. 673 ss.; J.J. Laffont-D. Martimort, Separation of Regulators Against Collusive Behavior, in The Rand Journal of Economics, 30, 1999, p. 1 ss.

[27] La condizione della sub-additività del costo, che è alla base del fenomeno del monopolio naturale, sembrerebbe svolgere, con riferimento alle forme di mercato, una funzione analoga a quella propriamente svolta dal principio di sussidiarietà nel decentramento amministrativo, a livello nazionale e sovranazionale. In caso di funzione di costo sub-additiva, il monopolio (soluzione accentrata) è preferibile alla concorrenza (soluzione decentrata) in quanto un’unica impresa è in grado di produrre a costi più bassi di quelli a cui produrrebbe una pluralità di imprese. Analogamente, in base al principio di sussidiarietà, l’intervento del livello di governo centrale è preferibile a quello periferico quando il primo si rivela più efficace del secondo. Una sintetica disamina delle radici del principio di sussidiarietà si trova in P.D. Murquardt, Subsidiarity and sovereignty in the European Union, in Fordham International Law Journal, 1992, Vol. 12, Issue 2.

[28] La nozione di co-opetition viene, invero, solitamente utilizzata per indicare la cooperazione su progetti specifici tra imprese che abitualmente competono tra loro (cfr. A.M. Brandenburger-B.J. Nalebuff, Co-opetition, Currency, New York, 1996): questo tipo di competizione è finalizzata a sfruttare economie di scala o di gamma senza pregiudicare l’assetto competitivo del settore. Nel presente lavoro viene introdotto, invece, un concetto, ad un tempo, opposto e complementare: la cooperazione competitiva, in cui soggetti impegnati in attività cooperative occasionalmente confliggono su questioni specifiche.

[29] Sulla comitologia può leggersi, da un punto di vista giuridico, lo studio di M. Savino, I comitati dell’Unione Europea, Giuffrè, Milano, 2005.

[30] Si pensi, ad esempio, relativamente ai mercati organizzati, agli orari di apertura e chiusura delle sessioni di negoziazione, alla modalità di calcolo dei prezzi e delle quantità di equilibrio, alle tempistiche con cui si effettuano incassi e pagamenti, ai criteri in base ai quali è definita l’ampiezza delle zone di offerta, ecc.

[31] Come vedremo nel prosieguo, in alcuni casi in cui non si raggiunge una convergenza su una regola comune, come ad esempio in merito alla determinazione del prezzo della capacità di trasporto transfrontaliera, la bozza di regolamento Capacity Allocation Congestion Management rinvia, per una compiuta disciplina, ad integrazioni successive, lasciando di fatto la materia solo parzialmente regolata.

[32] Il coordinamento ex ante, garantito dalle norme comunitarie di prima generazione, il c.d. Primo Pacchetto Energia – direttive 96/92/CE e 98/30/CE –, è, infatti, piuttosto debole. Di conseguenza, ognuno all’interno della propria giurisdizione, gli Stati membri hanno sviluppato sistemi di regole differenti che, in considerazione anche della tendenziale scarsa mobilità dei soggetti regolati all’interno dell’Unione, non hanno innescato alcun fenomeno di competizione classica tra regolatori. Successivamente, con il Secondo Pacchetto – direttive 54/2003/CE e 55/2003/CE; regolamenti (CE) n. 1228/2003 e 1775/2005 –, è stata prevista l’istituzione di autorità di regolazione nazionali, ma, soltanto nel Terzo Pacchetto Energia – direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE; regolamenti (CE) n. 714/2009 e n. 715/2009 e regolamento (CE) n. 713/2009, che istituisce l’ACER –, si è, finalmente, affrontato ex professo il problema della cooperazione tra i regolatori, al fine di armonizzare i quadri regolatori nazionali. In quest’ottica, l’armonizzazione appare, quindi, come una forma di coordinamento ex post, resa necessaria dall’assenza di un originario modello comune. Sull’esperienza europea di costruzione del mercato interno dell’energia, si veda, I. Smeers, What can the US learn from the European experience in the construction of a real integrated electricity market? – Harvard Electricity Policy Group, Washington D.C, September 2001, nonché, per una comparazione con l’esperienza statunitense, il documento della Federal Energy Regulatory Commission (Ferc), Working Paper on Standardized Transmission Service and Wholesale Electric Market Design, 15 marzo 2002, disponibile all’indirizzo http://www.hks.harvard.edu/hepg/-Standard_Mkt_dsgn/Ferc%20smd%203-02.PDF.

[33] L’adozione di valori unici dei parametri in tutte le giurisdizioni genera costi di adeguamento tanto più elevati quanto maggiore è la distanza tra il valore originario ed il valore obiettivo. I costi sono quindi, per forza di cose, differenti in ogni giurisdizione, a seconda del livello di adeguamento richiesto. Pertanto, i regolatori nazionali, alle prese con i crescenti costi dei sistemi energetici, tendono, solitamente, a minimizzare i costi di adeguamento generati dall’adozione di regole comuni; in ragione di ciò può insorgere un conflitto tra regolatori per la scelta della regola meno costosa per la propria giurisdizione.

[34] In ultimo, si consideri, altresì, che alcuni dei futuri regolamenti europei saranno preceduti da iniziative implementative volontarie che se, da un lato, possono condurre ad una attuazione anticipata degli stessi (c.d. early implementation), dall’altro, possono costituire un elemento di condizionamento e di ulteriore complicazione del processo di rule making.

[35] Il principale luogo di elaborazione di tale modello è divenuto, in assenza di più specifiche previsioni comunitarie, il Florence Forum che, a partire dal 1998, ha dato vita ad un acceso dibattito sul target model; per una rassegna dei modelli alternativi di integrazione del mercato elettrico europeo, cfr. J.M. Glachant, The achievement of the EU Electricity Internal Market Through Market Coupling, European Union Institute – Working Paper, Rscas 2010/87.

[36] «There are considerable asymmetries in the implementation of the current Directives. These are leading to considerable distortions of the internal market in that some Member States’energy markets are more open to competitors and new entrants than others» (First benchmarking report on the implementation of the internal electricity and gas market, (SEC) 2001).

[37] «As well as inconsistent cross border tariffs, each Member State uses a different approach to allocate interconnector capacity […]. In order to deliver a real single market for electricity, harmonization of capacity allocation procedures is a necessary step» (così, ancora, il sopracitato First benchmarking report on the implementation of the internal electricity and gas market).

[38] La Commissione, nelle conclusioni del più volte richiamato First benchmarking report on the implementation of the internal electricity and gas market, a tale proposito, osserva che «There are considerable asymmetries in the implementation of the current Directives. These are leading to considerable distortions of the internal market in that some Member States’ energy markets are more open to competitors and new entrants than others».

[39] La Commissione europea, nel Green Paper A European Strategy for Sustainable, Competitive and Secure Energy {SEC(2006) 317}, aveva suggerito la creazione di un regolatore energetico europeo, con competenze in materia di questioni transfrontaliere, e l’adozione di un codice di rete europeo che rendesse equivalenti le condizioni di accesso alla rete. Il Consiglio europeo del 24 marzo 2006, tuttavia, non ha recepito il suggerimento della Commissione, limitandosi a richiedere il rafforzamento del coordinamento tra i regolatori energetici (p.14).

[40] Cfr. FERC, Electricity Market Design and Structure Docket, October 15-19, 2001.

