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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Il ‘valore’ del rating nelle regolazioni pubbliche. Regolare il mercato del rating o superare il rating?

di Laura Ammannati

Abstract

Rating has taken on importance as a ‘normative parameter’ in public regulations in time. Its role as a regulatory instrument (“regulating by rating”) has been challenged by the financial crisis and its impact on the Credit Rating Agencies’ reliability. This paper highlights the complex interplay between public and private regulation, focusing, on the one side, on the decision of public regulators and policymakers to turn to ‘the market’ and employ the rating as a normative measure of the credit risk, and on the other on the need to increase the accountability and the independence of the CRAs as well as to regulate their activities. In this respect the paper deals with two main questions: whether and to what extent CRAs, as private market actors, can be regulated, and whether and how the reliance on rating in public regulations can be reduced to go beyond a rating-based regulation.

Sommario: 1. Una breve introduzione al rating e alle sue trasformazioni. – 2. L’ascesa del rating come parametro normativo nella regolazione finanziaria. – 3. Dalla self-regulation alla regolazione pubblica del mercato del rating. – 3.1. Il percorso della US Securities and Exchange Commission. – 3.2. La regolamentazione quadro europea. – 4. La ‘legittimazione’ del rating tra regolazione privata e pubblica. – 4.1. Oltre la rating-based regulation? Quali credibili previsioni?

1. Una breve introduzione al rating e alle sue trasformazioni

Per lungo tempo il rating è stato uno strumento di valutazione del rischio di credito quasi del tutto ignoto all’opinione pubblica. Nondimeno da diversi decenni ha giocato un ruolo di rilievo nella regolazione dei mercati finanziari. Intermediari finanziari, investitori, regolatori ed anche legislatori hanno usato e tuttora usano l’informazione prodotta dalle agenzie di rating a supporto e all’interno delle loro decisioni. Le agenzie di rating sono divenute «istituzioni pervasive» [1].

La crisi finanziaria ha avuto un forte impatto sulle agenzie di rating o meglio sulla loro affidabilità così come sul “valore” del rating. Le agenzie sono state additate come i maggiori responsabili della propagazione della crisi innescata dalla proliferazione incontrollata di operazioni di finanza strutturata certificate da rating inflazionati, anzi talvolta costruiti con la consulenza delle stesse [2]. Gli effetti distorsivi si sono moltiplicati all’ombra della eccessiva dipendenza dal rating delle regolazioni dei mercati finanziari e quindi dei comportamenti di molti attori del mercato, dai grandi investitori e intermediari al piccolo risparmiatore.

All’improvviso sulle agenzie di rating si sono accesi i riflettori di regolatori e legislatori, dagli organismi internazionali ai vecchi e nuovi regolatori comunitari agli apparati nazionali. In carenza di precedenti ed efficaci regole riguardanti l’attività delle agenzie, le metodologie e le procedure di produzione dei rating, si è cominciato ad indagare e discutere sulle criticità più evidenti e sui possibili interventi correttivi.

È significativo, a questo proposito, l’incipit del regolamento 1060 del 2009 che rappresenta un primo approccio delle istituzioni europee alla regolazione del mercato del rating. La premessa si fonda sul ruolo esercitato dalle agenzie di rating sui mercati mobiliari e bancari mondiali, così che «i loro rating del credito sono utilizzati dagli investitori, dai mutuatari, dagli emittenti e dai governi come elementi che contribuiscono alla formazione di decisioni informate in materia di investimenti e di finanziamenti» ed «hanno un impatto significativo sul funzionamento del mercato e sulla fiducia degli investitori e dei consumatori». Di conseguenza è essenziale che le attività «siano condotte nel rispetto dei principi di integrità, trasparenza, responsabilità e correttezza gestionale, affinché i rating utilizzati nella Comunità … siano indipendenti, oggettivi e di qualità adeguata» [3].

Come traspare da queste considerazioni, il rating resta inteso come strumento di informazione espresso in formule semplici e accessibili. Infatti lo stesso Regolamento lo definisce come «un parere relativo del merito creditizio di un’entità, di un’obbligazione di debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni privilegiate o di altri strumenti finanziari, o di un emittente di un debito, di un’obbligazione di debito o finanziaria, di titoli di debito, di azioni privilegiate o altri strumenti finanziari, emessi utilizzando un sistema di classificazione in categorie di rating stabilito e definito» [4].

È evidente che nella prosa di legislatori e regolatori come nel patrimonio “culturale” delle agenzie il rating è ancora presentato come una informazione destinata essenzialmente a ridurre l’asimmetria informativa nei rapporti tra attori dei mercati finanziari. Ma da quando John Moody iniziò la sua attività nel 1909 con un libriccino sul rating, le agenzie di rating hanno cambiato il modello di business e l’industria del rating si è sviluppata oltre ogni ottimistica aspettativa. Lo stesso rating ha ampliato la gamma delle sue funzioni in quanto, nel corso di molti decenni, legislatori e regolatori nazionali e internazionali dei mercati finanziari hanno utilizzato nelle regolazioni pubbliche, su scala crescente, il rating come misura del rischio insito nelle attività di investimento e di finanziamento.

Molte delle criticità al centro del dibattito riaperto dalla recente crisi finanziaria erano emerse da tempo e riprese da più parti anche a seguito di ben noti fallimenti come Enron e WorldCom all’inizio di questo secolo. Tuttavia, soprattutto in Europa la spinta decisiva ad un ripensamento del fenomeno rating è arrivata dalla tempesta abbattutasi sui debiti sovrani e dalla consapevolezza degli effetti pro-ciclici degli improvvisi downgrading dei rating dei titoli pubblici.

La breve presentazione appena delineata rinvia ad una serie di tematiche cruciali per la comprensione dell’attuale contesto di riferimento. Alcune saranno soltanto brevemente accennate in questo lavoro.

Infatti il suo oggetto centrale sarà il fenomeno della “domanda” di rating da parte dei regolatori pubblici. Fenomeno che si inscrive, come diversi autori rilevano, in quello più generale per cui la regolazione non è più soltanto dominio esclusivo dei soggetti pubblici ma ingloba un numero crescente di soggetti privati o ibridi, di “non-state actors”. Inoltre, consapevoli dei limiti delle strategie di command and control nell’era della globalizzazione, le stesse istituzioni pubbliche hanno riconosciuto un potente ruolo alle agenzie di rating nei meccanismi di governance dei mercati finanziari utilizzando informazioni, indicatori, standard messi a punto da queste stesse. In prima approssimazione è il caso di ricordare che il coinvolgimento di attori privati nei meccanismi di governance, come il riconoscimento da parte dello stato di regole di origine privata e di fonti di regolazione oltre lo stato, e la presenza di soggetti non-statali nei sistemi di regolazione e nella governance ha segnato in particolare i mercati finanziari. E che quindi i regolatori hanno fatto crescente affidamento sugli attori privati presenti sui mercati e sulle loro conoscenze [5].

Un passaggio ritenuto da tutti cruciale nell’evoluzione del rating è rappresentato dal modello di business adottato inizialmente dalle c.d. ‘Big Three’, cioè le due agenzie storiche Moody’s e Standard & Poor’s, e la più recente Fitch, e acquisito da tutte le altre entrate successivamente sul mercato. Il modello originario, utilizzato fino agli anni ’70 dello scorso secolo, era quello investor-pays che prevedeva il pagamento delle agenzie da parte di chi utilizzava il rating a supporto delle proprie scelte di investimento. Il superamento di questo modello ha incrementato significativamente i profitti delle agenzie ma, nello stesso tempo, ha prodotto un potente conflitto di interessi su questo mercato.

Il passaggio al modello issuer-pays fa correre alle agenzie il rischio di valutazioni poco accurate o più favorevoli all’emittente che viene in tal modo “fidelizzato”. Tuttavia, come osserva qualche commentatore, gli effetti negativi di questo modello appaiono bilanciati, almeno in parte, dal timore di intaccare il patrimonio consolidato di reputazione acquisito nel tempo [6]. Il “legame pericoloso” tra le potenti agenzie e gli emittenti si è rafforzato utilizzando la pratica degli unsolicited ratings, in quanto la divulgazione di rating non richiesti induce talvolta l’emittente a richiedere un ulteriore rating a pagamento nella speranza di raggiungere una valutazione migliore anche grazie alle informazioni fornite direttamente all’agenzia [7].

In ogni caso le agenzie di rating giocano un ruolo importante sul mercato finanziario in quanto forniscono un “segnale” informativo in forma standardizzata sulla qualità e sul rischio dei prodotti finanziari. In questa prospettiva le agenzie sono state ricondotte alla più vasta categoria dei “Gatekeepers” o dei “Reputational Intermediaries [8].

In più, secondo una opinione fin di recente condivisa, il rating, in quanto espresso in forma semplice e immediatamente percepibile, consentiva di far crescere la fiducia di contro alle incertezze del mercato anche grazie ai consolidati meccanismi reputazionali [9]. Così il rating ha svolto un ruolo di propagatore di fiducia sistemica.

Questo è accaduto soprattutto in quelle aree dove la regolazione era più debole o dove i soggetti pubblici, all’interno di procedimenti di regolazione, riconoscevano alle agenzie il potere di fornire un rating che acquistava così un valore “quasi regolamentare” per la disciplina del mercato [10]. Il sempre più frequente ricorso al rating da parte di legislatori e regolatori ha avuto come effetto che la regolazione del mercato finanziario ha valorizzato, ad ogni livello, il rating come condizione per avere accesso a determinati mercati o utilizzare alcune forme di finanziamento [11].

La regolazione pubblica rende possibile che i rating investment grade forniti dalle agenzie divengano lo strumento che consente di adeguarsi ai requisiti legali richiesti dai regolatori acquistando un valore che è stato definito come «force of law» [12]. In presenza di questa trasformazione del rating da opinione capace di indirizzare le scelte degli investitori a strumento di regolazione (“regulating by rating”) e del ruolo delle agenzie come una delle cause all’origine della crisi finanziaria le organizzazioni sovranazionali come l’Unione Europea o i governi, come nel caso degli USA, hanno iniziato a ripensare l’intero sistema.

In primo luogo, mettendo in campo una normativa di regolazione delle stesse agenzie in modo da garantire una maggiore accountability e indipendenza insieme ad una elevata qualità del rating. Si passa quindi da un approccio regolatorio basato su strumenti di self-regulation alla introduzione di un regime di regolazione e vigilanza, in particolare a livello europeo all’indomani del fallimento di Lehman Brothers, delineato già nel Rapporto De Larosière come base della rifondazione della disciplina dei mercati finanziari. L’esistenza di un ampio consenso sulla necessità di forti misure di regolazione è evidente nella dichiarazione del G20 di Londra del 2009 quando afferma che «we have agreed on more effective oversight of the activities of Credit Rating Agencies, as they are essential market participants» [13].

