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rivista della regolazione dei mercati

fascicolo 2|2014

Note sulla penalizzazione delle irregolarità migratorie

Regolazione e contratto nelle comunicazioni elettroniche

di Eugenio Bruti Liberati * **

Abstract

Among the studies concerning the new models of regulation applicable to the services of general economic interest (SGEI), the analysis of the regulatory interventions affecting contracts has gained particular prominence over the last few years. In the context of this debate, the present essay focuses on the issues concerning the agreements between enterprises and between enterprises and consumers in the field of electronic communications. In particular, it shows how even in this sector, despite the position of the european legislator (according to which its own measures should be aimed at «progressively reducing ex ante sectorial rules, in correspondence to the increasing level of competition on the market, in order to eventually obtain a sector exclusively disciplined by competition law»), regulation still produces significant impacts on freedom of contract (albeit in peculiar ways, compared to other SGEI).

It therefore becomes extremely relevant to define purposes, conditions and limitations of this specific regulatory activity. This is exactly what the essay intends to do, in light of the applicable european and national rules and principles, whilst taking into account the various interpretative issues which have arisen over the last few years.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Alcune notazioni generali sulla regolazione nel settore delle comunicazioni elettroniche. – 3. I contratti di accesso e di interconnessione. – 3.1. La regolazione ex ante: la discrezionalità dell’AGCOM e gli obblighi imponibili agli operatori. – 3.2. Regolazione contrattuale by litigation. – 4. I contratti di utenza. – 4.1. L’allocazione dei costi da recesso tra promozione della concorrenza e tutela dell’affidamento contrattuale. – 4.2. La risoluzione stragiudiziale delle controversie tra operatori e utenti. – 5. Regolazione dei contratti di comunicazione elettronica e principio di legalità. – 6. Violazione delle prescrizioni regolatorie ed effetti sul contratto.

1. Premessa

Come accade per gli altri settori inerenti ai servizi di interesse economico generale, anche la disciplina dei contratti relativi alle comunicazioni elettroniche presenta tratti significativi di specialità in ragione della sottoposizione dei medesimi ad una regolazione settoriale preordinata alla tutela di molteplici interessi collettivi – dalla promozione della concorrenza al rafforzamento della protezione degli utenti, dalla garanzia della qualità del servizio alla tutela della sicurezza delle forniture.

Ancora oggi, sebbene la normativa europea sulle comunicazioni elettroniche enunci in termini netti l’intento di ridimensionare la regolazione di settore in parallelo con il progredire della sua struttura concorrenziale [1] e per quanto di fatto i relativi mercati siano indubbiamente i più sviluppati in senso competitivo tra quelli delle public utilities, gli elementi di specialità rimangono non marginali. Con una differenza rilevante, peraltro, rispetto agli altri servizi di interesse economico generale: perché per le comunicazioni elettroniche, contrariamente a ciò che è previsto ad esempio per l’energia elettrica e per il gas naturale, parte non lieve della regolazione destinata ad incidere ex ante sul regime dei contratti è solo eventuale e potenziale, essendo la sua effettiva introduzione ed applicazione (non imposta dalla legge, ma) rimessa ad una scelta da operare a livello amministrativo, sulla base di un’analisi puntuale dei caratteri dei mercati interessati [2].

L’ovvia correlazione tra disciplina dei contratti e regolazione settoriale impone naturalmente a chi voglia identificare le peculiarità della prima di sottoporre la seconda ad un’analisi puntuale, volta a chiarirne finalità, ambito di applicazione e profili di – diretta o indiretta – incidenza sul regime contrattuale.

In tale analisi è ovviamente di grande aiuto l’amplissima letteratura giuridica ed economica che si è formata relativamente al nuovo modello di disciplina delle comunicazioni elettroniche affermatosi in Europa e in Italia a partire dalla fine degli anni ottanta del secolo scorso, a seguito della scelta fondamentale di liberalizzare i relativi mercati [3].

Deve peraltro rilevarsi che tale letteratura, diversamente da quanto avvenuto per altri settori delle public utilities (come l’energia), non si è sin qui particolarmente interessata delle specifiche problematiche riguardanti il rapporto tra regolazione sulle comunicazioni elettroniche e disciplina dei contratti [4].

Eppure, non può certo ritenersi che nel settore qui considerato tali problematiche non si pongano o si pongano in modo solo marginale: al contrario, come emerge con chiarezza dalla casistica giurisprudenziale e da quella inerente agli interventi del regolatore in sede di risoluzione delle controversie tra operatori o tra operatori ed utenti, le questioni interpretative concernenti l’interferenza tra regolazione e contratti sono invece, anche con riferimento alle comunicazioni elettroniche, molteplici e di rilevante complessità.

Alcune di tali questioni hanno portata generale e si pongono per le comunicazioni elettroniche in termini non dissimili – sia pure con tutte le specificità della loro regolazione settoriale – da come sono emerse ad esempio per l’energia elettrica e il gas o per i mercati finanziari: si pensi al tema c.d. dei poteri impliciti e cioè del carattere più o meno stringente che il principio di legalità dell’azione amministrativa assume con riguardo agli atti normativi o puntuali dei regolatori di settore e in particolare – per ciò che qui rileva – a quelli diretti ad incidere sui contratti [5]; oppure al problema, anch’esso (come il precedente) molto dibattuto in dottrina, del regime di invalidità delle clausole contrattuali contrastanti con prescrizioni regolatorie e della possibile sostituzione delle seconde alle prime [6].