[41] Rifacendosi ancora a D.P. Baron, op. ult. cit., il regolatore europeo avrebbe dunque agito esplicitamente da leader à la Stackelberg nei confronti del regolatore nazionale, orientandone le azioni. Laddove i due regolatori fossero invece entrati in competizione, a causa ad esempio degli effetti redistributivi tra Paesi derivanti dalle decisioni del regolatore europeo, si sarebbe potuta verificare una perdita di efficienza complessiva.

[42] Si pensi, in tal senso, alla materia tariffaria, laddove ai singoli Stati membri viene riconosciuta ampia autonomia nel definire la potestà tariffaria delle autorità di regolazione nazionali (cfr. art. 23, comma 2, e Considerato 18 della direttiva 2003/53/UE). In quest’ottica, si può dunque affermare che la determinazione tariffaria è considerata un bene pubblico locale, senza alcun “effetto di traboccamento” nelle altre giurisdizioni, di esclusiva pertinenza del regolatore-monopolista nazionale.

[43] Il rapporto tra ACER ed i regolatori nazionali sembrerebbe, quindi, quello tra un agente ed una molteplicità di principali, potenzialmente in competizione tra loro per influenzarne le decisioni. Sul problema dell’interazione competitiva tra principali si veda B.D. Bernheim-M.D. Whinston, Common Agency, in Econometrica, 54, 1986, p. 923 ss.

[44] Cfr. art. 23, comma 1, lett. a) e b), direttiva 2003/54/EC.

[45] Cfr., in particolare, art. 23, comma 1, lett. a).

[46] L’organizzazione degli scambi transfrontalieri è un tipico esempio di fenomeno emergente, non presente nell’ambito dei singoli mercati nazionali, che può essere affrontato correttamente solo attraverso regole sovranazionali. Il funzionamento del meccanismo comune di allocazione della capacità non è, però, definito in maniera completa ed esaustiva dal legislatore europeo, neppure nel Secondo Pacchetto Energia, benché notevoli progressi in tal senso siano stati fatti con il regolamento n. 1228/2003, che prevede alcuni principi generali: rendere disponibile agli operatori la massima capacità di interconnessione possibile (art.6, comma 3), riassegnare al mercato la capacità allocata non utilizzata (art. 6, comma 4), risolvere le congestioni attraverso meccanismi di mercato non discriminatori e, in particolare, ridurre la capacità già allocata solo in caso di emergenza, compensando gli operatori (art. 6, comma 2), internalizzare le esternalità di rete istituendo un meccanismo tra Trasmission System Operator (TSO) di compensazione dei costi generati dai flussi ospitati sulla propria rete, provenienti da reti di altri TSO (art. 3), destinare la rendita di congestione ad aumentare la capacità transfrontaliera o a ridurre le tariffe, art. (6, comma 6), definire le tariffe per l’accesso alla rete in modo da trasmettere segnali locazionali (art. 4).

[47] Già nella primavera del 2006, ERGEG ha avviato le c.d. Iniziative Regionali Elettriche (Eri) in seguito ad una consultazione pubblica sulla creazione di mercati elettrici regionali (cfr., al riguardo, ERGEG, Annual Report 2005, in www.ceer.eu). In seguito, nel settembre 2010, ERGEG ha quindi pubblicato una bozza di linee guida in materia di gestione delle congestioni e allocazione della capacità transfrontaliera: cfr. ERGEG, Draft Framework Guidelines on Capacity Allocation and Congestion Management for Electricity-Initial Impact Assessment, in www.ceer.eu).

[48] ENTSO-E è la rete europea dei gestori di sistemi di trasmissione di energia elettrica, a cui è affidato il compito di redigere i codici di rete europei, che verranno poi formalmente adottati dalla Commissione. In sintesi, la procedura per la produzione di questo corpo di regole prevede che la Commissione stabilisca annualmente in quali settori dovranno essere prioritariamente elaborati i codici; che la stessa Commissione chieda, quindi, ad ACER di pubblicare apposite linee guida non vincolanti per la redazione dei codici stessi che, in concreto, verranno, come detto, predisposti da ENTSO-E, in conformità alle predette linee guida; ACER, infine, previo controllo di conformità, raccomanda alla Commissione l’adozione dei codici. In particolare, in tema di regole di mercato, erano inizialmente previsti tre codici: il Forward Capacity Allocation (FCA), il Capacity Allocation and Congestion Management (CACM) e il Balancing (EB), ognuno riferito ad un differente orizzonte temporale (lungo, breve, brevissimo). Successivamente, la Commissione ha presentato il CACM come linee guida, tenuto conto probabilmente del frequente rinvio che in esso si fa a procedure e metodologie da definirsi dopo la sua entrata in vigore.

[49] La capacità di trasporto è una risorsa scarsa che, in un sistema chiuso, è detenuta da un solo TSO ed in un sistema aperto è, invece, posseduta da più TSO confinanti. Le reti elettriche non sono infatti disegnate per consentire il trasporto di un indefinito quantitativo di energia, pertanto, in caso di saturazione di una o più linee, si può verificare una congestione, con la conseguente necessità di stabilire un criterio (meccanismo di allocazione) per attribuire il diritto di accesso al servizio di trasporto.

[50] La rete elettrica può essere rappresentata come un insieme di nodi, in cui viene immessa e prelevata energia, collegati da linee, che servono per trasportare l’energia medesima. Nel meccanismo di asta esplicita gli operatori negoziano separatamente i diritti di trasporto su ciascuna linea e l’energia trasportata. Sono quindi previsti due distinti mercati, uno per la capacità di trasporto offerta dal TSO, e l’altro, appunto, per l’energia.

[51] Nel meccanismo di asta implicita gli operatori negoziano simultaneamente i diritti di trasporto e l’energia trasportata: i due beni, capacità di trasporto ed energia, vengono dunque scambiati in un unico mercato. Nello specifico, i prezzi dei nodi collegati da linee congestionate differiscono di un importo equivalente al valore dei diritti che verrebbero assegnati attraverso allocazione esplicita. Per un confronto tra i differenti metodi di allocazione della capacità, si veda J.M. Glachant, op. ult. cit.

[52] In quest’ultimo caso, occorre prevedere forme di razionamento ex ante oppure misure di riequilibrio ex post, poiché, se l’assegnazione è gratuita, può verificarsi una situazione di eccesso di domanda di capacità di trasporto. Possibili criteri di razionamento ex ante sono il pro quota, il pro rata e l’ordine di priorità, basato sull’ordine temporale in cui sono pervenute le richieste (c.d. First Come Firs Served); nel riequilibrio ex post, invece, è il TSO che ha il compito di correggere i programmi degli operatori, in quanto non conformi ai vincoli di rete, diramando ordini di aumento o riduzione della quantità di energia immessa o prelevata (re-dispacciamento) o effettuando transazioni con gli operatori, in esito alle quali i programmi risultino modificati (counter trading). Sotto alcune ipotesi molto restrittive (assenza di incertezza, concorrenza perfetta nel mercato dell’energia, TSO unico che alloca la capacità e intraprende misure di redispaccciamento), i tre menzionati modelli (asta esplicita, asta implicita e allocazione gratuita con riequilibrio ex post) risultano parimenti efficienti sotto il profilo allocativo. L’allocazione gratuita con razionamento, invece, può, al contrario, dare luogo a risultati inefficienti, perché non assegna con certezza la capacità di trasporto a chi è disposto a pagarla di più.

[53] In tali linee guida si legge: «The CACM Network Code(s) shall set out all necessary provisions for the implementation of the pan-European intraday target model supporting continuous implicit trading, with reliable pricing of intraday transmission capacity reflecting congestion (i.e. in case of scarce capacity)».