In secondo luogo, cercando di recedere dalla strada che aveva progressivamente ampliato la dipendenza dal rating come esclusiva fonte di valutazione. La produzione di parametri alternativi necessaria per ridurre la dipendenza dal rating nelle regolazioni rappresenta un aspetto cruciale verso una effettiva riforma del settore. Questo è testimoniato dai numerosi documenti prodotti da organismi internazionali e sovranazionali a partire dal documento del FSB del 2010 passando al documento di consultazione presentato congiuntamente da EBA, EIOPA e ESMA relativo ai riferimenti meccanici al rating nelle guidelines e nelle raccomandazioni delle tre Autorità di vigilanza sui mercati finanziari fino ai report conclusivi pubblicati da entrambi i soggetti nel 2014. Senza tralasciare, anche se non sarà possibile darne conto più estesamente, gli interventi messi atto dalle istituzioni US a partire dalle nuove regole del Dodd-Franck Act fino alle misure della SEC del 28 agosto 2014 [14].

2. L’ascesa del rating come parametro normativo nella regolazione finanziaria

Tradizionalmente il rating ha come obiettivo di comunicare informazioni sulla capacità di un emittente di ripagare il suo debito. Quindi aiuta gli investitori a superare l’asimmetria informativa esistente tra questi ultimi e l’emittente.

Come è noto, la riduzione del gap informativo è resa possibile dal ricorso a meccanismi di regolazione finalizzati a produrre certezze oppure, meglio sarebbe dire, a ridurre l’incertezza e l’insicurezza così come i costi di transazione nel reperimento delle informazioni necessarie. Il valore informativo del rating lo colloca nell’area degli information goods e, come sostenuto nella letteratura economica, almeno due elementi rilevano sul mercato dell’informazione: la qualità e l’accuratezza dell’informazione e l’esperienza/reputazione.

Nell’industria del rating le agenzie si confrontano e competono prevalentemente sulla accuratezza delle valutazioni che si traduce in reputazione. Infatti, insieme al bene informazione viene messo sul mercato un bene correlato, cioè la reputazione (reputational value), che ha un valore rilevante, per un verso, per gli investitori e, per un altro, per gli emittenti che possono contribuire ad accrescere la quota di mercato di una determinata agenzia. Infatti la reputazione è il bene di cui gli emittenti usufruiscono in caso di giudizio positivo, ma in parte anche per la sola circostanza di aver fatto ricorso al rating da parte di una determinata agenzia e di sottoporre a monitoraggio la propria affidabilità [15].

Nel tempo il rating ha assunto una ulteriore funzione che si è progressivamente rafforzata e ampliata ed è quella di cui ci occupiamo in questo lavoro, cioè la crescente affermazione del rating come ‘parametro’ all’interno di regolazioni pubbliche, definita come “rating-based regulation”.

Negli USA le prime misure regolatorie che hanno usato il rating come parametro di valutazione di prodotti finanziari risalgono agli anni ’30 dello scorso secolo e hanno avuto un considerevole incremento nel tempo, in particolare negli anni ’70 [16]. La SEC nel 1975 (rule 15c3-1) confermava questo orientamento disciplinando i requisiti di capitale di broker – dealer e introducendo la categoria delle National Recognized Statistical Rating Organization (NRSRO) che qualificava le agenzie che potevano emettere un rating valido a fini di vigilanza. Senza dare una definizione di NRSRO o indicare i criteri in base a cui una agenzia poteva essere riconosciuta come tale o disporre di un procedimento finalizzato a tale risultato, la SEC attribuì questo preciso status alle Big-Three grazie allo strumento delle «no-action letter» [17]. Successivamente il Congresso incorporava in buona parte della legislazione finanziaria la nozione di NRSRO e in seguito la SEC ha fatto costante riferimento al rating delle agenzie così denominate per distinguere tra i vari gradi di merito di credito.

In sostanza questo indeboliva il valore tipicamente di informazione del rating a favore di un ruolo di “certificazione” [18]. Si produceva così quella condizione che Frank Partnoy ha chiamato «regulatory licence» [19], trasformando le agenzie in “venditori” di un trattamento regolamentare in grado di generare una rendita economica per le NRSRO anche in caso di valutazioni poco accurate [20]. Così le agenzie si comportano come peculiari gatekeeper che decidono, in base al rating attribuito, quali soggetti possono beneficiare di un trattamento regolamentare più favorevole. La diffusione di un sistema di regulatory license emerge dallo stesso Reg. europeo n. 1060 del 2009 che, pur nell’intento di regolare il mercato dei rating, riconosce che banche, imprese di investimento o di assicurazione ed altri organismi utilizzino «a fini regolamentari solo rating emessi da agenzie di rating del credito stabilite nella Comunità e registrate conformemente al presente regolamento» (art. 4).

In tal modo si è affermata una diversa qualificazione delle agenzie trasformate da soggetti che emettono un giudizio che incorpora un valore in soggetti che vendono una regulatory licence. Tale evoluzione ha fatto emergere un evidente paradosso delle agenzie di rating per cui, a fronte di un decrescente informational value del rating, l’importanza e la prosperità delle stesse agenzie è di molto aumentata nel tempo.

Questa impostazione si è estesa rapidamente, oltre i confini geografici, a molti ambiti del mercato. Le legislazioni hanno aderito alla introduzione di un uso regolamentare del rating che riconosce a quest’ultimo una valenza giuridica finalizzata alla regolazione dei mercati finanziari e dell’attività dei soggetti che vi operano.

Sull’approccio originariamente diffuso negli Stati Uniti, secondo il quale determinati strumenti di debito possono essere collocati sui relativi mercati a patto che il rating relativo ad essi o al loro emittente non sia inferiore a investment grade, è stata modellata anche la normativa europea a partire da quella riguardante gli organismi collettivi di investimento in valori mobiliari (OICVM) [21].

Nella stessa direzione, in Italia, il primo provvedimento che ha dato rilevanza al giudizio delle agenzie è stata la legge n. 130/1999 (Disposizioni sulla cartolarizzazione dei crediti). Infatti la legge prevede che, nel caso in cui i titoli oggetto delle operazioni di cartolarizzazione siano offerti ad investitori non professionali, l’operazione debba essere sottoposta alla «valutazione del merito di credito da parte di operatori terzi» (art. 2, comma 4).

Inoltre la stessa ha delegato la Consob a fissare, con proprio regolamento, i requisiti di professionalità e i criteri richiesti a garanzia dell’indipendenza degli operatori che svolgono la valutazione del merito di credito. Il regolamento Consob (n. 12175/1999) ha disciplinato i requisiti di professionalità e quelli di indipendenza. Comunque il ruolo centrale attribuito dal legislatore italiano alle agenzie di rating nel campo dei titoli cartolarizzati è confermato dal contenuto del «regolamento dei mercati organizzati e gestiti da borsa italiana S.p.A.» nella sua versione del 2011 [22]. Qui titoli asset backed securities sono ammessi alla quotazione solo se ogni tranche è stata sottoposta a valutazione da parte di un’agenzia di rating accreditata e ha raggiunto un livello di giudizio pari almeno all’investment grade. Inoltre si obbligano gli emittenti di asset backed securities a comunicare a Borsa Italiana tutte le modifiche intervenute nel rating di tali titoli e i report creati dalle agenzie di rating sugli stessi strumenti.

Anche il Testo Unico della Finanza (TUF, art. 100 bis, commi 2 e 4), si muove nello stesso senso dove esclude che possa essere considerata “offerta al pubblico” la rivendita sistematica a soggetti diversi dagli investitori qualificati di titoli di stato emessi da paesi dell’area OCSE che vantino un rating «di qualità bancaria» cioè pari all’investment grade, purché tale giudizio sia assegnato «da almeno due primarie agenzie» di rating registrate in base al reg. comunitario 1060 del 2009.

Sempre su questa linea si colloca, tra l’altro, la circolare ISVAP 474/D del 2002 (in attuazione dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 174/1995) dove, in rapporto ad alcuni prodotti finanziari assicurativi, era richiesto un rating, attribuito da una primaria agenzia, almeno pari a “BB” o equivalente, a condizione che nessun’altra agenzia avesse attribuito una valutazione inferiore [23].

Accanto ai casi appena citati, in chiave esemplificativa, di un particolare uso del rating, questo è divenuto, in altro contesto, lo strumento per modulare i vincoli patrimoniali predisposti per gli intermediari finanziari. Un decisivo incremento del tasso di affidamento sui rating da parte dei regolatori a livello globale è venuto dall’accordo adottato nel 2004 dal Comitato di Basilea, c.d. “Basilea 2”. Qui, come noto, si rinvia al rating come strumento per il calcolo dei requisiti di capitale che le banche sono tenute ad accantonare in base alle loro esposizioni al rischio [24].

Nel quadro di Basilea 2, due delle metodologie adottate per la valutazione del rischio degli enti creditizi (Standardised Approach e Internal Rating Based Approach) richiedono, per la valutazione del proprio patrimonio, di fare riferimento alla valutazione di soggetti esterni (External Credit Assessment Institutions – ECAI). Queste rappresentano un particolare tipo di agenzia che fornisce rating utili ai fini della conformità con Basilea 2. Proprio tale attività è stata oggetto del primo intervento regolamentare europeo in materia di rating. In effetti, l’accordo è stato recepito nell’Unione Europea con la direttiva 2006/48/CE (Capital Requirement Directive – CRD) che disciplina le ECAI e definisce il regime per il loro riconoscimento [25]. Lo schema del nuovo accordo “Basilea 3”, concluso in prima battuta nel 2010, si rifà ai pilastri di riferimento del precedente accordo, anche se è evidente l’impegno a ridurre il peso e la portata dei rating esterni [26].

Un ulteriore rafforzamento di questo impiego del rating è il risultato delle regole relative ai prodotti finanziari strutturati [27] per i quali il rating non sembra rappresentare soltanto una valutazione dell’agenzia sulle caratteristiche del prodotto oggetto di securitization, ma è considerato come un vero “marchio” di garanzia. E questo perché nella valutazione dei prodotti strutturati le agenzie forniscono per lo più un servizio ulteriore partecipando al processo di strutturazione del prodotto stesso così che risulti costruito in modo da meritare un determinato rating. Tra l’altro, dato che la valutazione dei prodotti di finanza strutturata è più complessa di quella del merito di credito di una emissione tradizionale, questa attività consente alle agenzie di rating di incrementare i loro profitti. Dall’inizio dello scorso decennio la crescita esponenziale di tale mercato ha provocato una sensibile e rapida crescita dei ricavi delle agenzie.

Inoltre, con il tipico effetto a cascata, la domanda di rating ha contagiato anche la dimensione privatistica in relazione all’introduzione di clausole contrattuali definite a garanzia dei sottoscrittori per tutelarli da improvvisi deterioramenti del merito di credito della società emittente grazie al riconoscimento di particolari poteri [28].

3. Dalla self-regulation alla regolazione pubblica del mercato del rating

L’espansione del rating come parametro normativo a disposizione dei regolatori e dei legislatori ha innescato sia negli USA che in Europa una serie di dinamiche correttive simili, sebbene gli interventi europei abbiano avuto inizio più di recente anche a causa di una ritardata diffusione del fenomeno. L’obiettivo era quello di garantire l’accuratezza, l’attendibilità e l’indipendenza della valutazione, anche a tutela degli investitori e più in generale della stabilità del mercato finanziario. Di conseguenza gli interventi iniziali, già in epoca precedente la crisi finanziaria, erano stati indirizzati a regolare l’attività delle agenzie di rating così da renderle più accountable sul mercato del rating.