In altri casi, si tratta invece di questioni che, pur ricollegandosi a tematiche in definitiva comuni anche agli altri servizi di interesse economico generale, assumono un carattere peculiare in ragione delle specifiche caratteristiche dei mercati delle comunicazioni elettroniche o della relativa regolazione: e qui il riferimento è, ad esempio, al tema della configurabilità (e ai presupposti per la configurabilità) di un obbligo di contrarre a carico di operatori che si trovino in determinate condizioni; oppure ai nessi tra regolazione ex ante e regolazione by litigation; o ancora ai molteplici problemi interpretativi e applicativi posti dalla disciplina (speciale) del recesso dai contratti di utenza.

Sullo sfondo rispetto a tali questioni si pone il tema della ratio della regolazione “contrattuale” di settore: che risponde, innanzitutto, com’è ben noto, ad una logica di riequilibrio delle asimmetrie riscontrabili tra i contraenti sul piano informativo ed economico e ad una finalità di promozione della concorrenza, ma che talora – come nel caso dei servizi assoggettati al regime del servizio universale – mira invece a soddisfare istanze di tipo sociale e solidaristico [7].

Le pagine che seguono sono rivolte ad analizzare tali problemi, generali e particolari, muovendo – come necessario – dai tratti fondamentali della regolazione di settore e in particolare, di quella parte di essa che variamente incide sui contratti di comunicazione elettronica.

Si noti, al riguardo, che il settore in esame conosce ovviamente una straordinaria varietà e molteplicità di schemi negoziali, coerentemente con la grande eterogeneità dei servizi offerti nei relativi mercati. Tuttavia, i contratti a cui la regolazione principalmente si riferisce sono riconducibili a due grandi tipologie: quella dei contratti di accesso e di interconnessione, che sono contratti tra operatori; e quella dei contratti di utenza tra operatori ed utenti.

È quindi di tali tipologie contrattuali che l’analisi di seguito svolta essenzialmente si occupa.

Il lavoro è così articolato: il paragrafo che segue è dedicato ad illustrare i tratti di fondo della regolazione del settore delle comunicazioni elettroniche, la cui conoscenza di base appare necessaria per comprendere la disciplina specificamente riguardante i contratti; i paragrafi 3 e 4 si occupano rispettivamente dei contratti di accesso e di interconnessione e di quelli di utenza, riguardo ai quali vengono considerate sia la regolazione ex ante sia la disciplina inerente alle procedure di risoluzione delle controversie; gli ultimi due paragrafi riguardano i due problemi generali, sopra evocati, attinenti all’operare del principio di legalità rispetto alla regolazione amministrativa indipendente e alle conseguenze sul contratto della violazione delle prescrizioni poste con tale regolazione amministrativa.

2. Alcune notazioni generali sulla regolazione nel settore delle comunicazioni elettroniche

Sarebbe evidentemente eccessivo – alla luce dell’oggetto e degli scopi del presente lavoro – premettere all’analisi della regolazione contrattuale in materia di comunicazioni elettroniche un’esposizione generale della disciplina di settore [8].

Alcune notazioni introduttive appaiono peraltro indispensabili per chiarire il contesto in cui quella regolazione contrattuale si colloca.

È opportuno, innanzitutto, ricordare le due tappe fondamentali del processo che ha condotto all’attuale assetto del settore: la prima, risalente alla fine degli anni ottanta e all’inizio degli anni novanta del secolo scorso, con le normative comunitarie che, coerentemente con la scelta di fondo di liberalizzare i mercati dei servizi di interesse economico generale, hanno imposto agli Stati membri di abrogare i monopoli legali in precedenza previsti in materia di telecomunicazioni, e hanno al contempo introdotto le prime misure di regolazione volte (tra l’altro) a promuovere la concorrenza e a garantire il servizio universale [9]; e la seconda, che data invece agli anni 2002/2003, con le norme europee e poi nazionali che, prendendo atto dei rilevanti cambiamenti intervenuti a livello tecnologico, hanno dettato una disciplina unitaria – un diritto della “convergenza” – delle reti e dei servizi di telecomunicazione, di radiotelevisione e di trasmissione dati, per effetto della quale oggetto delle politiche di liberalizzazione e della connessa regolazione settoriale sono divenute le comunicazioni elettroniche nel loro complesso (intese come reti e servizi ed esclusi invece i contenuti) e non più solo le telecomunicazioni [10].

All’esito di tale processo, che è essenzialmente di matrice comunitaria (con tre successive generazioni di direttive e regolamenti in materia [11] ma a cui anche il legislatore italiano ha dato il suo contributo non solo attuativo [12], il modello di regolazione che si è affermato risponde largamente e dichiaratamente ad una logica pro-concorrenziale, all’idea che la regolazione sia essenzialmente «a means of “holding the fort” until competition arrives» [13], al punto che anche le direttive più recenti affermano esplicitamente che «le regole settoriali ex ante specifiche» devono ridursi progressivamente «via via che aumenta il grado di concorrenza sul mercato, per arrivare ad un settore delle comunicazioni elettroniche disciplinato esclusivamente dal diritto della concorrenza» [14].