[54] La negoziazione continua presenta il vantaggio, per gli operatori di mercato, di poter effettuare transazioni non appena divengano disponibili nuove informazioni rilevanti; si pensi, ad esempio, ai produttori di energia elettrica da fonte rinnovabile che, in base alle informazioni più recenti ottenute sull’andamento della fonte, sono in grado di “aggiustare il loro portafoglio”.

[55] Difatti, sebbene la negoziazione continua rientri tra i meccanismi di allocazione congiunta di capacità di trasporto ed energia, nondimeno, essa, a differenza dell’asta implicita, non consente di determinare prezzi diversi per zone d’offerta collegate da linee congestionate. La negoziazione continua implementa, di fatto, una procedura di allocazione gratuita con razionamento ex ante basato sulla priorità temporale di recezione delle offerte, in aperto contrasto con il requisito di prezzo della capacità basato, invece, sulle offerte.

[56] Le differenti modalità di assegnazione della capacità nell’orizzonte infra giornaliero hanno conseguenze di carattere redistributivo. L’assegnazione gratuita trasferisce, seppure indirettamente, la rendita di congestione agli acquirenti dei diritti (gli operatori del mercato all’ingrosso), laddove l’assegnazione a pagamento consente invece la restituzione della rendita ai consumatori finali. Non sembra, tuttavia, che i regolatori nazionali, almeno allo stato, condividano, il valore economico che tale rendita dovrà assumere nel futuro assetto del mercato europeo, né la sua ripartizione per singola frontiera.

[57] Per una dettagliata esposizione del modello del market coupling, si rinvia a J.M. Glachant, op. ult. cit.

[58] Per una descrizione del modello nodale, si vedano R.E. Bohn-M.C. Caramanis-F. C. Schweppe, Optimal Pricing in Electrical Networks over Space and Time, in Rand Journal of Economics, 1983, p. 360 ss.

[59] Poiché nella realtà fisica le linee effettive collegano nodi, e non zone, le linee che collegano le zone sono idealizzazioni delle linee effettive e le loro capacità di trasporto sono derivate dalle capacità delle linee effettive.

[60] Se esiste un unico TSO, le azioni di riequilibrio ex post conducono, seppure indirettamente, agli stessi risultati allocativi a cui l’asta implicita perviene in maniera diretta; a seconda dei criteri stabiliti dal regolatore per imputare il costo dell’attività di redispacciamento, i due modelli possono dunque produrre differenti risultati redistributivi.

[61] In argomento, può leggersi G. Oggioni-Y. Smeers, Degree of coordination in market-coupling and counter-trading, CORE Discussion Paper, 2010.

[62] Sul tema dell’indipendenza delle autorità cfr., di recente, M. Clarich, Indipendenza e autonomia delle autorità amministrative indipendenti, in www.giustizia-amministrativa.it, 2013; nella particolare prospettiva dell’analisi economica, si vedano, invece, G. Napolitano-M. Abrescia, Analisi economica del diritto pubblico, Il Mulino, Bologna, 2009, p. 234 ss., secondo cui le autorità darebbero luogo al “paradosso” di agenti «istituzionalmente indipendenti dai loro principali», giustificabile, in una logica costi/benefici, allorquando «i vantaggi della delega possono superare i costi della deviazione amministrativa».

[63] Cfr., al riguardo, Tar Lombardia, sez. III, 10 aprile 2009, n. 3239, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 1291.

[64] Su questi aspetti, cfr. la memoria dell’AEEG 429/2012/I/COM, depositata nell’ambito dell’Indagine conoscitiva sulla Strategia energetica nazionale, dove si sottolinea l’importanza della regolazione indipendente «a garanzia di certezza e stabilità delle regole e, quindi, di affidamento per gli ingenti investimenti caratterizzati da lunghi tempi di ritorno».

[65] Per A.M. Sandulli, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Studi in onore di Antonio Segni, IV, Giuffrè, Milano, 1967, p. 253, è neutrale un’attività proveniente da un organo posto in posizione di indipendenza e che si colloca “in una posizione di estraneità e di indifferenza assoluta rispetto agli interessi al cui regolamento è diretta”.

[66] Così, invece, si esprime Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, 11 gennaio 2012, n. 233.

[67] Corte cost., 27 marzo 2009, n. 88, in Giur. cost., 2009, II, p. 796. In tal senso vedasi, in generale, G. Morbidelli, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in A. Predieri (a cura di), Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Passigli, Firenze, 1996, p. 145 ss.

[68] Cons. St., sez.VI, 28 novembre 2012, n. 6014.

[69] Cfr. E. Bruti Liberati, La regolazione dei mercati energetici tra l’autorità per l’energia elettrica e il gas e il Governo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2009, p. 435 ss.; Id., Regolazione indipendente e politica energetica nazionale, in Riv. reg. mercati, 2014, p. 81 ss., il quale, a partire dall’analisi del dato normativo, individua un modello dualistico di regolazione in cui Ministero per lo sviluppo economico e AEEGSI sono chiamati a coesistere e operare in sinergia. Indicazioni in tal senso emergono, del resto, dalle direttive del c.d. Terzo Pacchetto Energia, laddove si afferma l’indipendenza dei regolatori nazionali «da qualsiasi altro soggetto pubblico e privato” (così, ad esempio, l’art.35, comma 4, lett. a), direttiva 2009/72/CE) e il divieto di accettare “istruzioni dirette da alcun governo», fermi restando «gli orientamenti di politica generale elaborati dal governo». Sulla governance, anch’essa duale (ACER/Commissione), del sistema energetico a livello europeo può leggersi F. Donati, La Roadmap 2050 e la governance europea dell’Energia, in Riv. reg. mercati, 2014, p. 80.

[70] M. Clarich-F. Sclafani, La regolazione dei mercati energetici, in AA.VV., Il governo dell’energia per lo sviluppo del paese, Il Mulino, Bologna, 2012, p. 277. Cfr. anche G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 99 ss.

[71] F. Donati, La regolazione italiana nei nuovi scenari energetici, in Studi in onore di A. Loiodice, 2013, vol. II, Cacucci, Firenze, p. 1442.

[72] Peraltro, la previsione di cui all’art. 2, comma 14, della legge 23 agosto 2004, n. 239, che disciplina il potere sostitutivo del Governo nei confronti dell’AEEGSI, definendone condizioni, forme e termini, per quanto astrattamente in grado di offuscare il modello di regolazione indipendente delineato dalla legge 481, caratterizzato da una netta separazione di competenze AEEGSI/Esecutivo (cfr. G. Napolitano, I modelli di regolazione dei servizi di pubblica utilità e il consorzio regolamentare europeo, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Giappichelli, Torino, 2010, p. 34 ss.), non ha trovato concreta attuazione, non essendosi mai realizzato il presupposto di detto potere, ossia l’inazione dell’Autorità nell’adottare “atti o provvedimenti di sua competenza”. Più concretamente lesive dell’indipendenza del Regolatore possono apparire le previsioni, quali quelle contenute nell’art. 1 del recente d.l. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9, che, con l’obiettivo di ridurre il costo dell’energia, impone, tra l’altro, all’Autorità di aggiornare «i criteri per la determinazione dei prezzi di riferimento per le forniture destinate ai clienti finali non riforniti sul mercato libero, tenendo conto delle mutazioni intervenute nell’effettivo andamento orario dei prezzi dell’energia elettrica sul mercato». Siffatte disposizioni, come rilevato dalla stessa Autorità, sembrano avere “natura prettamente regolatoria”, in quanto «attengono alla definizione del quadro di regole operative volto ad attuare l’assetto generale e sistemico definito dalla normativa settoriale», con il rischio di «irrigidi[sc]re il sistema cristallizzando in atti di normativa primaria soluzioni operative e meccanismi che per loro natura richiedono adattamenti dinamici (tipicamente regolatori, quindi, ndr.) in considerazione del mutevole contesto di settore e di mercato» (cfr. la memoria del 9 gennaio 2014, 1/2014/I/com depositata in occasione dell’audizione tenuta dalle Commissioni VI e X della Camera dei Deputati in merito alla conversione in legge del citato d.l. n. 145/2013, p. 3).