Successivamente, proprio in conseguenza della crisi finanziaria, le stesse organizzazioni finanziare globali hanno acceso i riflettori sulla ‘reliance’ dal rating nella definizione di standard, regole e norme di regolazione e hanno iniziato a porre sul tappeto la questione del superamento del rating e della sua sostituzione con altri indicatori. Legislatori e regolatori hanno condiviso di recente molte delle critiche riguardanti la “overdependence [29] dal rating come parametro normativo veicolato dalla regolazione. Numerose altre critiche sono state rivolte alle agenzie per il ruolo esorbitante progressivamente rivestito, per gli errori ripetutamente commessi con declassamenti tardivi di strumenti finanziari quando gli emittenti erano ormai in evidente situazione di insolvibilità [30], così come per gli improvvisi e poco trasparenti downgrading di rating sovrani con conseguenze importanti sul costo del debito.

Tuttavia ciò che più stupisce è che, indipendentemente dalla influenza regolatoria, molti operatori abbiano mantenuto una incrollabile fiducia nel rating perché, dopo decenni di dominio delle agenzie e del rating, quest’ultimo è divenuto parte della «cultura finanziaria» [31]. Una causa profonda di questo atteggiamento è probabilmente nell’incontrastato e duraturo predominio dei meccanismi di self-regulation sui mercati finanziari. Come dicevamo, nel decennio precedente la crisi finanziaria i regolatori pubblici hanno cercato, per un verso, di condizionare i protagonisti del mercato, tra cui le agenzie di rating, a tutela dell’interesse pubblico. Per un altro, hanno lasciato gran parte della responsabilità di regolare e vigilare i mercati finanziari (la c.d. ‘market-friendly regulation’) nelle mani di organismi privati.

L’opzione per strumenti di self-regulation non è stata inizialmente messa in discussione neppure dalla IOSCO né dal CESR in quanto la regolazione delle agenzie di rating dipendeva dalla adozione di un codice di condotta volontario sul modello di quello elaborato dalla stessa IOSCO nel 2004 [32]. Prima della crisi, gli stessi regolatori europei, invece di assumere il compito di verificare in via diretta l’applicazione del Codice IOSCO, richiedevano alle agenzie di rating di pubblicizzare se e come si fossero adeguate ai principi in esso contenuti e di spiegare ogni eventuale scostamento, utilizzando il noto approccio ‘comply or explain [33]. Peraltro in mancanza di meccanismi che consentissero di verificare il grado effettivo di trasparenza delle procedure e delle metodologie usate per la definizione del rating, gli attori del mercato non erano in grado di stabilire il livello di accountability delle agenzie.

La crisi ha poi provocato un significativo spostamento della responsabilità di monitorare e verificare l’adeguatezza ai principi del codice IOSCO nelle mani degli organismi di regolazione. Il Codice di condotta è stato rivisto dalla IOSCO nel 2008 su impulso del Financial Stability Forum (FSF) [34]. Ma, in quanto il Codice mantiene i caratteri di un tipico strumento di soft law, l’adeguamento alle sue disposizioni da parte delle stesse agenzie è stato oggetto di periodiche verifiche. Nel 2009 la Credit Rating Agency Task Force of IOSCO ha condotto una verifica sulla implementazione dei requisiti di trasparenza richiesti dalla quale emerge che 7 delle 21 agenzie monitorate avevano iniziato il percorso necessario all’adeguamento, mentre le tre maggiori avevano sostanzialmente recepito le più recenti indicazioni del Codice rivisto.

3.1. Il percorso della US Securities and Exchange Commission

Come già ricordato, negli USA, fin dagli anni ’70 dello scorso secolo, si tentava un primo intervento di regolazione delle Agenzie attraverso la creazione di un albo presso la SEC per la loro iscrizione come NRSRO. L’iscrizione era finalizzata a riconoscere validità alle regole inclusive di un rinvio ai rating. Dal 1975 a tutto il 2013 è stato registrato dalla SEC un numero veramente limitato di agenzie. Attualmente sono soltanto 10 nonostante i tentativi della SEC di consentire ulteriori ingressi soprattutto nell’ultimo decennio [35]. Fin dalla sua introduzione gran parte degli osservatori hanno evidenziato come la registrazione abbia rappresentato una pesante barriera all’ingresso sul mercato del rating ed abbia finito per rafforzare il peso delle tre incumbent.

Comunque, solo di recente, il legislatore americano sembra divenuto più consapevole degli effetti negativi della funzione regolamentare del rating. Nel 2006 il Credit Rating Agency Reform Act si proponeva di rendere più affidabile il mercato del rating rafforzando in particolare il regime di vigilanza della SEC. Queste disposizioni hanno trovato attuazione nel 2007 con un provvedimento che mirava a ridurre l’opacità delle procedure di valutazione delle richieste di ammissione all’albo e introduceva norme a tutela dell’indipendenza dei giudizi come, ad esempio, l’obbligo di non condizionare l’emissione di rating all’acquisto preliminare di altri servizi [36].

Inoltre, solo dopo aver riscontrato che il sistema di regulatory license aveva contribuito alla diffusione dei titoli tossici ingenerando negli investitori un irrazionale affidamento, nel 2009 la SEC è intervenuta sulla domanda di servizi delle agenzie e ha aperto la strada alla revisione, nelle regolazioni, dei riferimenti al rating come parametro necessario.

L’accresciuto impatto globale del rating conseguente al ruolo (fallimentare) assunto sul mercato delle asset-backed securities ha condotto ad una significativa convergenza tra stati sugli interventi necessari. Così, su impulso del G20, nel quale era stato raggiunto un consenso tra i rappresentati delle maggiori economie mondiali sugli aspetti sostanziali di regolazione dei mercati finanziari, è intervenuto il FSB che ha definito una sorta di road map verso una progressiva eliminazione, nella misura del possibile, dei riferimenti al rating e la loro sostituzione con metodi alternativi [37]. Ciò che il FSB richiede agli standard setter, ai regolatori e agli operatori del mercato è una maggiore responsabilizzazione così che banche, operatori e investitori istituzionali si attrezzino per misurare il proprio rischio di credito considerando il rating solo come un elemento del procedimento interno di valutazione. In più, i regolatori dovrebbero incentivare le banche, almeno quelle di maggiore dimensione, a sviluppare al proprio interno capacità di valutazione del rischio di credito facendo ricorso a questo approccio anche in considerazione delle regole di Basilea sui requisiti di capitale [38].

Come è evidenziato da più parti, proprio perché il rating è ormai incorporato nelle principali articolazioni del mercato, comprese supervisione e regolazione, ed è divenuto parte costitutiva della cultura finanziaria esercitando crescente influenza sui comportamenti economici non appare agevole perseguire gli obiettivi indicati dal FSB. Su questa strada si è mosso per primo il Dodd-Franck Act (Dodd-Franck Wall Street Reform and Consumer Protection Act) del 2010 che, da un lato, mette l’accento sulla governance delle agenzie, e sulle regole di comportamento (Sec. 932), ma dall’altro richiede alla SEC di fare una ricognizione della regolazione che include un riferimento al rating e successivamente di eliminare i vincoli di rating e sostituirli con standard di diversa natura (Sec. 939 A) [39].

Sulla efficacia di questo intervento normativo sul mercato del rating i pareri sono contrastanti. Infatti, se per un verso queste misure vanno nella direzione di accrescere la trasparenza, per un altro non risulta indebolito, almeno nel breve termine, il potere delle tre agenzie storiche, come testimoniato dal permanere di quote di mercato costanti. In più le nuove norme non riescono a creare il grado di concorrenza auspicato grazie all’ingresso di nuove agenzie [40].

Inoltre, il Report presentato dalla FED proprio sulla implementazione della Section 939A riguardo la necessità di indicare standard alternativi al rating per la valutazione del merito di credito evidenzia come questa operazione presenti non poche incertezze. In effetti, come è fortemente sottolineato, gli indicatori per essere efficaci debbono di necessità incorporare alcuni essenziali criteri come, tra l’altro, la capacità di rispecchiare rapidamente l’evoluzione del mercato, esprimere una elevata sensibilità al grado di rischio e ancora evitare il potenziale incremento del carico regolatorio sugli operatori di minori dimensioni (in particolare le banche) [41].

Ad ulteriore riprova delle difficoltà di applicazione del Dodd-Frank, la stessa SEC, cui è affidato l’onere di implementare le misure sulle agenzie di rating, prospetta non poche criticità in materia come evidente nella elaborazione del Report sulla Section 939 H, che disponeva uno studio sulla standardizzazione della terminologia usata dalle agenzie nell’ottica di accrescere la comparabilità. E, in sostanza, proprio la SEC aderisce al punto di vista per cui la standardizzazione non accrescerebbe in alcun modo il grado di accountability, la trasparenza e neppure la competizione tra le agenzie di rating [42].

In ogni caso il lavoro della SEC va avanti e alla fine dell’agosto 2014 sono state adottate alcune rules di particolare rilevanza [43]. Da una parte, le rules si prefiggono di accrescere la trasparenza nella formazione dei rating e di promuovere la supervisione pubblica delle NRSRO e la loro accountability in quanto ‘gatekeepers’ soprattutto a beneficio degli utilizzatori del rating. Inoltre impongono nuovi obblighi di trasparenza informativa riguardo i prodotti di finanza strutturata e in particolare le asset-backed securities e intervengono sulla struttura della governance delle NRSRO. Quindi se, da una parte, le nuove regole introdotte alla SEC vanno nella direzione di rendere più efficace la regolazione delle agenzie registrate, dall’altra, soprattutto riguardo le asset-backed securities, intendono ridurre la probabilità di “undue reliance” dal rating e offrire meccanismi in grado di garantire asset-backed security rafforzando l’accesso di investitori e operatori del mercato alle informazioni sulla qualità degli asset sottostanti le operazioni di securitization.

3.2. La regolamentazione quadro europea

In Europa, storicamente, la normativa finanziaria ha fatto un affidamento meno pervasivo sul rating e, forse per questo motivo, la revisione critica della sua funzione regolamentare è apparsa in prima battuta meno urgente. Infatti, soltanto a seguito dei primi effetti della crisi finanziaria le istituzioni europee hanno iniziato a ripensare il modello di regolazione passando da un sostanziale favore per strumenti di self-regulation ad una chiara opzione per regole “più robuste, stringenti”, cioè vincolanti [44].

Il Reg. CE 1060 del 1999 introduceva per la prima volta una specifica regolazione settoriale e creava un quadro regolatorio vincolante per le agenzie di rating. Imponeva un obbligo di registrazione delle agenzie (che non eliminava la procedura di riconoscimento come ECAI introdotta con la direttiva 2006/48/CE); elaborava precise regole di comportamento, in particolare relative alla prevenzione dei conflitti di interesse, alla trasparenza relativa ai modelli di valutazione e ai criteri di correttezza nella presentazione dei giudizi; ed infine disponeva un sistema di vigilanza da parte delle autorità nazionali [45].