Non si può tuttavia non notare che tale assetto è in realtà ispirato anche a finalità di carattere sociale – di tutela dell’universalità e della sicurezza del servizio e di protezione degli utenti, oltre che di garanzia della libertà di comunicazione – che si concretano in misure verosimilmente destinate a durare nel tempo, anche aldilà della realizzazione dell’obiettivo della piena concorrenzialità dei relativi mercati [15].

Un tassello essenziale del modello regolatorio in questione è poi notoriamente costituito – come per gli altri servizi di interesse economico generale – dal fatto che una quota assai estesa e rilevante della regolazione settoriale è dettata a livello amministrativo, da un regolatore collocato in una posizione di indipendenza dal Governo e saldamente incardinato in un complesso istituzionale che trova il suo centro, ormai anche formale, nella Commissione europea [16].

Aldilà della sua complessità – per la quale si è da tempo parlato di «concerto regolamentare europeo» [17] e che in tempi recenti si è ancora accresciuta a seguito dell’istituzione dell’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (il c.d. BEREC) [18] –, tale assetto istituzionale appare ora chiaramente finalizzato ad assicurare che larga parte delle scelte regolatorie, incluse quelle discrezionali, necessarie per dare attuazione alla disciplina comunitaria siano sottratte al controllo e all’interferenza dei governi (e anche dei parlamenti) nazionali e siano quindi univocamente rivolte ad implementare il disegno pro-concorrenziale perseguito dalle istituzioni europee (e in primis dalla Commissione) [19]. Anche rispetto alle comunicazioni elettroniche, la regolazione indipendente, pur se tuttora costretta ad una non sempre agevole coabitazione con il regolatore ministeriale [20], è chiamata a fornire al mercato e ai soggetti che vi operano garanzie di neutralità (rectius, di minore permeabilità al ciclo politico-elettorale), tecnicità e prevedibilità delle regole del gioco [21].

È nel contesto così sommariamente delineato, e fatte salve le molte precisazioni che un’analisi più di dettaglio consentirebbe di operare – a cominciare da quelle inerenti al ruolo estremamente rilevante che nel determinare gli assetti complessivi del comparto hanno svolto le normative e le prassi antitrust [22] –, che si colloca la disciplina settoriale relativa ai contratti di comunicazione elettronica.

Come si è sopra anticipato, tale disciplina riguarda fondamentalmente due classi di accordi, quelli di accesso e di interconnessione e quelli di utenza, riguardo ai quali la legge – e innanzitutto il Codice delle comunicazioni elettroniche (di seguito anche CCE) approvato con il d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 [23] – detta una disciplina assai articolata e variamente strutturata.

È dunque a tali tipologie di accordi che è ora opportuno rivolgere l’attenzione.

3. I contratti di accesso e di interconnessione

È forse innanzitutto opportuno ricordare le definizioni di accesso e di interconnessione formulate dal CCE.

S’intende per accesso «il fatto di rendere accessibili risorse o servizi ad un’altra impresa, […], su base esclusiva o non esclusiva, al fine di fornire servizi di comunicazione elettronica» [24].

È d’altro canto definita come interconnessione «il collegamento fisico e logico delle reti pubbliche di comunicazione utilizzate dal medesimo operatore o da un altro per consentire agli utenti di un operatore di comunicare con gli utenti del medesimo o di un altro operatore, o di accedere ai servizi offerti da un altro operatore» [25].

Come emerge da tali definizioni, i contratti di accesso sono accordi con i quali un operatore che detiene una qualsiasi infrastruttura o risorsa di comunicazione elettronica o che è in grado di fornire un servizio utilizzando quella infrastruttura mette le medesime o anche il servizio a disposizione di un altro operatore per consentirgli di fornire a terzi – cioè, almeno di regola, ad utenti finali – un servizio di comunicazione elettronica.

L’oggetto specifico del contratto può essere assai vario, in correlazione con l’enorme varietà di risorse e servizi fornibili a partire da reti di telecomunicazione, di radiotelevisione o di trasmissione dati [26]: ma ciò che conta, ai fini qui considerati, è che con tale contratto due o più imprese si accordano per condividere quelle risorse ovvero per assegnarne l’utilizzo in via esclusiva a chi non ne è proprietario.

Anche il contratto di interconnessione è in definitiva, come chiarisce esplicitamente il CCE [27], un accordo di accesso, dato che si risolve nel rendere possibile a terzi l’utilizzo di una rete di comunicazione, con l’ovvia particolarità che in tal caso l’accesso è richiesto da un operatore a sua volta titolare di una rete e interessato a mettere in collegamento gli utenti serviti dalla medesima con quelli serviti da una diversa infrastruttura.

È dunque con riguardo a tali tipologie di contratti che occorre verificare se ed in quale misura la regolazione di settore limiti la libertà negoziale delle parti, imponendo ad esse di negoziare o di contrarre, e incida o meno imperativamente sul contenuto degli accordi o sulla disciplina relativa alla trattativa tra le parti o alla cessazione del rapporto.

Il CCE si occupa di tali profili negli artt. 40 e seguenti, dedicati appunto all’accesso e all’interconnessione [28].