[73] In quest’ottica, cfr. G.D. Comporti, Il cittadino viandante tra insidie e trabocchetti: viaggio alla ricerca di una tutela risarcitoria praticabile, in Dir. amm., 2011, p. 679 ss., il quale, a livello metodologico, si rifà all’insegnamento di Paolo Grossi, particolarmente attento al «mondo delle cose, non più esaminate come ombra del soggetto e destinazione della sua assoluta dominanza, ma valorizzate nella loro autonomia e nella loro forza incisiva» (P. Grossi, Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso, Il Mulino, Bologna, 2008, p. 62). Per l’approccio oggettivo al potere pubblico, svincolato dalla specialità del soggetto, si vedano i fondamentali studi di F. Benvenuti, Eccesso di potere come vizio della funzione, in Rass. dir. pubbl., 1950, p. 1 ss.; Id., Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, p. 118 ss.; Id., L’amministrazione oggettivata: un nuovo modello, in Riv. trim. sc. amm., 1978, p. 6 ss. Da ultimo, su questi aspetti, cfr. A. Romano Tassone, A proposito del potere, pubblico e privato, e della sua legittimazione, in Dir. amm., 2013, p. 559 ss.

[74] La Strategia energetica nazionale (SEN) è stata originariamente prevista dall’art. 7 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (convertito in legge 6 agosto 2008, n. 133), quale atto di indirizzo generale volto ad individuare obiettivi di breve e lungo periodo in materia energetica.

[75] Cfr. il documento contenente la SEN, reperibile in www.sviluppoeconomico.gov.it, p. 121.

[76] Siffatto modello di riparto è rinvenibile già nella legge n. 481/1995 la quale stabilisce che «sono fatte salve le funzioni di indirizzo del settore spettanti al governo» (art. 2, comma 14); che la regolazione dei servizi di pubblica utilità deve tenere conto «degli indirizzi di politica generale formulati dal governo» (art. 1, comma 1), il quale «nel documento di programmazione economico-finanziaria, indica all’Autorità il quadro di esigenze di sviluppo dei servizi di pubblica utilità che corrispondono agli interessi generali del Paese» (art. 2, comma 21).

[77] Al riguardo, cfr., da una angolatura storica, B. Sordi, Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia. La prospettiva storica, in Dir. amm., 2008, p. 26, nonché M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 87 ss.

[78] Sull’importanza, nei rapporti tra amministrazioni, del principio di leale collaborazione si sofferma, da ultimo, M. Spasiano, Il principio di buon andamento, in M. Renna-F. Saitta, Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, p. 123, secondo cui tale principio può essere inteso quale «espressione dinamica relazionale del buon andamento»; in giurisprudenza, cfr. anche Corte cost., 25 febbraio 1988, n. 214.

[79] Sugli accordi, quale presupposto di equilibri cooperativi, si veda, dalla prospettiva della teoria dei giochi, R. Myerson, Game Theory, Analisys of Conflict, Harvard University Press, Cambridge, 1991, p. 244 ss.

[80] In quanto mira, secondo l’insegnamento di M. Cappelletti, Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984, 9; Id., La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, Giuffrè, Milano, 1962, 32 ss., alla «continua aderenza ai fatti, ai dati, agli sviluppi e alle tendenze evolutive della realtà».

[81] Cfr. E. Bruti Liberati, La regolazione delle infrastrutture energetiche tra direzione pubblica e mercato, in Dir. econ., 2012, p. 41 s.

[82] Sui vari contenuti degli atti di programmazione energetica, si veda, in generale, N. Rangone, Le programmazioni economiche, Il Mulino, Bologna, 2007, p. 87 ss.

[83] Cfr., ex plurimis, F. Merusi-M. Passaro, voce Autorità indipendenti, in Enc. dir., Agg. VI, Giuffrè, Milano, 2002, p. 178: «molte delle valutazioni delle autorità indipendenti si muovono in un ambito nel quale non è estranea una scelta che implica ponderazione comparativa di interessi, se non giudizi di valore».

[84] La scelta di attribuire al governo la verifica della coerenza del predetto piano rispetto alla SEN appare, da un lato, coerente con il ruolo, tipico dell’Esecutivo, di pianificatore del sistema infrastrutturale; dall’altro, in linea con la nostra tradizione legislativa, che è solita «ricondurre ad atti amministrativi generali del governo questa attività»: cfr.A.Police, Il programma di adempimenti ed il piano decennale di sviluppo della rete, in G. Napolitano-A. Zoppini (a cura di), op. ult. cit., p. 95.

[85]  “Si tratta di imposizioni generali che gravano sul settore elettrico e che sono sopportate dai consumatori”, così come li definisce A. Colavecchio, voce Energia elettrica, in Dig. disc. pubbl., Utet, Torino, 2005, p. 283, nota 251.

[86] Cfr. il d.m. 5 aprile 2013, recante “Definizione delle imprese a forte consumo di energia”.

[87] Cfr. il punto 1.16 del documento per la consultazione 329/2013/R/eel, nonché la delibera 340/2013/R/eel, III Considerato.

[88] I richiamati atti di indirizzo sono stati adottati, rispettivamente, in data 24 aprile e 24 luglio 2013.

[89] Cfr., ancora, la delibera 340/2013/R/eel, V Considerato.

[90] Anche il MSE, nel secondo atto di indirizzo adottato, aveva, del resto, segnalato all’Autorità “l’estrema urgenza di avviare il processo di attuazione della riforma, per i noti motivi di supporto alla ripresa economica, e di fornire certezza, al Ministero ma anche agli operatori, sui tempi di avvio del nuovo sistema”.

[91] Cfr., in generale, G.D. Comporti, Il coordinamento infrastrutturale, Giuffrè, Milano, 1996, p. 339.

[92] Tale decreto imponeva all’AEEG di modificare un proprio precedente provvedimento (delibera n. 34/05); in particolare, l’art. 11, comma 5, d.m. imponeva all’Autorità di determinare il prezzo per la vendita dell’energia prodotta da fonti rinnovabili in modo tale che questo non fosse inferiore ai valori per fascia oraria individuati nella delibera n. 5/2004.

[93] Sul riparto MSE/AEEGSI in tema di fonti rinnovabili, cfr. E. Bruti Liberati, Governo e Autorità per l’energia nella regolazione delle fonti rinnovabili, in G. Napolitano-A. Zoppini (a cura di), Annuario di diritto dell’energia, Regole e mercato delle energie rinnovabili, Il Mulino, Bologna, 2013, p.53; G.F. Cartei, Cambiamento climatico e energia da fonti rinnovabili: una disciplina in cerca di equilibrio, in G.F. Cartei (a cura di), Cambiamento climatico e sviluppo sostenibile, Giappichelli, Torino, 2013, p. 65 s.