Non diversamente da quanto sottolineato altrove, l’introduzione di misure pubblicistiche di regolazione e supervisione può di fatto rafforzare la reputazione delle agenzie e la fiducia nei loro confronti, in quanto una regolazione formale è destinata a ingenerare negli investitori la convinzione che i rating siano divenuti più affidabili [46].

Le disposizioni comunitarie del 1999 sono state riviste con il Reg. UE 513/2011 che affida alla European Securities and Markets Authority (ESMA) le competenze relative alla registrazione e alla supervisione, così definitivamente accentrata, delle agenzie di rating [47]. Inoltre in vista di una armonizzazione delle norme tecniche, che agevolino l’applicazione del reg. 1060 e assicurino condizioni di parità e tutela di investitori e consumatori, all’ESMA è stato riconosciuto il potere di deliberare standard tecnici volti a rendere più trasparenti le metodologie di analisi.

Ulteriori mutamenti, prevalentemente di tipo sostanziale, sono stati introdotti con il Reg. UE n. 462 del 2013 (CRA3 regulation) approvato alla fine di un lungo percorso iniziato con il progetto della Commissione presentato nel novembre del 2011 [48]. Come emerge con chiarezza già nella Proposta, l’ultimo regolamento, in primo luogo, amplia gli obiettivi della regolazione in quanto prende ad oggetto non soltanto il rating ma anche le “prospettive di rating” (i rating outlook) che offrono informazioni sulle tendenze e sulla evoluzione futura dei rating stessi (art. 6, §1). Tuttavia non modifica la definizione del rating del credito come “parere” e, anzi, sembra rafforzare questo punto di vista laddove dichiara che l’agenzia di rating “emette rating o prospettive di rating stabilendo che il rating rappresenta il parere dell’agenzia” e che “è opportuno farvi affidamento entro certi limiti” (art. 8, § 2).

Un’ulteriore novità riguarda, sulla scia delle raccomandazioni del FSB, l’eccessiva dipendenza dal rating come fattore di rischio per la stabilità dei mercati finanziari [49]. Ed in particolare si fa riferimento alla dipendenza da parte delle istituzioni finanziarie, delle autorità europee di vigilanza e del Comitato Europeo per il Rischio Sistemico e dello stesso diritto europeo. È così prospettata una prima revisione dei riferimenti al rating dove questi producano “un affidamento esclusivo o meccanico” e, successivamente, l’eliminazione di “tutti i riferimenti ai rating del credito per scopi regolamentari” (entro il 2020), purché siano “identificate e attuate alternative adeguate” (cons. 6; artt. 5 bis, ter e quater) [50].

Dato il perimetro di questo lavoro mi limiterò a qualche osservazione sul punto della dipendenza dal rating anche in considerazione della recente pubblicazione da parte di EBA, EIOPA e ESMA del Final Report seguita alla consultazione dei soggetti interessati [51].

Sul punto, ancora nel 2012, si era espressa la BCE che, in un parere sulla modifica del reg. 1060, prospettava un quadro fortemente in chiaro-scuro riguardo il superamento del rating [52]. Qui faceva proprio l’orientamento del FSB confermando la rilevanza del ruolo delle agenzie di rating e del relativo rating laddove questo sia utilizzato dalle imprese in modo appropriato nel quadro delle procedure interne di valutazione del credito. Pertanto la BCE riteneva che la riforma non potesse tendere alla completa eliminazione dell’utilizzo dei rating ma solo a ridurre l’eccessivo affidamento e a migliorarne la qualità. Così dimostrava “un forte interesse” verso iniziative che si muovessero in tale direzione ma raccomandava “cautela” in ragione delle non poche difficoltà applicative. In questo senso rilevava come «i riferimenti ai rating […] dovrebbero essere eliminati o sostituiti solo quando siano individuate o possano essere attuate in modo sicuro alternative credibili».

Da un punto di vista regolatorio l’utilizzo del rating con valore regolamentare ha prodotto, a sua volta, un automatico affidamento da parte degli attori e operatori del mercato condizionandone le scelte in presenza di rilevanti asimmetrie informative. Questo ha fatto sì che gli operatori del mercato abbiano preso in scarsa considerazione i ripetuti inviti a non sopravvalutare il significato dei rating essendo, al contrario, incentivati a non coltivare la propria capacità di valutazione del rischio di credito. Di conseguenza l’abuso o il cattivo uso del rating da parte dei protagonisti del mercato finanziario impongono interventi e misure di correzione della rating-based regulation. Tuttavia l’obiettivo di ridurre ed infine eliminare ogni riferimento al rating a fini regolamentari nel diritto dell’UE entro il 2020 è condizionato dalla possibilità di individuare alternative adeguate alla valutazione del rischio di credito. Questa “condizione” che il legislatore europeo non ha ancora provato a specificare rappresenta la chiave di volta della mutata prospettiva regolatoria presentata nella recente normazione.

In tal senso il Final Report offre al momento una risposta limitata in quanto la consultazione aveva ad oggetto esclusivamente guidelines, raccomandazioni e standard tecnici predisposti da EBA, EIOPA ed ESMA. Quindi, sulla base di concetti e definizioni condivise [53], offre una lista, anche se non esaustiva, di casi dove il riferimento al rating può essere ritenuto esclusivo o automatico e casi nei quali questo è escluso. Da una parte, si fa ad esempio riferimento allo “standardised approach” proposto per la definizione dei requisiti di capitale dall’accordo di Basilea 2 e al fatto che la norme europee CRD IV, seguendo l’invito di Basilea 3 a rivedere la dipendenza da rating esterni, abbiano introdotto strumenti addizionali incentivando la capacità di sviluppare, all’interno delle istituzioni finanziarie, la capacità di valutazione del rischio di credito. Dall’altra, vengono elencate una serie di guidelines e raccomandazioni che non richiedono alcun adeguamento, come ad esempio nel caso delle CEBS Guidelines on Stress Testing del 2010 [54].

4. La ‘legittimazione’ del rating tra regolazione privata e pubblica

Un punto ampiamente dibattuto in tempi recenti e certamente controverso riguarda la natura del rating. L’evoluzione del ruolo delle agenzie e del rating ha prodotto una distorsione del mercato e una torsione dell’originario significato. Il rating doveva esprimere esclusivamente un “parere”, una “opinione” sul merito di credito di un emittente o di uno strumento finanziario, in un dato momento, messo a disposizione dell’investitore. Non è un caso che negli USA il rating sia ricondotto all’area della libertà di espressione garantita dal 1° emendamento della Costituzione, anche se questa qualificazione è ormai ampiamente in discussione [55]. Anche la IOSCO definisce il credit rating come «an opinion», e in modo analogo si esprime, come più volte ricordato, il reg. n. 1060/2009 (art. 3, comma 1, lett. a). Pertanto l’attribuzione di un valore normativo al rating ne ha modificato l’originaria natura trasformandolo in una sorta di certificazione delle caratteristiche del soggetto o dello strumento finanziario.

Si è così prodotta una certa ambiguità riguardo la qualificazione del rating. Ambiguità evidente nella stessa legislazione comunitaria dove, accanto ad una regolazione delle agenzie e delle modalità di elaborazione del rating, si mettono in guardia gli utilizzatori del rating dal confidare ciecamente in questo strumento data la ridotta affidabilità dimostrata nel quadro della crisi finanziaria (cons. 10, reg. 1060/2009).

Inoltre, coerentemente con la perdurante qualificazione del rating come opinione, sempre a livello europeo, le agenzie sono state escluse dalla applicazione della disciplina comunitaria riguardante “la corretta presentazione delle raccomandazioni di investimento e la comunicazione al pubblico di conflitti di interesse” (direttiva 2003/125/CE).

La stessa esclusione è stata prevista, dopo una prima posizione in senso contrario, dalla legislazione italiana. Infatti la nota legge sulla tutela del risparmio (262/2005) ha modificato il TUF (art. 114, comma 8) escludendo che il rating potesse essere incluso nella categoria delle raccomandazioni di investimento. Di conseguenza le agenzie sono escluse dagli obblighi imposti ai soggetti che producono o diffondono ricerche o valutazioni riguardanti gli strumenti finanziari (indicati nell’art. 180, comma 1, lett. a) o gli emittenti e che sono obbligati a presentare l’informazione in modo corretto e a comunicare preventivamente la presenza di ogni eventuale conflitto di interessi. Il regolamento emittenti Consob (n. 11971/1999) nell’ultima versione del 2007 dell’art. 69-decies ha escluso le agenzie di rating dall’applicazione delle norme del regolamento lasciandovi assoggettati solo i soggetti abilitati e gli altri soggetti che professionalmente producono o diffondono valutazioni del merito di credito [56].

Quello che è divenuto evidente, in particolare dopo che, dagli anni ’90 in avanti, l’uso del rating a fini regolatori si è esteso a gran parte delle economie sviluppate è che uno strumento nato come opinione privata si è trasformato in uno strumento di regolazione con conseguente acquisizione di valenze pubblicistiche. I poteri pubblici hanno riconosciuto rilevanza pubblicistica ad una attività privata fortemente specializzata, esercitata da soggetti privati.

Conseguenza di questa dipendenza dei regolatori pubblici dalle capacità analitiche e dalle risorse di conoscenza delle agenzie è stata la trasformazione di standard basati su una expertise completamente privata in standard vincolanti. In effetti, il caso delle agenzie di rating ha rappresentato un evidente paradosso finché queste stesse hanno conservato il carattere di organismi non regolati, nel senso che i rating, in quanto standard adottati dalla regolazione pubblica, erano dichiarati dai regolatori pubblici vincolanti nei confronti di terzi [57]. Sulle motivazioni di questo passaggio sono state fatte varie ipotesi, tra l’altro che questo abbia rappresentato, per il sistema politico, un meccanismo che consentiva di prendere le distanze dalla crescente incertezza diffusa nei mercati globalizzati [58].

Così regolatori e policy maker, invece di elaborare parametri capaci di indicare il grado di rischiosità dei debitori o dei prodotti finanziari, hanno fatto “ricorso al mercato” ed hanno acquisito il rating in quanto rappresentava lo strumento più semplice e già disponibile per indicare il tasso di rischio a fini normativi. Non possiamo dimenticare che l’emissione di rating è prevalentemente attività che si rivolge al mercato per ridurre le asimmetrie informative tra le parti e che i pubblici poteri lo hanno consapevolmente utilizzato a fini regolatori.

In questo senso le agenzie di rating sembrano essere accomunate a quegli organismi e regolatori privati che godono di autorità e potere e sono in grado di influenzare governi e agenzie pubbliche, pur in carenza di una delega per l’esercizio della loro attività [59]. Proprio l’assenza di una legittimazione da parte dello stato basata sulla delega di una competenza di regolazione ha reso necessario mettere in atto meccanismi di controllo del potere esercitato anche nella forma classica della vigilanza pubblica.