Come si è già sopra accennato, tale normativa affida largamente all’Autorità di regolazione settoriale – all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – la scelta relativa alle misure di regolazione ex ante da imporre alle imprese – né, d’altronde, sarebbe stata legittima una soluzione diversa, giacché la normativa comunitaria in materia impone agli Stati membri, ivi espressamente inclusi i loro legislatori, di lasciare alle Autorità nazionali di regolamentazione il compito di valutare caso per caso, discrezionalmente, se introdurre o non introdurre tali misure e con quali specifici contenuti [29].

L’unico obbligo che il CCE direttamente prevede a carico degli operatori è quello di negoziare tra loro l’interconnessione (e dunque di concludere il relativo contratto) «ai fini della fornitura di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico» [30]: ma, per quanto attiene all’accesso in sé considerato, non vi è, a meno che l’AGCOM non lo imponga, alcun obbligo di contrarre né, prima ancora, di offrirlo a condizioni etero-determinate, salvo solo l’obbligo di rispettare in ogni caso i principi pro-concorrenziali dettati dallo stesso CCE [31].

La differenza rispetto a quanto previsto dalla regolazione legislativa relativa ad altri servizi di interesse economico generale appare notevole: per le infrastrutture dell’energia elettrica e del gas, ad esempio, l’obbligo di consentire l’accesso e di farlo a condizioni (in parte) definite dal regolatore settoriale, e dunque il vincolo a contrarre con un contenuto pattizio in parte etero-definito, è previsto direttamente dalla legge [32].

La ratio di tale diversità è quella che già sopra si è parzialmente evocata: i mercati delle comunicazioni elettroniche appaiono, per ragioni tecnologiche ed economiche, assai più suscettibili di evolversi in tempi relativamente brevi in senso realmente concorrenziale rispetto a quanto possa avvenire per gli altri SIEG, e dunque il legislatore europeo vuole limitare il più possibile – in applicazione del principio di proporzionalità – l’interferenza delle regolazioni ex ante [33].

Tale scelta legislativa riguarda in particolare, come pure si è già sopra accennato, la regolazione pro-concorrenziale finalizzata a garantire la parità delle armi tra gli operatori e a compensare le asimmetrie delle rispettive forze di mercato, di cui la disciplina su accesso e interconnessione rappresenta il fulcro. Deve anzi notarsi che con riferimento a tali ambiti la soluzione accolta dal legislatore europeo appare particolarmente ponderata perché, come è esplicitamente chiarito dalle premesse delle pertinenti direttive, la condivisione delle reti e dei servizi degli operatori più strutturati da parte delle imprese nuove entranti, se può incentivare la concorrenza incrementando il numero degli operatori in grado di competere sul mercato, può però comportare un disincentivo all’innovazione tecnologica, alla realizzazione di nuove infrastrutture o alla modernizzazione di quelle esistenti [34].

È all’AGCOM che compete quindi il potere di decidere, alla luce delle specifiche condizioni e caratteristiche di ciascun mercato delle comunicazioni elettroniche, se occorre o meno introdurre relativamente all’accesso delle misure di regolazione ex ante, e dunque prescrivere degli obblighi di contrarre e/o di contenuto contrattuale ad uno o più operatori [35].

3.1. La regolazione ex ante: la discrezionalità dell’AGCOM e gli obblighi imponibili agli operatori

Relativamente alla scelta affidata all’AGCOM in ordine alla sottoposizione di un mercato al regime regolato, è bene chiarire che la disciplina che l’Autorità deve applicare è significativamente diversa a seconda che essa, all’esito di un’apposita analisi di mercato [36], ravvisi o meno la presenza nel medesimo di una o più imprese detentrici di un significativo potere di mercato.

Laddove tale presupposto si verifichi, infatti, i vincoli che l’AGCOM può imporre a carico delle imprese interessate, e in particolare le restrizioni che può introdurre alla loro libertà contrattuale, sono assai più stringenti.

I vincoli principali attengono all’obbligo di concludere il contratto di accesso o di interconnessione e agli obblighi relativi al prezzo da praticare: ai sensi dell’art. 49 del CCE, l’Autorità «può imporre agli operatori di accogliere richieste ragionevoli di accesso, […], in particolare quando verifichi che il rifiuto di concedere l’accesso o la previsione di termini o condizioni non ragionevoli di effetto equivalente ostacolerebbe lo sviluppo di una concorrenza sostenibile sul mercato al dettaglio e sarebbero contrari agli interessi dell’utente finale»; e può, d’altro canto, ai sensi del successivo art. 50, «imporre obblighi in materia di recupero dei costi e controllo dei prezzi, tra cui l’obbligo che i prezzi siano orientati ai costi, […], qualora l’analisi del mercato riveli che l’assenza di un’effettiva concorrenza comporta che l’operatore interessato potrebbe mantenere i prezzi ad un livello eccessivamente elevato o comprimerli a detrimento dell’utenza finale».

In alternativa o in combinazione con tali vincoli principali, l’AGCOM può prescrivere obblighi meno penetranti, che attengono alla pubblicazione di informazioni preventive sulle caratteristiche della rete e del servizio [37], e/o alla non discriminazione nei confronti dei soggetti che richiedono l’accesso o l’interconnessione [38] e/o infine alla separazione contabile o addirittura funzionale di determinate attività [39].

È da aggiungere che in circostanze eccezionali l’Autorità può imporre agli operatori aventi un significativo potere di mercato obblighi diversi da quelli espressamente previsti dalla legge e sopra richiamati [40].