[94] Sez. III-ter, 2 maggio 2006, n. 3017.

[95] Il giudice amministrativo pare, infatti, accogliere una nozione di direttiva che, portata al limite, potrebbe non lasciare il minimo spazio per le valutazioni discrezionali del destinatario, mentre l’esercizio del potere di direttiva, già secondo M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1993, vol. I, p. 315, presuppone che i soggetti con poteri decisori siano due e che la direttiva possa essere attuata in modi diversi da parte del destinatario.

[96] Cfr. E. Bruti Liberati, La nuova governance europea dei mercati energetici, in AA.VV., La regolazione dei mercati energetici nel “terzo pacchetto” comunitario, Vita e Pensiero, Milano, 2010, p. 57 ss.; con riferimento al quadro previgente si veda, invece, D. Sorace, Il modello di regolazione dell’energia: profili generali, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Giappichelli, Torino, 2007, p. 1 ss.

[97] Cfr., da ultimo, Tar Lombardia, sez. III, 14 marzo 2013, n. 681, che, con riferimento alla regolazione tariffaria dell’AEEGSI, pone l’accento sull’esigenza di «salvaguardare l’aspettativa degli operatori di programmare le proprie scelte gestionali sulla base di elementi conoscibili già nella fase iniziale dell’esercizio di riferimento».

[98] Cons St., sez.VI, 28 marzo 2008, n. 1274.

[99] Cfr. G. O’Driscoll-M. Rizzo, L’economia del tempo e dell’ignoranza, trad. it. di E. Galli, Soveria Mannelli, 2002, p. 151.In simile prospettiva si veda, altresì, B. Tonoletti, Il mercato come oggetto della regolazione, in Riv. reg. mercati, 2014, p.27, secondo cui il mercato nel suo complesso «si adatta costantemente, possiede una memoria e impara, riflettendo costantemente le interazioni degli esseri umani che vi partecipano».

[100] Il GSE è riconducibile al genus delle società pubbliche (in tal senso, in particolare, cfr. G. Sciullo, L’organizzazione amministrativa, Giappichelli, Torino, 2013, p. 161), aventi forma giuridica societaria, ma svolgenti funzioni di rilevante interesse pubblico; in generale, su queste società si veda il classico studio di C. Ibba, Le società “legali”, Giappichelli, Torino, 1992, nonché recentius G. Gruner, Enti pubblici a struttura di S.p.A., Giappichelli, Torino, 2009; F. Goisis, Il regime delle società in mano pubblica verso una più sicura riconduzione al diritto privato-commerciale e alle sue logiche: l’art. 4, comma 13, d.l. n. 95/2013, in Riv. reg. mercati, 2014, p. 139 ss.

[101] Trattasi di titoli di efficienza energetica attestanti il conseguimento di determinati obiettivi di risparmio energetico da parte delle imprese esercenti attività di distribuzione: al riguardo, cfr. M. Clarich, La tutela dell’ambiente attraverso il mercato, in Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo (AIPDA), Annuario 2006, Analisi economica e diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2007, p. 103 ss.

[102] Ai sensi dell’art. 2, comma 20, lett. c), legge n. 481/1995.

[103] In particolare, l’AEEGSI “applica sanzioni per ciascun titolo mancante, ai sensi della legge 14 novembre 1995, n. 481”.

[104] Cfr. art. 5, comma 2, d.m. 21 dicembre 2007; art. 7, comma 4, d.lgs. 30 maggio 208, n. 115/2008.

[105] Su questa giurisprudenza, cfr. l’ampia analisi di F. Goisis, Un’analisi critica delle tutele procedimentali e giurisdizionali avverso la potestà sanzionatoria della pubblica amministrazione, alla luce dei principi dell’art. 6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Il caso delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette, in Dir. proc. amm., 2013, p. 699 ss.; sul punto cfr. anche M. Clarich-L. Zanettini, Le garanzie del contraddittorio nei procedimenti sanzionatori dinanzi alle autorità indipendenti, in Giur. comm., 2013, I, p. 367 ss.

[106] E. Cheli, Osservazioni introduttive in ordine al potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, in Giur. comm., 2013, I, p. 330.

[107] Sulla valenza regolatoria delle sanzioni irrogate dalle autorità indipendenti, cfr. W. Troise Mangoni, Il potere sanzionatorio della Consob. Profili procedimentali e strumentalità rispetto alla funzione regolatoria, Giuffrè, Milano, 2012, p. 21 ss.; R. Titomanlio, Funzione di regolazione e potestà sanzionatoria, Giuffrè, Milano, 2007, p. 481 ss.; in particolare, sul distacco dal modello punitivo-affittivo tradizionale, in cui la scelta di sanzionare è tendenzialmente scevra da profili di discrezionalità, può leggersi F. Goisis, Discrezionalità ed autoritatività nelle sanzioni amministrative pecuniarie, tra tradizionali preoccupazioni di sistema e nuove prospettive di diritto europeo, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2013, p. 79 ss.

[108] Regolamento (UE) n. 1227/2011 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2011, concernente l’integrità e la trasparenza del mercato dell’energia all’ingrosso. Tale regolamento mira, in particolare, ad assicurare che i prezzi dell’energia all’ingrosso riflettano un’interazione equa e concorrenziale tra domanda e offerta, vietando esplicitamente tutti quei comportamenti dai quali possa scaturire un vantaggio individuale ai danni del mercato. A questo scopo il REMIT tipizza tre fattispecie: il divieto d’abuso di informazioni privilegiate, o insider trading (art. 3); il divieto di manipolazione del mercato (art. 5); l’obbligo di pubblicità delle informazioni privilegiate (art. 13).

[109] Del resto, l’autorità giudiziaria viene chiamata in causa dal regolamento REMIT, all’art. 13, esclusivamente per l’eventuale attuazione dei poteri di accertamento attribuiti, però, in prima battuta, alle autorità nazionali di regolamentazione («tramite il ricorso alle autorità giudiziarie competenti …»).

[110] Cfr. i commi 4 e 5 dell’art. 19 del disegno di legge recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea – c.d. Legge europea 2013-bis (AC.1864).

[111] Sul rapporto tra norme penali e norme sanzionatorie amministrative, si vedano, in generale, C.E. Paliero-A. Travi, voce Sanzioni amministrative, in Enc. dir., vol. XLI, Giuffrè, Milano, 1989, p. 409 ss.

[112] «Per lo svolgimento delle proprie funzioni ciascuna Autorità … b. irroga, salvo che il fatto costituisca reato … sanzioni amministrative pecuniarie non inferiori nel minimo a lire 50 milioni e non superiori nel massimo a lire 300 miliardi»”.

[113] L’art. 187-duodecies della legge 18 aprile 2005, n. 62 (testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – TUF) stabilisce, infatti, che il procedimento amministrativo di accertamento – come pure il procedimento civile di opposizione avverso il provvedimento di applicazione della sanzione amministrativa – non può essere sospeso per la pendenza del processo penale avente ad oggetto i medesimi fatti, o fatti dal cui accertamento ne dipenda la definizione.