L’intricata interrelazione tra regolazione pubblica e privata emerge con tutta evidenza se consideriamo che la dipendenza dal rating in standard, regolazioni e leggi ha innescato una dipendenza automatica da parte degli attori del mercato che, a sua volta, ha accresciuto la dipendenza del mercato dal rating. Il rating come parametro normativo di regolazioni pubbliche ha rafforzato la richiesta di rating da parte degli operatori del mercato. E proprio la sua qualità di valutazione prospettica, pur con un elevato potere segnaletico, evidenzia che si tratta di un giudizio o appunto di una opinione che, da un lato, è legittimata dal mercato sulla base di un meccanismo reputazionale e, dall’altro, trova un’ulteriore fonte di legittimazione da parte dei legislatori e regolatori pubblici.

Se questa ipotesi è corretta ne consegue che non viene in questione la possibilità di inquadrare il rating nel classico schema del conferimento di funzioni pubbliche a privati come nel caso del conferimento di funzioni di certificazione, né di ricondurlo ad una attività ausiliaria a quelle esercitate dai pubblici poteri [60].

Peraltro l’incorporazione di uno standard privato come parametro normativo di una regolazione pubblica ha posto, come in altri casi, la necessità di migliorare l’accountability delle agenzie. Quindi ha condotto ad applicare ad esse alcune caratteristiche tipiche dei regolatori pubblici (come trasparenza e procedimenti chiari, partecipati e definiti). Infatti la scelta dei legislatori, ancora nel momento in cui mettono in discussione l’uso del rating nelle regolazioni e lavorano ad un progetto di ridimensionamento, è quella di una iper-regolazione nella rincorsa verso un obiettivo irraggiungibile, cioè garantire la qualità dell’informazione per via amministrativa [61].

Ma, come è stato più volte mostrato, questo regime di iper-regolazione non è in grado di produrre “rating infallibili” perché il rating per le sue stesse caratteristiche è soggetto a quella che è stata definita “imperfezione dinamica”, rischia cioè una certa volatilità dovuta al rapido mutamento dei parametri economici nonostante gli sforzi contrastanti da parte delle agenzie [62].

In considerazione di elementi di questo tipo alcuni autori traggono, anche se con motivazioni e soluzioni diverse, conseguenze radicali sul ruolo del rating e sulla posizione delle agenzie. Da una parte, sulla premessa che una sempre più estesa regolazione delle agenzie di rating non garantisca la qualità delle valutazioni, viene prospettata una completa eliminazione dell’utilizzo del rating a fini regolatori da parte dei regolatori pubblici. Tuttavia questi dovrebbero ancora esercitare un controllo sulla affidabilità/rischiosità dei titoli in portafoglio di banche e istituzioni finanziarie senza limitare la loro possibilità di scelta riguardo le tipologie di soggetti, anche esterni, capaci di fornire serie valutazioni o riguardo lo strumento da utilizzare in alternativa al rating [63]. Dall’altra, considerando che le agenzie di rating mantengono la loro natura di organismi completamente privati motivati a produrre rating accurati in quanto i loro profitti sono proporzionali al livello di reputazione sul mercato, la regolazione pubblica potrebbe essere sostituita dai meccanismi reputazionali quali criterio organizzativo del mercato [64].

Se poi consideriamo questi aspetti dal punto di vista soggettivo, le agenzie di rating rappresentano, come dicevamo, un complesso intreccio di pubblico e privato. Così in esse convivono due aspetti talvolta anche confliggenti: una sorta di legittimazione che proviene dal mercato in base al meccanismo reputazionale e un’altra che, invece, deriva dalla regolazione. È allora da condividere l’idea che l’intervento della regolazione ha modificato la natura stessa delle agenzie, creando un ibrido, cioè un “private-public gatekeeper”, che viene attratto in una dimensione pubblicistica e al quale è riconosciuto un potere che nessun altro gatekeeper possiede, cioè essere di fatto un dispensatore di “compliance with regulation [65]?

4.1. Oltre la rating-based regulation? Quali credibili previsioni?

Nella tensione tra tendenze ad una regolazione pervasiva del mercato del rating e delle agenzie e le proposte di ritorno ad una dimensione privatistica delle stesse agenzie e dei loro servizi come una delle possibili fonti di informazione sul merito di credito dei prodotti finanziari, il tema in questo momento al centro del dibattito è quello della dipendenza dal rating. Un passaggio obbligato su questa via è trovare “alternative credibili” per le quali sono state formulate diverse proposte e indicati percorsi innovativi. Tra l’altro, la scelta del legislatore statunitense di procedere in alcune norme all’eliminazione della soglia investment grade come parametro normativo, sostituendola con generali standard creditizi determinati dalla SEC, costituisce un primo passo positivo. Tuttavia non è stato ancora compiuto il passo successivo, cioè quello di “tradurre” in strumenti concreti tali standard.

In generale l’opzione da privilegiare sarebbe quella di procedere alla sostituzione dei riferimenti al rating con il rinvio a strumenti che abbiano la stessa identica funzione, ma che, al contrario del rating, non presentino i problemi e i conflitti di interessi tipici di tale industria. Quindi si tratterebbe di passare da una rating-based regulation a una market-based regulation.

In questa prospettiva si è diffusa la proposta di utilizzare, appunto, indicatori di mercato come il valore dei prezzi Credit Default Swap (CDS) che potrebbero costituire un sostituto ideale per i Credit Ratings [66], seppure anche in questo caso non manchino criticità variamente rilevate [67]. D’altra parte, e ne abbiamo già accennato, il reg. 462 introduce, con particolare riferimento agli strumenti finanziari strutturati, l’obbligo per l’emittente di fornire una propria valutazione autonoma.

In più gli approcci alternativi proposti da diverse fonti sono stati finora sottoposti soltanto alla critica del dibattito mancando di fatto una sperimentazione effettiva e ad ampio raggio. Tra questi ricordiamo anche l’idea di combinare indicatori diversi come nel caso del dual ratings approach che avrebbe il vantaggio di mettere insieme un rating esterno elaborato dalle agenzie con una valutazione interna del proprio merito di credito. Oppure quella di esternalizzare la valutazione a soggetti diversi dalle agenzie di rating, il che comporterebbe che la valutazione del soggetto esterno sarebbe ritagliata “su misura” del contesto regolatorio e non altrimenti utilizzata sui mercati finanziari [68].

Con una prevalente attenzione al conflitto di interessi emerso nel passaggio dal modello investor pays a quello issuer pays e culminato nei rapporti di consulenza effettuati dalle agenzie per la creazione dei prodotti di finanza strutturata, da diverse parti è stata avanzata la proposta di far tornare l’industria del rating al precedente modello di business, così da eliminare la fonte primaria del conflitto di interessi. Quindi la soluzione più appropriata sarebbe quella di far pagare agli investitori i costi del processo di determinazione del rating proprio come avviene per le analisi e le previsioni economiche richieste agli analisti finanziari [69]. Se i sostenitori di questa proposta sono convinti che i problemi che affliggono l’industria del rating dipendano prevalentemente dal rapporto instauratosi tra le agenzie dominanti sul mercato e i soggetti emittenti, altri non condividono questo punto di vista ritenendo che gli investitori possono essere altrettanto motivati a influenzare il processo di definizione del rating, come affermato nel 2010 da fonte non del tutto imparziale come McDaniel, CEO di Moody’s.

Peraltro le società di rating incorporano un altro conflitto di interessi che mina potenzialmente alla base la necessaria credibilità del loro operato, in quanto gran parte dei grandi investitori statunitensi, in particolare gestori di fondi investimento, detengono quote rilevanti del capitale delle stesse società. Per di più alcuni di questi grandi azionisti partecipano al capitale di più agenzie (tipico il caso di partecipazioni incrociate tra Moody’s e Standard&Poor). È evidente che questo intreccio produce un cortocircuito tra i principali attori del mercato del rating: gli investitori o le banche sono, per un verso, azionisti delle società o almeno di una di queste e, allo stesso tempo, usufruiscono dei rating prodotti dalle stesse in caso di emissione di obbligazioni o di investimenti. La stessa SEC ha recentemente rilevato che almeno due delle maggiori agenzie non prevedono specifiche procedure per gestire il potenziale conflitto di interessi nel caso che un azionista sia anche richiedente un rating [70].

Su un fronte parzialmente diverso, in quanto riguarderebbe principalmente il giudizio sui rating sovrani, è stata avanzata da tempo la proposta di costituire una agenzia europea di rating che offra i propri servizi gratuitamente, quindi sia in posizione di neutralità, ma che comunque dovrebbe essere finanziata. L’attenzione per questo progetto era cresciuta a seguito dei numerosi declassamenti del debito di alcuni stati europei anche se il Parlamento aveva ampiamente discusso del tema già dal 2010. Sia la BCE che l’ESMA hanno espresso forti riserve su questo progetto.

Tuttavia anche il reg. 462 riprende il tema prospettando la possibilità che la Commissione europea elabori una relazione da presentare al Parlamento riguardo l’opportunità di una agenzia europea per la valutazione dei rating sovrani degli stati membri “e/o di una Fondazione europea di rating del credito per tutti gli altri rating del credito” e riguardo gli strumenti necessari a sostenere queste iniziative (cons. 43) [71].

La crisi finanziaria ha certamente enfatizzato il ruolo delle agenzie di rating e l’influenza del rating sul sistema finanziario portando completamente alla luce le trasformazioni avvenute nel tempo come gli esorbitanti conflitti di interessi e il profondo e complesso intreccio con le regolazioni pubbliche. Nonostante il recente proposito dell’Unione Europea di cambiare rotta sull’utilizzo del rating a fini regolamentari, l’intervento dei legislatori e dei regolatori ne ha finora rafforzato il ruolo pubblicistico condizionante e segnato una radicale differenziazione rispetto alle raccomandazioni di investimento sottraendo le agenzie all’applicazione delle regole imposte ad altri intermediari informativi.

La strada intrapresa dal recente regolamento può aiutare a ridurre il peso del rating nelle regolazioni e agevolare la sperimentazione di strumenti alternativi maggiormente market-based. In ogni caso, in parallelo, alle criticità del mercato del rating si è risposto con regolazioni dirette a migliorare la trasparenza delle procedure e l’accountability delle agenzie o a ridurre i più vistosi conflitti di interessi modificandone la governance.

Tuttavia nessuna di queste sembra riprendere le proposte avanzate da alcune parti di incentivare la concorrenza nel mercato del rating almeno attraverso una riduzione delle barriere all’entrata rafforzate dalla stessa regolazione. Non è un caso che una delle principali barriere all’accesso sia stata riconosciuta, fino dalla iniziale disciplina statunitense, nella richiesta di registrazione delle agenzie come NRSRO che ha ridotto le possibilità di accesso di nuove agenzie al mercato [72]. Critiche analoghe hanno riguardato anche la struttura del mercato europeo dove la registrazione sembra aver innalzato nuove barriere all’accesso in particolare delle auspicate agenzie piccole e medie.

Il mercato del rating è caratterizzato da una limitata concorrenza e da un elevato potere di mercato degli incumbent, anche in ragione del fatto che qui, da una parte, rileva la reputazione generalmente riconosciuta ai soggetti di più antica tradizione e, dall’altra, sono presenti economie di scala che favoriscono i soggetti di maggiori dimensioni. Tuttavia sul versante europeo, in alcune occasioni come la consultazione aperta dalla Commissione verso la fine del 2010, erano emersi alcuni possibili approcci per rafforzare la competitività di questo mercato, come il supporto all’ingresso di nuove strutture oppure alla creazione di reti tra agenzie di piccole e medie dimensioni [73].