Appare palese, alla luce delle norme appena richiamate, che la compressione dell’autonomia negoziale (e anche organizzativa) delle imprese designate come detentrici di un significativo potere di mercato e la deroga rispetto alla disciplina generale del codice civile sono potenzialmente notevoli: a tali imprese possono essere imposti, oltre a vincoli di carattere organizzativo, obblighi di informativa pre-contrattuale, obblighi di contrarre e obblighi relativi al contenuto del negozio [41].

La scelta dell’AGCOM di introdurre uno o più di tali vincoli contrattuali e di dare agli stessi un determinato contenuto è largamente discrezionale: il regolatore deve ponderare i vantaggi che allo sviluppo della concorrenza e dunque anche agli utenti finali deriverebbero dall’imposizione dell’obbligo di consentire l’accesso o l’interconnessione, eventualmente anche a condizioni etero-determinate, con gli svantaggi che potrebbero invece discendere da tale imposizione sotto il profilo del disincentivo a realizzare nuovi investimenti infrastrutturali [42].

Gli elementi da considerare non sono dissimili da quelli che vengono in rilievo, in attuazione della disciplina generale antitrust, quando si tratta di valutare se applicare l’essential facilities doctrine [43], ma è chiaro che le misure qui adottabili (e anzitutto quelle afferenti al controllo dei prezzi) hanno una connotazione regolatoria e una potenzialità di incidenza sull’autonomia negoziale delle imprese interessate assai più accentuate.

Vi è anche un’analogia evidente con le valutazioni che devono essere poste in essere relativamente ad altri servizi di interesse economico generale (e in particolare all’energia elettrica e al gas), laddove si tratti di decidere se concedere al titolare di un’infrastruttura un’esenzione dal diritto di accesso dei terzi [44]. Con una differenza rilevante, peraltro, perché in tali altri settori l’obbligo di contrarre a condizioni regolate è posto direttamente dalla legge, e gli operatori interessati possono essere esonerati in via amministrativa da questo obbligo ma hanno l’onere di dimostrare che ciò, da un lato, è necessario per realizzare determinati investimenti, dall’altro non pregiudica la concorrenza [45].

Il rovesciamento di prospettiva rispetto a quanto si è sopra visto per le comunicazioni elettroniche – l’inversione nel rapporto tra libertà negoziale e regolazione – appare evidente: mentre nei settori dell’energia elettrica e del gas la regola generale è l’obbligo regolato di accesso e la libertà di concludere o non concludere con un terzo il relativo contratto costituisce (per i detentori di qualsiasi infrastruttura) l’eccezione, viceversa nel caso delle comunicazioni elettroniche la regola generale è, almeno in astratto, la libertà di contrarre e la regolazione ex ante è, se non un’eccezione, comunque solo un’eventualità, sia pure ancora oggi tutt’altro che remota [46].

Occorre anche rilevare che la potestà dell’AGCOM di attivare i vincoli regolatori e dunque contrattuali in esame è sottoposta dalla legge a limiti procedurali rilevanti.

Come si è già accennato, infatti, il regolatore deve anzitutto porre in essere la specifica procedura di analisi del mercato volta a verificare se i mercati individuati come rilevanti – anche alla luce dell’apposita Raccomandazione della Commissione europea – sono o non sono effettivamente concorrenziali, e nel secondo caso identificare uno o più imprese che in esse detengono un significativo potere di mercato [47].

In secondo luogo, l’imposizione degli obblighi sopra richiamati deve essere preceduta da un’apposita procedura di consultazione, che deve consentire a tutte le parti interessate di prendere visione e di esprimersi sulla proposta di provvedimento [48] e che comporta l’obbligo dell’AGCOM di fornire un’adeguata motivazione in merito alle osservazioni formulate dalle stesse [49]. La suddetta imposizione è poi anche sottoposta al controllo preventivo vincolante della Commissione europea e al parere non vincolante del BEREC [50].

Tali limiti procedurali appaiono del resto tanto più necessari alla luce del fatto che i poteri di regolazione ex ante attribuiti all’AGCOM appaiono non solo, come già rilevato, ampiamente discrezionali, ma anche sotto vari profili non tipizzati [51].

Si è già sopra notato, infatti, che il CCE prevede espressamente che l’Autorità possa, in circostanze eccezionali, e salvo chiedere al riguardo specifica autorizzazione alla Commissione, imporre agli operatori detentori di un significativo potere di mercato obblighi diversi ed ulteriori da quelli tipizzati dalle norme sopra considerate [52].

E deve ora aggiungersi che, anche per quanto attiene agli operatori che invece sono privi di significativo potere di mercato, è stabilito che l’Autorità possa imporre agli stessi di consentire l’accesso o l’interconnessione a terzi con provvedimenti il cui contenuto e i cui presupposti appaiono largamente indefiniti [53].