[114] Cfr. art. 187-terdecies TUF, il quale prevede che, allorquando per lo stesso fatto sia stata applicata (a carico del reo o dell’ente da cui egli dipende) una sanzione amministrativa pecuniaria ai sensi dell’art. 187-septies TUF, l’esazione della pena pecuniaria e della sanzione pecuniaria dipendente da reato sia limitata alla parte eccedente quella già riscossa dall’autorità amministrativa. In materia è di recente intervenuta la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sez. II, 4 marzo 2014 – ric. 18640/10 (Grande Stevens e altri c. Italia), con nota di M. Allena, Il caso Grande Stevens c. Italia: le sanzioni Consob alla prova dei principi Cedu, in Giorn. dir. amm., 2014, p. 1053 ss., che, muovendo dalla natura “penale” delle sanzioni inflitte della Consob, ha ritenuto il sistema punitivo italiano a “doppio binario” (penale/amministrativo), in contrasto con il principio del ne bis in idem di cui all’art. 4, prot. n. 7, CEDU. L’impostazione seguita dalla Corte suggerisce che, a fronte di condotte identiche e di fattispecie volte a proteggere il medesimo bene della vita, sia il legislatore ad operare una scelta a favore del plesso punitivo penale o di quello amministrativo.

[115] Così F. Merusi, Nuove problematiche nei rapporti tra regolazione e concorrenza, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Giappichelli, Torino, 2007, p. 261. In tema, per più recenti svolgimenti, si vedano G. Morbidelli, Regolazione e concorrenza nel mercato energetico, in Studi in onore di Claudio Rossano, vol. IV, Jovene, Napoli, 2013, p. 2210 ss.; L. Torchia, Il diritto antitrust di fronte al giudice amministrativo, in G. Pellegrino-A. Sterpa (a cura di), Giustizia amministrativa e crisi economica, Carocci editore, Roma, 2014, p.130 ss.

[116] Ai sensi dell’art. 14-ter, legge n. 287/1990, le imprese che hanno commesso illeciti antitrust possono impegnarsi a tenere comportamenti virtuosi che, ove ritenuti idonei, consentono all’Autorità garante della concorrenza di chiudere l’istruttoria avviata nei loro confronti senza accertare l’infrazione; in proposito, cfr., ex plurimis, M. Siragusa, Le decisioni con impegni, in C. Rabitti Bedogni-P. Barucci (a cura di), 20 anni di antitrust, Giappichelli, Torino, 2010, p. 385 ss.; F. Cintioli, Le nuove misure riparatorie del danno alla concorrenza: impegni e misure cautelari, in F. Cintioli-F. Donati (a cura di), Recenti innovazioni in materia di sanzioni antitrust, Giappichelli, Torino, 2008, p. 7 ss.

[117] In argomento, cfr. G. Morbidelli, Il principio di legalità ed i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, p. 768.Un argine ai possibili eccessi della funzione regolatoria degli impegni AGCM è stato individuato, in giurisprudenza, nel criterio della pertinenza: cfr., ad esempio, da Tar Lazio, Roma, sez. I, 7 aprile 2008, nn. 2900 e 2902, secondo cui le misure correttive proposte dalle imprese debbono essere “pertinenti” rispetto all’oggetto del procedimento e, quindi, strettamente funzionali alla soluzione del problema concorrenziale evidenziato.

[118] La norma – rubricata “Potenziamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato” – ha introdotto nella legge 10 ottobre 1990, n. 287 un nuovo art. 21-bis, a sua volta rubricato “Poteri dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato sugli atti amministrativi che determinano distorsioni della concorrenza”.

[119] Da un lato, si è sostenuto che la legittimazione a ricorrere riconosciuta all’AGCM sarebbe idonea a sollecitare interventi del giudice amministrativo finalizzati esclusivamente a garantire il superiore interesse dell’ordinamento, nella logica della pura giurisdizione oggettiva e in potenziale contrasto con l’art. 103 della Costituzione, che concepisce la giurisdizione amministrativa come strumento di tutela di “concreti e individuali interessi legittimi o diritti soggettivi” (F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in www.federalismi.it, n. 12/2012, p. 4); dall’altro, si è invece considerata la concorrenza alla stregua di un interesse diffuso di cui l’AGCM sarebbe diventata ex lege ente esponenziale (cfr. R. Giovagnoli, Atti amministrativi e tutela della concorrenza. Il potere di legittimazione a ricorrere dell’AGCM nell’art. 21-bis legge n. 287/1990, in www.giustamm.it, 2012; M.A. Sandulli, Il problema della legittimazione ad agire in giudizio da parte delle autorità indipendenti, in www.giustiza-amministrativa.it, 2013). Invero, avendo riguardo alle numerose ipotesi di legittimazione ex lege previste nell’ordinamento processuale civile o negli ordinamenti sezionali, il dibattito sul nuovo art.21-bis, e sulla caratterizzazione in senso soggettivo/oggettivo del processo amministrativo, dovrebbe, però, ragionevolmente potersi stemperare, sul presupposto che «riconoscere una impostazione squisitamente soggettiva del processo amministrativo, non significa ritenere indispensabile sempre e necessariamente la presenza di una situazione giuridica soggettiva di tipo sostanziale correlata al processo instaurato” (così M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’Agcm ai sensi del nuovo art. 21-bis legge n. 287/1990, in www.giustizia-amministrativa.it, p. 3; in senso analogo, V. Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, p. 370 ss.).

[120] Per quanto consta, finora, l’AGCM ha proposto ricorso ai sensi dell’art. 35, d.l. n. 201/11, prevalentemente nel settore delle gare pubbliche, ove il rimedio pare destinato a trovare più estesa applicazione, come emerge anche dalla Presentazione del Presidente Pitruzzella alla Relazione annuale AGCM, 2011, p. 11.

[121] La tutela dell’affidamento riposto dagli operatori economici nella certezza delle regole costituisce, tema centrale nella regolazione dei mercati, come evidenziato da E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Milano, 2006, p. 140: «se il quadro regolatorio non è chiaro né prevedibile nella sua evoluzione, il livello dei rischi connessi alla realizzazione di opere infrastrutturali o all’assunzione di rilevanti impegni contrattuali può risultare eccessivo per gli operatori e (ancor più) per i loro finanziatori». In giurisprudenza, sulla tutela dell’affidamento nei mercati energetici, si veda Cons. Stato, sez. II, 21 marzo 2012, n. 1683, che si sofferma, in particolare, sul rapporto tra affidamento e flessibilità normativa. Getta luce sulla contraddizione certezza/mutamento, quali “formanti di uno Stato dei nostri tempi”, A. Predieri, Certezza ed innovazione: la tutela dell’affidamento, in AA.VV., La certezza del diritto, Giuffrè, Milano, 1993, p. 32.

[122] Sul punto sia consentito rinviare a S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, Torino, 2013, p. 201 ss.

[123] In generale, sulla correlazione tra processo giurisdizionale e funzionamento dei mercati, cfr. E. Ferrari, Garanzia e regolazione dei mercati di fronte al sindacato dei giudici, in E. Ferrari-M. Ramajoli-M. Sica (a cura di), Il ruolo del giudice di fronte alle decisioni amministrative per il funzionamento dei mercati, Giappichelli, Torino, 2006, p. 345; G. Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2011, p. 681 s.

[124] In argomento, si vedano, a fini anche stipulativi, le riflessioni di S. Cassese, Regolazione e concorrenza, in G. Tesauro-M. D’Alberti (a cura di), Regolazione e concorrenza, Il Mulino, Bologna, 2000, p. 11 ss.

[125] Con riferimento all’AEEGSI, cfr. art. 43, comma 5, d.lgs. n. 93/2011, ai sensi del quale l’Autorità per l’energia può «adottare e imporre i provvedimenti opportuni, necessari e proporzionati per promuovere una concorrenza effettiva e garantire il buon funzionamento dei mercati»; inoltre, «[I]in funzione della promozione della concorrenza, l’Autorità può in particolare adottare misure temporanee di regolazione asimmetrica».