Considerando che, anche in presenza di un qualche ridimensionamento del ruolo pubblicistico del rating, le agenzie continueranno ad esercitare un rilevante ruolo informativo sui mercati finanziari il peso di misure a vantaggio della concorrenza potrebbe non essere indifferente. Si tratta comunque di verificare la potenziale efficacia di tali misure nel ridurre il deficit di concorrenza ed efficienza di questo mercato [74].

Come ricordato, i rating rappresentano una “semplificazione cognitiva”, e rispondono quindi alla necessità di valutazioni sintetiche della rischiosità/affidabilità di prodotti o istituzioni finanziarie che difficilmente potrebbero essere omesse. Allo stato attuale la strada che sembra percorribile per dare una soluzione alle molte criticità del mercato del rating sembra quella di ridurre il peso regolatorio del rating stesso e limitarne l’effetto di over-reliance. In tal senso si tratta innanzitutto di ampliare la gamma delle valutazioni del merito di credito; di eliminare da subito il riferimento al rating dove superfluo, come evidenzia il Report finale del Joint Committee, e di verificare le possibilità di rimpiazzarlo con altri parametri che potrebbero fare riferimento sia ad indicatori di mercato o essere definiti dagli stessi regolatori dei mercati finanziari, come nel progetto, sopra descritto, di attribuire alla SEC la competenza a sostituire la soglia investment grade con standard creditizi da essa definiti. Una ridotta dipendenza dal rating potrebbe produrre una meno estesa regolazione del mercato e delle agenzie interrompendo un circuito (poco virtuoso) per cui la crescente rilevanza pubblicistica del rating, per un verso, attrae le agenzie nella dimensione pubblicistica e, per l’altro, rafforza la richiesta di rating da parte del mercato.



[1] L’espressione «pervasive institutions» è usata da S. Rousseau, Regulating credit rating agencies after the financial crisis: the long and winding road toward accountability, Rotman School of Management, University of Toronto, July 23, 2009 (disponibile in: http://ssrn.com/abstract=1456708).

[2] Ved. per tutti, International Monetary Fund, The uses and abuses of sovereign ratings, in Global Financial Stability Review, October 2010, spec. p. 4.

[3] Come espresso nel cons. 1 del Reg (CE) n. 1060/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio (16 settembre 2009) relativo alle agenzie di rating del credito.

[4] Ivi, art. 3, 1 lett. a). Questa definizione evidenzia anche una fondamentale criticità del rating in generale, in quanto questo si riferisce esclusivamente al rischio di credito e tralascia di considerare altri rilevanti rischi come il rischio di mercato, cioè il rischio prodotto da dinamiche sfavorevoli dei prezzi di mercato oppure il rischio di liquidità nei casi in cui asset o titoli non sono rapidamente scambiabili sul mercato in modo da evitare perdite.

[5] Per una considerazione generale sul ruolo degli organismi non-pubblici ved., in particolare, M. Senn, Non-State Regulatory Regimes. Understanding Institutional Transformation, Springer, Heidelberg, London, 2011, p. 92 ss.; sullo specifico aspetto del “decentramento” della governance dallo stato ad attori non-statali come le agenize di rating, ved. l’interessante trattazione di A. Kruk, Private Ratings, Public Regulations. Credit Ratings Agencies and Global Financial Governance, MacMillan, Palgrave, 2011, in partic. Cap. 1.

[6] L.J. White, nel suo saggio (The Credit Rating Agencies, in Journal of Economic Perspectives, vol. 24, 2010, p. 215 s.) conclude, aderendo al punto di vista di altri osservatori, che «the major complaint about the rating agencies during this era was not that they were too compliant to issuers’ wishes but that they were too tough and too powerful».

[7] Ved. in partic. F. Partnoy, The Paradox of Credit Ratings, in R.M. Levitch, C. Reinhart, G. Majnoni (eds.), Ratings, Rating Agencies, and the Global Financial System, Kluwer, Boston, 2002, p. 79; e M.S. Fridson, Discussion, ivi, pp. 85-88.

[8] I due termini possono, in linea generale, essere considerati sinonimi. Tuttavia nella prima definizione è più evidente la funzione di condizionamento dell’accesso al mercato, mentre nella seconda sono evidenziati i caratteri che fanno di questi soggetti attori sofisticati e affidabili nel mercato.

Sul tema ved. in partic. J.C. Coffee, The Acquiescent Gatekeeper: Reputational Intermediaries, Auditor Independence and the Governance of Accounting, (maggio 2001), Columbia L. & E. WP No. 191 (disponibile in: http://ssrn/com/abstract=270944), e il vol. Gatekeepers: The Professions and Corporate Governance, OUP, 2006. Per un quadro del dibattito in materia ved. G. Ferrarini-P. Giudici, I revisori e la teoria dei gatekeepers, in Nuove prospettive della tutela del risparmio, Giuffrè, Milano, 2006, p. 130 ss. Più in dettaglio, sulla regolazione dei gatekeeper e sui correlati profili di responsabilità civile, ved. P. Giudici, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Milano, Giuffrè, 2008, cap. IV, e in partic., la sez. VIII sulle Agenzie di rating.

[9] Proprio Moody’s ancora nel 2010 sosteneva che l’obiettivo del rating è «to provide investors with a simple system of gradation by which relative creditworthiness of Securities may be noted …» (Moody’s, Ratings Definitions, disponibile in http://v3.moodys.com/ratings-process/Ratings-Definitions/002002).

[10] I punti più significativi della regolazione che utilizza i rating definiti dalle agenzie nella sua evoluzione negli Stati Uniti e più di recente nell’ordinamento comunitario sono illustrati da F. Parmeggiani, La regolazione delle agenzie di rating tra tentativi incompiuti e prospettive future, in Giur. comm., 2010, 1, pp. 1-34.

[11] La dottrina sia italiana che straniera sul punto è più che ampia. Ved., tra l’altro, L. Enriques, M. Gargantini, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regolamentazione del rating, in Analisi giur. dell’economia, 2010, 2.

[12] L.J. White, The Credit Rating Agencies, cit., p. 213.

[13] Dichiarazione cit. in S. Rousseau, Regulating Credit rating Agencies, cit., dove l’A. fornisce una valutazione critica delle prime iniziative di riforma sia in USA che in Europa (disponibile in http://ssrn.com/abstract=1456708).

[14] FSB, Principles for Reducing Reliance on CRA Ratings, 27 October 2010; Thematic Peer Review on the FSB Principles for Reducing Reliance on CRA Ratings – questionnaire, 23 March 2013; Thematic Review on FSB Principles for Reducing Reliance on CRA Ratings – Peer Review Report, 12 May 2014; EBA EIOPA ESMA, Joint Consultation on Mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommendations, 7 November 2013; Final report on Mechanistic references to credit ratings in the ESAs’ guidelines and recommendations, 6 February 2014.

Con riguardo alle misure SEC, si tratta di: Rules that replace credit ratings as eligibility criteria for asset-backed issuers seeking to use "short form" registration (August 27, 2014) [§ 939A]; Technical amendments and rules regarding NRSRO internal controls, transparency, procedures and methodologies, third-party due diligence, standards for analysts, and ratings symbols. (August 27, 2014) [§§ 932, 936, 938]; Rules that standardize asset-level information for ABS backed by residential mortgages, commercial mortgages, auto loans and leases, debt securities, and resecuritizations of those asset classes (August 27, 2014).

[15] Sul punto, ved. S. Rousseau, Regulating credit rating agencies, cit., p. 16, il quale afferma che «CRAs act as certifying agents by offering their reputation to supplement that of the issuer as a guarantee of quality. For prospective investors to be convinced of the accuracy of certification, the signal conveyed by CRAs must be credible itself».

[16] È interessante ricordare che all’indomani della crisi del 1929 e per ridurre l’elevato rischio di credito che caratterizzava gli intermediari finanziari, l’Office of the Comptroller of the Currency elaborò nuove regole per le banche (1931), obbligandole a contabilizzare al loro valore di acquisto solo i bond che avessero ricevuto da almeno un’agenzia un rating BBB o superiore. Nel 1936, mentre la crisi continuava ad affliggere il mercato americano, lo stesso Office e la Federal Reserve inasprirono le restrizioni regolamentari, con un provvedimento che imponeva alle banche di detenere unicamente titoli ai quali fosse stato attribuito da minimo due agenzie un rating almeno pari a BBB. Tale regola ebbe un impatto cruciale sui mercati, in quanto circa metà dei bond all’epoca negoziati non erano in grado di soddisfare tale requisito. Questo intervento costituì la prima dimostrazione dell’enorme potere che la regolazione era in grado di attribuire alle agenzie di rating, quando elevava i loro giudizi al rango di parametri con i quali disciplinare il mercato. Per una ricostruzione delle regole statunitensi che incorporano, in diversa misura e con diversi effetti, i giudizi delle agenzie di rating ved. tra gli altri C. Hill, Regulating the Rating Agencies, Georgetown University Law Center, Working Paper N. 452022, p. 53 ss.; e F. Partnoy, The Siskel and Ebert of Financial Markets: Two Thumbs Down for the Credit Rating Agencies, in Washington University Law Quarterly, 1999, in partic. p. 681 ss. (disponibile in http://ssrn.com/abstract=167412).

[17] La “no-action letter” indirizzata a un broker-dealer affermava che la SEC non avrebbe intrapreso alcuna azione contro di questo se si fosse attenuto ai rating definiti dalle tre NRSRO nel calcolo dei requisiti per la determinazione del capitale netto.

[18] L’effettivo valore informativo del rating è in teoria connesso al carattere di tempestività sia del rilascio che della modifica. Così le agenzie di rating interpretano ruoli potenzialmente in conflitto: fornire tempestive informazioni al mercato e allo stesso tempo comunicare rating stabili a fini di regolazione e contrattazione. È infatti dimostrato l’impatto della modifica del rating sui corsi di borsa, come nel caso di downgrading dei titoli, il cui effetto è di fatto rafforzato dalla pratica del rating trigger, cioè di quelle clausole contrattuali che riconoscono agli investitori certe facoltà soprattutto in caso di variazioni negative del rating.

[19] VED. in partic. F. Partnoy, How and Why Credit Rating Agencies Are Not Like Other Gatekeepers, University of San Diego, Legal Studies Research Paper, No. 07-46 (May 2006), p. 59 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=900257), dove sostiene che un altro motivo di differenziazione tra agenzie di rating e gatekeepers è che «they have been largely immune to civil and criminal liability. […] More important, several lower-court judges have accepted – wrongly, in my opinion – the rating agencies’ argument that ratings are opinions protected by the First Amendment».

[20] Nell’area dei gatekeepers, diversamente da quanto accade per gli analisti finanziari, le banche di investimento, i legali o i revisori contabili, le agenzie di rating sono state finora l’unico soggetto che non conduce una verifica fattuale in relazione alle informazioni su cui si fondano i loro modelli di valutazione. Esse dichiarano semplicemente di fare riferimento alle informazioni che sono loro fornite da altri. Sul punto in partic. Ratings reform: the good, the bad, and the ugly (Note by Prof. John Coffee), in OECD, Competition and Credit Rating Agencies (2010), p. 46.