Dall’incerta, ambigua e tecnicamente imperfetta formulazione dell’art. 42, commi 2 e 5, e dell’art. 45 del CCE – che riproducono, ma con varianti incomprensibilmente peggiorative, il testo dell’art. 5 della direttiva 2009/19/CE – non risulta infatti con chiarezza in quali casi esattamente tali provvedimenti possano essere assunti, salvo solo il limite del necessario perseguimento da parte dell’Autorità degli obiettivi indicati dalla legge [54]; né se in tali evenienze essa debba limitarsi, in sede di regolazione ex ante, a prevedere l’obbligo di consentire l’accesso o l’interconnessione, salvo poi eventualmente intervenire sulle condizioni contrattuali (e in primis sul prezzo) nella sede successiva della procedura di risoluzione dell’eventuale controversia [55], o se invece possa o debba sin da subito definire anche quelle condizioni [56].

È opportuno sottolineare che, nel compiere le valutazioni e le scelte ora ricordate, l’AGCOM è anche espressamente vincolata dai principi di proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione [57], sul cui effettivo rispetto la giurisprudenza esercita un sindacato tutt’altro che formale [58].

Tuttavia, sembra lecito chiedersi – e su tale profilo si avrà modo di tornare successivamente – se la disciplina in questione, e in particolare quella inerente agli obblighi che l’AGCOM può porre a carico di operatori diversi da quelli dotati di potere di mercato significativo, sia realmente compatibile con le riserve di legge previste dagli artt. 41 e 42 della Costituzione a tutela della libertà d’iniziativa economica e dunque della libertà contrattuale [59], nonché del diritto di proprietà.

3.2. Regolazione contrattuale by litigation

Analogamente a quanto avviene per altri mercati regolati, la normativa settoriale sulle comunicazioni elettroniche prevede una disciplina ad hoc per la risoluzione delle controversie tra operatori (oltre che, come si vedrà in seguito, tra operatori ed utenti), finalizzata a garantire che le stesse vengano decise in tempi brevi da un organismo tecnicamente preparato e che la relativa decisione tenga adeguatamente conto anche delle finalità perseguite dalla regolazione [60].

Tale disciplina, che trova nella materia dei contratti di accesso ed interconnessione un ambito elettivo di applicazione, è imperniata sull’attribuzione al regolatore settoriale – all’AGCOM – della competenza a dirimere le controversie aventi ad oggetto «gli obblighi derivanti dal Codice, dalla direttiva quadro, dalle direttive particolari, da provvedimenti dell’Autorità ovvero da altri fonti, anche negoziali, che ne costituiscono attuazione» [61].

Sono esclusi da tale competenza i conflitti tra operatori che attengano solo a questioni di carattere contrattuale, che non coinvolgano neanche indirettamente l’applicazione di prescrizioni regolatorie. E, d’altro canto, tale competenza non ricorre laddove «entrambe le parti vi abbiano espressamente derogato prevedendo altri mezzi per la soluzione della controversia» [62].

È anche opportuno segnalare che, come la relativa normativa ha cura di precisare, la procedura affidata all’AGCOM «non preclude alle parti la possibilità di adire un organo giurisdizionale» [63]; e che tra la medesima procedura e il ricorso agli ordinari rimedi giurisdizionali vi è una inequivoca alternatività, tant’è vero che il regolamento approvato dall’AGCOM prevede che la prima non possa essere promossa qualora per lo stesso oggetto e tra le stesse parti sia già stata adita l’autorità giudiziaria e che essa d’altra parte divenga improcedibile laddove l’azione giudiziale venga proposta successivamente [64].

L’intervento del regolatore come “risolutore” delle controversie può dunque essere attivato anche da una sola delle parti in conflitto [65], sempre che la stessa non vi abbia preventivamente rinunciato e sempre che essa o la controparte non decidano invece di rivolgersi ad un giudice.

Occorre ovviamente chiedersi come debba porsi l’AGCOM rispetto a questa sua competenza: se essa cioè debba operare come un giudice (o come un arbitro), e dunque unicamente nella prospettiva della migliore tutela dei diritti e degli interessi fatti valere dalle parti, o se invece il suo ruolo sia, pure sotto questo profilo, anche quello di regolatore del mercato.

La risposta che al riguardo appare largamente diffusa in dottrina, e che sembra ricevere anche l’avallo della giurisprudenza, è la seconda: «in sede di soluzione delle controversie tra operatori, […], le autorità nazionali di regolamentazione sono chiamate a svolgere un’attività sostanzialmente regolatoria». Esse non devono «limitarsi a stabilire quale sia la disciplina giuridica concretamente applicabile alla fattispecie controversa, come farebbe un organo giurisdizionale o arbitrale», ma devono invece «adottare una decisione che consenta il soddisfacimento delle finalità tipicamente perseguite nell’esercizio dell’attività di regolazione, nel rispetto comunque della disciplina applicabile» [66].

Tale conclusione appare sostanzialmente condivisibile: il regolatore resta tale anche quando risolve le controversie tra operatori, perché, come si è ricordato, la legge definisce questa sua competenza facendo espresso riferimento alle questioni che coinvolgono obblighi regolatori [67] e perché, d’altro canto e soprattutto, gli prescrive esplicitamente di perseguire, anche nell’esplicazione della medesima, i fini a cui è preordinata l’attività di regolazione [68]. D’altra parte, alla configurazione come giudice dell’AGCOM – come delle altre autorità indipendenti di regolazione investite di funzioni giustiziali – osterebbe in ogni caso il divieto costituzionale di istituire giudici speciali.

Appaiono peraltro necessarie quanto meno due precisazioni.