[126] D.lgs. 6 settembre 2005, n. 206.

[127] Tale disposizione, fissando l’importo massimo delle sanzioni irrogabili dall’AGCM per pratiche commerciali scorrette, afferma la competenza del Garante della concorrenza, «escluso unicamente il caso in cui le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esista una regolazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore, affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati». A parte il riferimento alla matrice comunitaria, non certo dirimente giacché, pressoché in ogni settore, la regolazione nazionale è ormai frutto del recepimento di norme comunitarie, il limite degli “aspetti regolati” non sembra poter costituire un sicuro criterio di riparto, aprendo di fatto il varco a complesse valutazioni caso per caso, sia sul versante interpretativo, che in termini di sussunzione delle fattispecie concrete di volta in volta emergenti all’interno delle norme, o dei sistemi di norme, create dai regolatori.

[128] Secondo la Commissione, tale lacuna, stante anche l’applicazione analogica di quanto statuito dall’Adunanza Plenaria, ad “altri settori economici” – diversi cioè da quelli direttamente interessati dalle decisioni del giudice amministrativo (bancario e delle comunicazioni) –, riguarderebbe anche la tutela dei consumatori nei mercati energetici.

[129] D’attuazione della direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori, recante modifica delle direttive 93/13/CEE e 1999/44/CE e che abroga le direttive 85/577/CEE e 97/7/CE. Per un primo commento, cfr. S. Pagliantini, La riforma del codice del consumo ai sensi del d.lgs. n. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?), in I Contratti, 2014, p. 796 ss.

[130] Problematico appare infatti il riferimento che l’art.1, comma 6, d.lgs. n. 21/2014 fa all’articolo 19, comma 3, del codice del consumo («Anche nei settori regolati ai sensi dell’articolo 19, comma 3 …»), il quale, analogamente all’art. 3, par. 4, della direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali, prevede che «[I]in caso di contrasto, le disposizioni contenute in direttive o in altre disposizioni comunitarie e nelle relative norme nazionali di recepimento che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette prevalgono sulle disposizioni del presente titolo e si applicano a tali aspetti specifici». Una simile “specificità”, rispetto alla disciplina orizzontale della concorrenza, pare ad esempio rinvenibile nell’Allegato I delle direttive del c.d. Terzo pacchetto energia. Si pensi, in tal senso, alle tutele previste dalle lettere h), i) e j) che paiono costituire delle specificità, esclusive, del settore energetico (in materia di disponibilità, per il consumatore, dei dati di consumo; informazioni in merito al consumo effettivo e ai relativi costi; diritto al conguaglio dopo lo switching da un fornitore all’altro). Alla luce della segnata specialità della disciplina verticale energetica in materia di tutela dei consumatori, in caso di violazione delle sopracitate disposizioni, si potrebbe pertanto affermare la prevalenza della regolazione di settore sulla disciplina orizzontale della concorrenza, tale da attrarre la competenza del Regolatore energetico, cui spetta peraltro, sempre ai sensi delle direttive del Terzo pacchetto, il compito di “garantire, in collaborazione con altre autorità competenti, che le misure di tutela dei consumatori, incluse quelle indicate all’allegato I, siano effettive e applicate” (cfr. art. 37, par. 1, lett. n) e art. 41, par.1, lett. o), rispettivamente, delle direttive 2009/72/CE e 2009/73/CE).

[131] Così le richiamate sentenze dell’Adunanza Plenaria.

[132] Cfr., in tal senso, il recente disegno di legge AS n. 997 recante “Norme in materia di Autorità indipendenti”: “[L]le Autorità collaborano tra loro nelle materie di competenza concorrente, anche mediante la stipula di apposite convenzioni” (art. 10, comma 3).

[133] Reperibile in www.autorita.energia.it. Sull’utilità di simili forme di collaborazione negoziale, si vedano N. Marzona, Collaborazione e accordo nell’amministrazione indipendente (in particolare il caso della Consob e del mercato mobiliare), in Jus, 1986, p.343; G.D. Comporti, op. ult. cit., p. 429; M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit., p. 41 ss.

[134] Secondo tale protocollo d’intesa, l’AEEGSI, nell’ambito di procedimenti di propria competenza, è tenuta a segnalare all’AGCM le violazioni delle norme, nazionali e comunitarie, in materia di concorrenza e, viceversa, l’Autorità per la concorrenza dovrà segnalare al Regolatore le violazioni della normativa in materia di energia (art. 1); è, inoltre, previsto uno scambio di informazioni su questioni di comune interesse (art. 2), la possibilità di effettuare ispezioni congiunte (art. 3), nonché «ogni altra attività di collaborazione, anche informale, utile al raggiungimento delle finalità del presente accordo» (art. 1, comma 1).

[135] Cfr. l’art. 6 del protocollo-quadro che rinvia ad ulteriori accordi l’individuazione di «modalità per la reciproca collaborazione nello svolgimento di specifiche funzioni e attività, eventualmente anche con riferimento a singole tipologie procedimentali».

[136] Cfr. l’art. 1, comma 2, lett. a) del protocollo d’intesa integrativo approvato con delibera AEEGSI 505/2014/A. Sui possibili contenuti dei protocolli d’intesa in materia di pratiche commerciali scorrette, cfr. V. Carfì, Pratiche commerciali: il comma 1-bis dell’art. 27 del Codice del consumo, in Riv. reg. mercati, 2014, p. 216.

[137] Nella specie, una pretesa al coordinamento pare potersi ricavare dal principio costituzionale di buon andamento e da una serie di disposizioni di livello primario rinvenibili nell’ordinamento settoriale dell’energia, affermanti un principio generale di collaborazione tra autorità indipendenti: cfr., ad esempio, l’art. 46 del d.lgs. n. 93/2011, il quale prevede che «l’Autorità per l’energia elettrica e il gas e l’Autorità garante della concorrenza e del mercato collaborano tra loro e si prestano reciproca assistenza» (comma 1) e che i loro rapporti «sono informati al principio della leale cooperazione e si svolgono, in particolare, mediante istruttorie congiunte, segnalazioni e scambi di informazioni» (comma 2), prevedendo anche la stipula di «appositi protocolli d’intesa» (comma 3).

[138] Si tratta, in sostanza, delle spese sostenute per assicurarsi competenze legali o altre professionalità esterne all’impresa, nonché dei costi operativi e di organizzazione aziendale necessari per sostenere i pesanti oneri di collaborazione richiesti ad esempio dai procedimenti antitrust o per difendersi dalle contestazioni mosse nell’avvio istruttorio.

[139] Come osserva E. Cheli, L’innesto costituzionale delle Autorità indipendenti: problemi e conseguenze, in www.astrid-online.it, 2006, p. 8, nei vari tentativi di costituzionalizzazione delle autorità indipendenti è sempre mancata una adeguata definizione dell’indipendenza che, invece, richiede di essere definita sul piano costituzionale al fine di caratterizzare la «diversità di questi organismi rispetto alle amministrazioni tradizionali».

[140] Si pensi soprattutto alla decretazione governativa e, in particolare, ai decreti legislative di recepimento delle direttive comunitarie.