[21] Il riferimento è all’art. 6 della direttiva 2009/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 13 luglio 2009, concernente il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative in materia di taluni organismi d’investimento collettivo in valori mobiliari (OICVM) (art. 50, lett. h).

[22] Borsa Italiana S.p.A., Regolamento dei mercati organizzati e gestiti da borsa italiana S.P.A. 2011 (disponibile in http://www.dt.tesoro.it/export/sites/sitodt/modules/documenti_it/regolamentazione_bancaria_finanziaria/compendio_tuif/REG_BI_28_6_2010.pdf).

[23] ISVAP, Circolare n.474/D (21 febbraio 2002), in particolare la Sezione 3: Attivi a Copertura delle Riserve Tecniche, p. 9.

[24] Sul rafforzamento delle agenzie di rating prodotto dalla regolazione introdotta con Basilea II, ved. Ch. M. Brummer, The New Politics of Transatlantic Credit Rating Agency Regulation, 2012 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=2179239): «After the Asian Financial Crisis, the Basel Committee on Banking Supervision issued a New Capital Adequacy Framework proposal in 1999. The Framework, which would later serve as the basis for “Basel II” regulations […], devised new methods for determining the riskiness of bank investments and financial activities. Under one of the options, the external ratings approach, banks could rely on the ratings provided by credit rating agencies. In doing so, the new banking regulations heightened the importance of CRAs as global gatekeepers and sources of quality control».

[25] Sul punto, ved. in particolare L. Enriques-M. Gargantini, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regolamentazione del rating, cit., p. 476 s.; ed anche F. Parmeggiani, La regolazione delle agenzie di rating tra tentativi incompiuti e prospettive future, cit., pp. 21 ss. È evidente l’analogia tra ECAI e NRSRO. Tuttavia l’assetto regolamentare delle ECAI poneva dei problemi in quanto l’avere rinviato la procedura di riconoscimento alle autorità di vigilanza nazionali aveva come effetto la mancata uniformità della disciplina con possibilità di forum shopping.

[26] Banca Regolamenti Internazionali – Comitato di Basilea per la Vigilanza Bancaria, Basilea 3 – Schema internazionale per la misurazione, la regolamentazione e il monitoraggio del rischio di liquidità (dicembre 2010); Basilea 3 – Schema di regolamentazione internazionale per il rafforzamento delle banche e dei sistemi bancari (2010-2011). Il Comitato ha valutato una serie di misure volte a ridurre il ricorso ai rating esterni previsto dallo schema Basilea 2. Queste misure comprendono l’obbligo per le banche di valutare internamente le esposizioni a cartolarizzazioni provviste di rating esterno, l’eliminazione di alcune delle cause che determinano nel calcolo dei requisiti patrimoniali variazioni improvvise e di entità significativa (cliff effect) relative all’utilizzo delle tecniche di attenuazione del rischio di credito, e l’incorporazione dei principali elementi del Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies della IOSCO all’interno dei criteri per il riconoscimento prudenziale dei rating esterni nello schema patrimoniale.

[27] The remarkable growth in the market for asset-backed securities would have been impossible without the help of CRAs. The reason is simple: for this market to succeed, it needed to attract the large pool of institutional investors that are subject to rating-based constraints. In other words, the market for subprime MBS and CDOs needed be a “rated” market, in which the risk of tranches was assessed by CRAs using the same scale as bonds. In that way, the rating provided access to a pool of potential buyers, who would have otherwise perceived these securities as very complex and would have possibly shied away from them. Interestingly, rating agencies were very explicit in reassuring investors that the rating of structured securities was directly comparable with the rating of bonds” (cfr. M. Pagano-P. Volpin, Credit Ratings Failures and Policy Options, Working Paper, Tilburg University, October 2009, p. 5 – disponibile a: http://dev3.cepr.org/meets/wkcn/9/977/papers/PaganoVolpin.pdf).

[28] I c.d. “rating trigger” obbligano l’emittente ad assumere determinati comportamenti nel caso che il rating scenda al di sotto di una soglia prestabilita come ad es. rinegoziare il prezzo dell’obbligazione, in quanto il prezzo in precedenza stabilito non risulta più equo a causa dell’aumento del livello di rischio oppure riacquistare i titoli in possesso degli investitori. Il trigger in genere non fa altro che aumentare i già negativi effetti del downgrade sull’emittente, e può addirittura essere una delle concause che portano l’emittente al default.

[29] F. Partnoy, Overdependence on Credit Ratings was a Primary Cause of the Crisis, cit., p. 9 ss.

[30] Emblematico è rimasto il caso della Enron, multinazionale statunitense leader dell’energia, che fallì nel dicembre 2001, mantenendo però un rating investment grade da parte di Moody’s e S&P fino a fine novembre, cioè pochi giorni prima di risultare in default.

[31] Ved. sul punto anche le osservazioni di F. Vella, Il rating: alla ricerca di una “terza via”, in AGE, 2012, 2, p. 325 ss.

[32] VED. International Organization of Securities Commission, Technical Committee, Report of the Activities of Credit Rating Agencies (2003), e Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies (2004); Committee of European Securities Regulators, CESR’s Technical Advice to the European Commission on Possible Measures Concerning Credit Rating Agencies (2005). Sul Codice, ved. S. Rousseau, Enhancing the Accountability of Credit Rating Agencies: the Case for a Disclosure-Based Approach, in MacGill Law Journal, 2006, p. 645 ss.

[33] Su questi temi ved. in dettaglio S. Pagliari, Who Governs Finance? The Shifting Public-Private Divide in the Regulation of Derivatives, Rating Agencies and Hedge Funds, in European Law Journal, vol. 18, 2012/1, pp. 46-51.

[34] Per una analisi delle proposte delle organizzazioni internazionali di revisione dell’uso regolamentare del rating, ved. G. Adinolfi, La sovranità economica tra meccanismi istituzionali di controllo e agenzie private, in L’Unione europea a vent’anni da Maastricht: verso nuove regole, XVII Convegno SIDI Genova, 31 maggio-1° giugno 2012, Editoriale Scientifica, Napoli, 2013, pp. 65-103.

[35] Ved. SEC, Annual Report on Nationally Recognized Statistical Rating Organization (dicembre 2013), p. 8. Questo Rapporto è stato richiesto alla SEC in base al Sarbanes-Oxley Act del 2002.

[36] SEC, Oversight of Credit Rating Agencies Registered as Nationally Recognized Statistical Rating Organization (18 giugno 2007). Riguardo i giudizi contrastanti sulla rule della SEC, ved. L.J. White, A New Law for the Bond Rating Industry – For Better or For Worse?, in Law & Economics research paperseries working paper n. 07-09, p. 10 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=961391).

[37] FSB, Principles for Reducing Reliance on CRA Ratings (27 ottobre 2010).

[38] «Firms should ensure that they have appropriate expertise and sufficient resources to manage the credit risk that they are exposed to. They may use CRA ratings as an input to their risk managements, but should not mechanistically rely on CRA ratings». Così, come da un lato, «banks using the standardised Basel II approach currently have minimum capital requirements based on CRA credit ratings. As long as some banks continue to have capital requirements based on CRA ratings, supervisory processes should be put in place to check the understanding of the appropriate uses and limitations of CRA ratings by these banks’ risk managers», dall’altro «supervisors should incentivise banks to develop internal credit risk assessment capacity, and to increase use of the internal-ratings-based approach under the Basel capital rules. In order to do this, supervisors should enhance their ability to oversee and enforce sound internal credit policies» (FSB, Principles for Reducing Reliance, cit., pp. 2-4).

[39] Il Dodd-Franck Act chiede alla SEC «to review (i) any regulation that requires the use of an assessment of the creditworthiness of a security and (ii) any reference to or requirement in such regulations regarding credit ratings, and modify them to remove those references and substitute standards of creditworthiness the SEC determines to be appropriate. The SEC’s proposed rules, if adopted, would remove the references to credit ratings […] and replace them with new standards relating to the trading characteristics of covered securities».

[40] Sui limiti, ved. tra l’altro, C. Hill, Limits of Dodd-Frank’s Rating Agency Reform, in Chapman Law Reved., vol. 15, 2011, 1, p. 133 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=1922865).

[41] Sul punto ved. Board of Governors of the Federal Reserve System, Report to the Congress on Credit Ratings (luglio 2011). Dopo un anno la SEC ha elaborato alcuni criteri per definire indicatori di merito di credito diversi dai rating con riferimenti ad alcuni specifici atti quali l’“Investment Company Act” del 1940 e il “Securities Exchange Act” del 1933. Le final rules relative ad alcuni specifici casi sono state adottate nel 2013 (efficaci dal luglio 2014).

[42] SEC, Report to Congress Credit Rating Standardization Study, As Required by Section 939(h) of the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (settembre 2012), in particolare la sintesi delle criticità a p. 4.

[43] Ved. sopra nota 14.

[44] Ancora nel 2006 la Commissione in una invitava il CESR a monitorare l’osservanza del Codice IOSCO e a presentare una relazione annuale alla stessa Commissione (Com 2006/C 59/02).

[45] Iniziali commenti sul reg. in M. De Bellis, La nuova disciplina delle agenzie di rating (commento Reg. CE n. 1060/2009 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 settembre 2009), in GDA, 2010, 5, p. 453 ss.; e F. Amtenbrink-J. De Haan, Regulating credit ratings in the European Union: a critical first assessment of regulation 1060/2009 on credit rating agencies, in CMLReved., 46, 2009, pp. 1915-1949.

In Italia sulla base di questo Regolamento è stato modificato il TUF con il d.lgs. n. 176/2010 che attribuisce alla Consob le funzioni di vigilanza (art. 4-bis) e la possibilità di applicare le misure sanzionatorie in presenza di violazioni (art. 193, comma 1-quinquies).

[46] Ved. a questo proposito il Reg. (CE) n. 1060/2009, al cons. 10.

[47] Sul ruolo dell’ESMA nel quadro del nuovo sistema di vigilanza europeo sui mercati finanziari, ved. anche il Reg. (UE) 1095/2010 che istituisce l’ESMA. Sulla evoluzione verso una vigilanza europea più accentrata nel settore finanziario, ved. M. Perassi, Verso una vigilanza europea. La supervisione sulle agenzie di rating, in AGE, 2012, 2, pp. 413 ss. Sulla attività dell’ESMA ved. da ultimo il Credit Ratings Agencies-Annual Report 2013 (ESMA/2014/151) del 21 febbraio 2014 e il Credit Ratings Agencies. Sovereign ratings investigation. ESMA’s assessment of governance, conflicts of interest, resourcing adequacy and confidenciality controls (ESMA/2013/1775) del 2 dicembre 2013.

[48] Commissione Europea, Com(2011) 747 def. Questi tre regolamenti settoriali nn. (1060/2009; 513/2011; 462/2013) insieme al regolamento istitutivo dell’ESMA rappresentano il “rule book” in materia di agenzie di rating. A queste regolazioni si sono aggiunti i Regolamenti delegati della Commissione Europea in materia di procedure (n. 946/2012), di oneri finanziari (n. 272/2012) e di adozione di standard tecnici (n. 447/2012).