La prima è che il carattere amministrativo e la funzione (anche) regolatoria dell’intervento dell’Autorità non possono implicare una svalutazione né un’alterazione del ruolo sostanzialmente giustiziale che gli è qui attribuito: può senz’altro condividersi l’affermazione secondo cui la tutela degli interessi delle parti è anche l’occasione per tutelare gli interessi generali a cui la regolazione è preordinata [69]; ma resta il fatto che – in materia di conflitti tra operatori ad esempio riguardo ai contratti di accesso o di interconnessione tra reti – l’AGCOM deve comunque offrire adeguata protezione ai diritti e agli interessi legittimi fatti valere dalle parti e deve anche intervenire nel rispetto dei limiti derivanti dalle domande da esse proposte [70]. In caso, contrario del resto, è sin troppo facile prevedere che lo strumento della risoluzione in via amministrativa delle controversie tra imprese perderebbe ben presto la sua attrattività per le stesse e cesserebbe di rappresentare un’alternativa credibile agli ordinari rimedi arbitrali e giudiziali.

Deve d’altro canto sottolinearsi che sarebbe pure del tutto improprio se la connotazione regolatoria della funzione di composizione delle controversie venisse intesa nel senso di ritenere che in tale sede l’Autorità possa introdurre ex novo obblighi e prescrizioni non definiti già dalla regolazione ex ante. Regolare by litigation non può significare cogliere l’occasione di una controversia per porre (surrettiziamente) regole nuove, ma solo che nell’esercizio della relativa competenza il regolatore può esplicitare e specificare quanto era già stato stabilito nella regolazione e che può e deve farlo tenendo ben presenti gli obiettivi della stessa [71].

Tale vincolo, a cui non sempre l’AGCOM nella sua prassi sembra essersi finora attenuta [72], e a cui invece il giudice amministrativo ha già avuto modo di richiamarla [73], appare imposto, oltre che da intuibili esigenze di certezza e prevedibilità della regolazione [74], dalla circostanza, già ricordata, che per l’adozione dei suoi atti regolatori l’Autorità è obbligata ad attenersi ad una specifica procedura, prima di consultazione di tutti i destinatari di tali atti e poi di sottoposizione della sua proposta di atto al controllo della Commissione europea e del BEREC: procedura che verrebbe evidentemente pretermessa qualora si ammettesse che obblighi di regolazione possano essere autonomamente stabiliti in sede di risoluzione delle controversie [75].

Pur con le limitazioni ora esposte, la rilevanza della disciplina che si sta qui analizzando rispetto al regime complessivo dei contratti dei contratti di comunicazione elettronica appare notevole. Essa implica di fatto che il regolatore settoriale non intervenga solo per dettare preventivamente le regole a cui gli operatori devono attenersi nel negoziare tali contratti ma anche per definire in concreto come quelle regole, combinandosi con la disciplina generale del codice civile, incidono sulle vicende negoziali.

La casistica relativa alle decisioni dell’AGCOM offre al riguardo molteplici esempi: sia che si tratti di stabilire se ricorre o meno l’obbligo per un operatore di concludere con un’altra impresa un contratto di accesso o di interconnessione, sia che si tratti di applicare le misure relative al prezzo contrattuale o ad altri elementi del contenuto del contratto o, ancora, di definire le conseguenze derivanti dalla mancata osservanza degli obblighi posti dalla regolazione ex ante (o dal mancato adeguamento ai medesimi), l’Autorità opera inevitabilmente – e talora, come si vedrà nel prosieguo, assai creativamente – come interprete non soltanto di tali obblighi regolatori ma anche delle pattuizioni negoziali e dell’integrazione tra disciplina generale e regolazione settoriale [76].

La decisione dell’Autorità, che è a tutti gli effetti – coerentemente con quanto si è sopra osservato – un atto amministrativo, è vincolante per le parti, cosicché l’inottemperanza alla stessa espone gli operatori interessati al rischio di subire la comminazione di sanzioni da parte dell’Autorità [77]; ed è peraltro, e naturalmente, impugnabile dinanzi al giudice amministrativo, che ha al riguardo giurisdizione esclusiva [78].

La previsione – e la concreta attivazione – delle procedure di risoluzione delle controversie affidate al regolatore settoriale ha dunque anche l’effetto di spostare in parte la competenza giurisdizionale sui contratti di comunicazione elettronica dal giudice civile al giudice amministrativo, con ovvie e rilevanti conseguenze sulle azioni esperibili, sullo svolgimento del giudizio e sui poteri del giudice.

4. I contratti di utenza

La regolazione dei contratti di utenza relativi alle comunicazioni elettroniche s’inserisce nel quadro di una disciplina finalizzata a garantire «la disponibilità […] di servizi di buona qualità accessibili al pubblico attraverso una concorrenza efficace e un’effettiva possibilità di scelta, nonché [a] disciplinare i casi in cui le esigenze degli utenti finali non sono adeguatamente soddisfatte mediante il mercato» [79].

Come per i contratti di accesso e di interconnessione, il modello di regolazione definito per i rapporti di utenza dalle fonti comunitarie e nazionali, pur non discostandosi fortemente da quello applicato (a valle della liberalizzazione dei relativi mercati) per gli altri servizi di interesse economico generale [80], esprime peraltro la più accentuata connotazione concorrenziale che è propria del settore delle comunicazioni elettroniche.