[141] Analoghe “devianze” si sono registrate in altri Stati membri, e non soltanto nel settore energetico: cfr. Corte Giustizia, sez. IV, 3 dicembre 2009, n. 424, che ha giudicato illegittima la normativa tedesca volta a sottrarre al regolatore nazionale delle telecomunicazioni il potere discrezionale di «valutare caso per caso la necessità di regolamentare un mercato in funzione della singola situazione». In tema, per più ampi svolgimenti, si veda E. Bruti Liberati, Regolazione indipendente e politica energetica nazionale, cit., p. 91 s.

[142] Tale disegno di legge, di iniziativa governativa, presentato nel corso della XVII Legislatura è attualmente all’esame, in sede referente, della I Commissione permanente (Affari costituzionali) del Senato.

[143] Cfr. art. 35, par. 1, direttiva 2009/72/CE e art.39, par. 1, direttiva 2009/73/CE.

[144] Si vedano i Considerando 34 della direttiva 2009/72/CE e 30 della direttiva 2009/73/CE.

[145] Cfr. E. Bruti Liberati, op. ult. cit., p. 90.

[146] Secondo S. Cassese, Governare gli italiani, Il Mulino, Bologna, 2014, p. 159, le autorità nazionali, quali «elemento costitutivo» di «autorità di secondo grado», tendono sempre più a divenire «esecutori rispetto al vertice che esse contribuiscono a legittimare».

[147] Nel caso, ad esempio, del Comitato dei regolatori dell’ACER, laddove, come sottolinea G. Napolitano, L’Agenzia dell’energia e l’integrazione regolatoria europea, in P. Bilancia (a cura di), op. ult. cit., p.196, il voto a maggioranza di due terzi per l’approvazione delle deliberazioni (cfr. art.14, comma 3, regolamento 713/2009) può costituire un ostacolo alla effettiva “capacità decisionale” dell’Agenzia.

[148] La similitudine con l’arbitrato pare accentuata dal fatto che i Regolatori “in lite” deferiscono, con una istanza congiunta, la controversia tra loro insorta ad un soggetto terzo (Acer). Si rammenta, infatti, che l’arbitrato, dal punto di vista strutturale, consiste nell’affidare la soluzione di una controversia ad un terzo nominato di comune accordo dalle parti; il giudizio dell’arbitro ha, quindi, la propria fonte in un atto di autonomia negoziale e in forza di questo si impone (sul fondamento negoziale dell’arbitrato si veda, ex plurimis, icasticamente, S. Satta, Chiose. Il ruolo della volontà nella determinazione del concreto, in Quaderni del diritto e del processo civile, 1970, III, p. 27: «[L]le parti hanno voluto e vogliono col compromesso la composizione della lite, cioè hanno voluto e vogliono il giudizio di un terzo che non è il giudice. In questa antitesi è lo statuto dell’arbitrato». Nondimeno, la pronuncia dell’ACER ha natura di decisione amministrativa (cfr. M. Nigro, voce Decisione amministrativa, in Enc. dir., vol. XI, Giuffrè, Milano, 1962, p. 812), scaturendo all’esito di un procedimento in contraddittorio che può essere definito arbitrale solo in un significato descrittivo. Per la distinzione tra “modelli arbitrali in senso proprio” e “in senso descrittivo”, si veda E. Capaccioli, L’arbitrato nel diritto amministrativo. Le fonti, I, Cedam, Padova, 1957, pp. 15, 77 s., 86 s. e, sulla sua scia, G. Caia, Arbitrati e modelli arbitrali nel diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1989, p. 16.

[149] Ancor più incisivo è poi il metodo di cui all’art. 17, comma 5, del regolamento 714/2009 che, a prescindere dalla richiesta delle parti, attribuisce all’ACER il potere di decidere sull’esenzione dall’obbligo di accesso di terzi, qualora, entro sei mesi dalla domanda di esenzione, i regolatori nazionali non siano addivenuti ad un accordo.

[150] Peraltro, il rito accelerato di cui all’art. 119 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (codice del processo amministrativo) consente oggi di contenere la durata complessiva dei due gradi di giudizio entro un arco temporale anche inferiore all’anno (cfr. G. Giovannini, Discorso di inaugurazione dell’anno giudiziario 2013 del Consiglio di Stato, in www.giustamm.it, 2013).

[151] Quale è ormai il processo amministrativo con l’avvento del nuovo codice processuale e a seguito degli ulteriori affinamenti operati con i decreti correttivi (decreto legislativo 15 novembre 2011, n.195; decreto legislativo 14 settembre 2012, n.160) e mediante gli interventi nomofilattici dell’Adunanza Plenaria (23 marzo 2011, n.3, in Corr. giur., 2011, p. 979, con nota di F.G. Scoca, e 29 luglio 2011, n.15, in Foro it., 2011, III, c. 501, con nota di A. Travi). Sul ruolo del giudice amministrativo, come giudice dell’interesse pubblico nell’economia, si vedano G. Morbidelli, Il contributo del giudice amministrativo in 150 anni di unità d’Italia, in Dir. proc. amm., 2012, p. 797 s.; G.Napolitano, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2011, p. 677 ss. Sul sempre problematico rapporto economia/giustizia amministrativa cfr. A. Pajno, Giustizia amministrativa e crisi economica, in G.Pellegrino-A.Sterpa (a cura di), op. ult. cit., p. 45 ss., il quale sottolinea come la giurisdizione sia percepita nel mondo dell’economia come “intrinsecamente a-economica”.

[152] Cfr. G. O’Driscoll-M. Rizzo, op. loc. ult. cit.

[153] Lo schema qui prefigurato sarebbe simile a quello introdotto negli Stati Uniti con il Negotiated Rulemaking Act del 1990, che, come noto, prevede la creazione di un comitato composto dai portatori degli interessi rilevanti e dai rappresentanti delle varie Agencies coinvolte, con la differenza che lo schema che s’immagina prevede che a far parte dell’ipotetico “comitato” siano i diversi soggetti pubblici chiamati, a vario titolo, a produrre le regole.

[154] Sull’incertezza come “pesante fattore di costo economico”, cfr. C. Mirabelli, Il rischio da “diritto”: il costo della incertezza ed alcune possibili economie, in AA.VV., La certezza del diritto, cit., p.44.

[155] L’immagine, quanto mai evocativa, è mutuata da A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Passigli, Firenze, 1997, p.41. Per uno sguardo “oltre” lo Stato nazionale, vedasi invece S. Cassese, Oltre lo Stato, Laterza, Bari-Roma, 2006.

[156] Cfr. S. Cassese, L’arena pubblica. Nuovi paradigmi per lo Stato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2001, 607 ss.

[157] Sulla “metaforica della verticalità” nella rappresentazione del potere sovrano e sulla sua crisi, leggasi P. Costa, “In alto e al centro”: immagini dell’ordine e della sovranità fra medioevo ed età moderna, in Dir. pubbl., 2004, p. 815 ss.

[158] Cfr. U. Borsi, L’atto amministrativo complesso, in Studi senesi, 1903, nonché, per una più aggiornata analisi, G.D. Comporti, L’atto complesso di Umberto Borsi ed il coordinamento procedimentale: ovvero il nome e la cosa, in Dir. amm., 2005, p. 275 ss.

[159] Auspica, con riferimento agli stakeholders, l’estensione delle garanzie procedimentali tipiche delle autorità indipendenti (notice and comment, anzitutto) ai “ministeri che operino come regolatori”, E. Bruti Liberati, Governo e Autorità per l’energia nella regolazione delle fonti rinnovabili, in G. Napolitano-A. Zoppini (a cura di), op. ult. cit., p. 54 ss.

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