Sul complesso della normazione europea, ved. in partic. G. Deipenbrock, Trying or Failing Better Next Time? – The European Legal Framework for Credit Rating Agencies after Its Second Reform, in European Business Law Reved., 2014/2, p. 207. Nello stesso fascicolo, ved. anche A. Horsch-J. Kleinow, Regulating by Ratings: An Economic Point of View.

[49] Come affermato nella valutazione di impatto del nuovo regolamento «una legislazione che impone il ricorso a rating esterni, un uso eccessivo dei rating esterni nella gestione interna del rischio da parte degli investitori, strategie di investimento direttamente correlate ai rating nonché informazioni insufficienti sugli strumenti finanziari strutturati – tutto ciò comporta un eccessivo affidamento ai rating esterni che conduce a prociclicità e ad effetti cosiddetti “falesia” (“cliff effects”) sui mercati dei capitali» (Commissione Europea, Com(2011) 747 def., p. 4).

[50] Altre novità riguardano: (1) definizione di alcuni principi fondamentali in materia di responsabilità civile, anche se ne appare particolarmente difficile l’accertamento, verso investitori ed emittenti per i danni prodotti per colpa grave o da violazioni intenzionali degli obblighi imposti dalla regolazione europea (art. 35 bis); (2) introduzione di regole relative alla emissione dei rating sovrani che disegnano una procedimentalizzazione delle attività delle agenzie imponendo obblighi di trasparenza e di informazione (art. 8 bis); (3) previsione di vincoli stringenti di informazione nel caso che il rating venga richiesto per strumenti finanziari strutturati in quanto l’emittente deve fornire una valutazione degli elementi sottostanti, incluse le garanzie a sostegno delle esposizioni inerenti le cartolarizzazioni; (4) in questo caso l’emittente deve richiedere almeno due rating forniti da agenzie indipendenti e non collegate tra loro (artt. 8 ter e quater); (5) interventi sugli assetti proprietari e sulla governance delle agenzie imponendo alcune limitazioni (art. 6 bis).

Sul nuovo regolamento ved. il commento di E. Cavalieri, La nuova disciplina europea del rating delle banche, in GDA, 2013, 10, p. 931; e tra i primi commenti critici quelli di M. Perdicchi, I rischi della regolamentazione dei rating, in lavoce.info, 1 marzo 2012 e di A. Resti, Tutto il potere agli stati nel regolamento sulle agenzie di rating, in lavoce.info, 29 novembre 2013.

[51] EBA, EIOPA and ESMA, Final Report On Mechanistic references to credit ratings in the ESAs’guidelines and recommendations (JC 2014 004), 6 febbraio 2014, a seguito della consultazione aperta alla fine dello scorso anno (ved. Joint Consultation Paper on Mechanistic references to credit ratings in the ESA’s guidelines and recommendations (JC-CP-2013-02), 7 novembre 2013).

[52] BCE, Parere del 2 aprile 2012 in merito alla proposta di regolamento che modifica il reg. (CE) n. 1060/2009 relativo alle agenzie di rating del credito (CON/2012/24).

[53] Come nel caso della definizione di «sole or mechanistic reliance»: «It is considered that there is sole or mechanistic reliance on credit ratings (or credit rating outlooks) when an action or omission is the consequence of any type of rule based on credit ratings (or credit rating outlooks) without any additional discretion» (p. 8).

[54] Ved. EBA, EIOPA and ESMA, Final Report, cit., rispettivamente pp. 17 ss. e 10 ss.

[55] Di grande rilevanza il riflesso di questa qualificazione sulla responsabilità civile delle agenzie nei confronti degli investitori, e sul punto ved. le osservazioni di P. Giudici, La responsabilità civile nel diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008, pp. 413-417, il quale ipotizza che, se le agenzie sono uno strumento di accesso al mercato finanziario, il trattamento in termini di responsabilità civile non dovrebbe essere diverso da quello riservato alle banche d’affari.

[56] Su questi temi, ved. M.T. Paracampo, L’informativa finanziaria derivata. Ruolo e responsabilità degli analisti finanziari, Cacucci, Bari, 2008, pp. 57, 125 e 130 ss.

[57] M. Senn, Non-State Regulatory Regimes, cit., p. 27.

[58] M.R. King-T.J. Sinclair, Private Actors and Public Policy: A Requiem for the New Basel Capital Accord, in International Political Science Reved., 2003, 3, pp. 345-362.

[59] Il riferimento è a C. Scott, Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance, in Journal of Law and Society, 29, 2002, pp. 56-76.

[60] A conclusioni analoghe sembra pervenire con attenzione specifica sia alle agenzie di rating che alle società di revisione, anche se in diverso contesto, A. Benedetti, Certezza pubblica e “certezze” private. Poteri pubblici e certificazioni di mercato, Giuffrè, Milano, 2010, in partic. 37-85. Sul punto anche la posizione critica di L. Pianesi, Le agenzie di rating tra privatizzazione di funzioni pubbliche e opinioni private “geneticamente modificate”, in Riv. trim. dir. pubbl., 2011/1, spec. p. 198 ss.

[61] Ved. quanto scritto a più riprese da D. Masciandaro, Non oracoli solo opinioni, in Il Sole 24 ore, 11 gennaio 2012; e ancora Quando le opinioni diventano legge, in Il Sole 24 ore, 21 agosto 2013.

[62] Come osservato da L. Enriques-M. Gargantini (Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regolamentazione del rating, cit., p. 500) le classi di rischio di rating sono imprecise perché gli aggiustamenti non possono essere fatti in tempo reale, per cui il rating in un dato momento non corrisponderà più alle caratteristiche dell’emittente e, in quanto non ancora aggiornato, non rappresenterà un’indicazione del tutto affidabile.

[63] L.J. White, The Credit Rating Agencies, in Journal of Economic Perspectives, vol. 24, 2010/2, pp. 222-224.

[64] S.L. Schwarcz, Private ordering of public markets: the rating agency paradox, in University of Illinois Law Reved., 2002/2, pp. 26-27.

[65] L’espressione è stata usata di J.C. Coffee in una audizione presso il Senato USA come riportato in Ch. M. Bruner, States, Markets, and Gatekeepers: Public-private Regulatory Regimes in an era of Economic Globalization, in Michigan Journal of International Law, [Vol. 30: 125], (disponibile in http://students.law.umich.edu/mjil/uploads/articles/v30n1-bruner.pdf), che svolge sul punto alcune interessanti considerazioni (pp. 164-168). Sul tema ved. anche L. Pianesi, Le agenzie di rating tra privatizzazione di funzioni pubbliche e opinioni private “geneticamente modificate”, cit., p. 179 ss.

[66] M.J. Flannery-J.F. Houston-F. Partnoy, Credit default swap spreads as viable substitutes for credit ratings, in University of Pennsylvania Law Review, 2010, p. 2085 in cui si dice che «Thus, CDS spreads are a promising market based tool for regulatory and private purposes, and they may serve as a viable substitute for credit ratings».

[67] D.A. Skeel-F. Partnoy, The promise and Perils of Credit Derivatives, in University of Cincinnati Law Review, 2007, p. 1036 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=929747); ECB, Credit Default Swaps and Counterparty Risk, 2009, p. 21 ss. Riprendono il discorso sulle controindicazioni nei confronti dei CDS, L. Enriques-M. Gargantini, Regolamentazione dei mercati finanziari, rating e regolamentazione del rating, cit., p. 498 che rilevano, tra l’altro, una certa opacità dei mercati dei CDS, una consistente volatilità in situazioni di crisi con liquidità dei mercati in calo e l’assenza, diversamente dal rating, di informazioni riservate da parte degli emittenti, e infine la possibile mancanza di indicazioni dei CDS per emittenti minori.

[68] Sulle proposte miranti a ridurre la dipendenza dal rating, ved. anche P. Deb-M. Manning-G. Murphy-A. Penalver-A. Toth, Whither the credit ratings industry?, Bank of England, Financial Stability Paper n. 9 – marzo 2011, p. 17 s.

[69] Per esempio ved. M. Pagano-P. Volpin, Credit Rating Failures and Policy Options, in Centre for Studies in Economics and Finance, Working Paper n. 239, November 2009, p. 23; S. Rousseau, Regulating credit rating agencies after the financial crisis: the long and winding road toward accountability, in Capital Markets Institute Research Paper, Université de Montréal – Faculty of Law, July 23, 2009, p.45 (disponibile in http://ssrn.com/abstract=1456708).

[70] A questo proposito ricordiamo come nel Reg. UE n. 462/2013 (art. 6 bis) è contenuta una norma relativa ai conflitti di interesse nelle agenzie di rating riguardo agli investimenti (non al conflitto tra soggetto azionista e soggetto richiedente un rating) che vieta a chi detiene il 5% del capitale o dei diritti di voto di una agenzia direttamente o tramite altra società di detenere il 5% o più di altre agenzie così come di far parte degli organi o di nominare componenti di queste stesse società.

[71] Sul progetto ved. tra l’altro B. Paudyn, Misguided Ventures: A Quasi-Public European Union Credit Rating Agency, in Intereconomics, 2011, vol. 46, pp. 259-262, ZBW – Leibniz-Informationszentrum Wirtschaft, (disponibile in www.econstor.eu). Ad es. S. Rousseau (Regulating credit rating agencies after the financial crisis, cit., pp. 48-50) ricorda la proposta di creare entità pubbliche di valutazione del rating anche da mettere in competizione con le agenzie private, che i governi potrebbero finanziare con iI contributo di emittenti e investitori o a valere sulla tassazione generale. Tuttavia fa presente che questo non garantirebbe una migliore qualità dei rating né una attività totalmente neutrale rispetto alla possibile ‘cattura’ da parte di gruppi interessati.

[72] Ved. per questo C. Hill, Regulating the Rating Agencies, cit., p. 54 ss., che evidenzia il carattere opaco delle procedure di qualificazione e le responsabilità della SEC per il ristretto numero di NRSRO. Un esempio tra tutti ricorda che uno dei soggetti, cui fu rifiutato in prima battuta l’accesso, era l’agenzia Egan-Jones, nota per due caratteristiche, forse connesse: l’avere effettuato i downgrading di Enron e WorldCom parecchi mesi prima di Moody’s e Standard & Poor’s e il percepire le proprie commissioni principalmente dagli investitori anziché dagli emittenti. L’agenzia è stata poi ammessa tra le NRSRO solo nel 2007.

[73] European Commission, Financial services: The European Commission consults on further policy in the field of credit rating agencies, IP/10/1471 (5/11/2010) e ved. anche il resoconto della Roundtable presso la CommissioneDG Internal Market and Service su “Networks of small and medium Credit Rating Agencies” (2 luglio 2013).

[74] Sulle possibili soluzioni al deficit di concorrenza, e sulla trasformazione del mercato del rating anche grazie al possibile utilizzo, come già fatto negli USA, di un meccanismo di break-up previsto per alcuni grandi incumbent, ved. la posizione critica di G. Olivieri, I servizi di rating tra concorrenza e regolazione, in AGE, 2012, 2, p. 291 s.

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