Qui, più che in altri settori, la protezione accordata agli utenti mira fondamentalmente a ridurre le asimmetrie informative e di potere negoziale degli stessi nei confronti dei fornitori [81] e non a sostituire le dinamiche di mercato – e in particolare quelle inerenti ai prezzi dei servizi – con misure di stampo finalistico o comunque imperativo. Dato che nelle comunicazioni elettroniche un’effettiva concorrenza può sicuramente esserci – e in effetti, in molti dei segmenti in cui il relativo mercato si articola, si è già affermata –, la regolazione dei rapporti di utenza può tendenzialmente limitarsi ad intervenire per correggere taluni squilibri di partenza – per ristabilire (o per creare) il “contraddittorio paritario” tra i soggetti del mercato [82] –, per poi lasciare uno spazio significativo all’autonomia negoziale delle parti [83], sia pure sotto la vigilanza del regolatore settoriale. Solo laddove operi il servizio universale – com’è ben noto, rivolto a garantire la fruizione di servizi ritenuti essenziali da parte di chiunque vi abbia interesse, indipendentemente dalle sue condizioni economiche e dalla sua collocazione geografica [84] – la regolazione si fa più stringente e può spingersi sino a definire autoritativamente i prezzi che l’impresa o le imprese designate come fornitori dello stesso devono rispettare [85].

A livello comunitario, la regolazione dei contratti di utenza inerenti alle comunicazioni elettroniche, che ovviamente si combina con la disciplina generale dettata dal codice civile e dal codice del consumo, è contenuta essenzialmente nella direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti, come modificata dalla direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009. Tale disciplina è stata trasposta nell’ordinamento italiano all’interno del Codice delle Comunicazioni Elettroniche (approvato, come si è già visto, con il d.lgs. n. 259/2003), ovviamente anch’esso recentemente modificato ed integrato [86].

Rilevanti per la normazione dei contratti qui considerati sono però anche i principi generali enunciati nella legge n. 481/1995, che ad essi si applicano salvo contrasto con specifiche norme di settore [87], nonché le regole introdotte con il d.l. n. 7/2007 (convertito con la legge n. 40/2007) [88].

Gli elementi essenziali di tale regolazione possono essere riassunti nei termini che seguono.

In primo luogo, viene riconosciuto non solo ai consumatori ma a tutti gli utenti finali che ne facciano richiesta il diritto di stipulare contratti con le «imprese che forniscono servizi di connessione ad una rete di comunicazione pubblica o servizi di comunicazione elettronica accessibile al pubblico» [89]. A tale diritto corrisponde – sembra necessariamente corrispondere – l’obbligo delle imprese in questione di contrarre con gli utenti che ne facciano richiesta.

Di tale contratto di utenza la regolazione identifica il contenuto minimo, che attiene in particolare all’esatta indicazione dei servizi forniti e dei livelli di qualità offerti, dei prezzi applicati e della durata del contratto (e alle modalità di cessazione del medesimo) [90], affidando poi esplicitamente all’AGCOM il compito di vigilare sul rispetto di tali prescrizioni [91].

Specifica e ampia attenzione è anche ovviamente prestata alle informazioni che le imprese hanno l’obbligo di pubblicare o comunque di fornire agli utenti: talune di esse sono direttamente individuate dalla legge (ciò vale in particolare per i prezzi applicati, per le eventuali commissioni per la risoluzione del contratto e per le condizioni generali in materia di accesso e di uso dei servizi) [92], mentre altre devono [93] o possono [94] essere imposte dall’Autorità.

Tali informazioni – che devono essere «trasparenti, comparabili, adeguate e aggiornate» – possono riguardare anche la qualità dei servizi offerti nonché i parametri utilizzati per misurarla: riguardo alla quale è d’altra parte previsto che «per impedire il degrado del servizio e la limitazione o il rallentamento del traffico di rete, l’Autorità può imporre prescrizioni in materia di qualità minima del servizio», con l’obbligo peraltro di fornire alla Commissione europea (e poi anche al BEREC) «con largo anticipo rispetto alla fissazione delle prescrizioni, […], una sintesi delle ragioni alla base dell’intervento, le misure previste e l’impostazione proposta» [95].

Si noti, in proposito, che, in forza della disciplina generale dettata dalla legge n. 481/1995, potrebbe astrattamente sostenersi che l’AGCOM abbia il potere di emanare «direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente» [96].

Appare tuttavia assai dubbio che tale previsione generale possa trovare oggi applicazione nel settore delle comunicazioni elettroniche: la normativa speciale sopra richiamata, sia nazionale che europea [97], consente infatti all’Autorità di intervenire per fissare direttamente gli standards di qualità del servizio soltanto in presenza di specifici presupposti (il pericolo di degrado del servizio o di limitazione del traffico), la cui effettiva ricorrenza è soggetta al controllo preventivo degli organi comunitari.

Sembra invece applicabile anche ai rapporti di utenza inerenti alle comunicazioni elettroniche la disposizione, dettata dall’art. 2, comma 12, lett. g) della legge n. 481/1995, che affida in generale alle autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità il potere di determinare «i casi di indennizzo automatico da parte del soggetto esercente il servizio nei confronti dell’utente». Tale disposizione non è infatti in alcun modo smentita dalla regolazione di settore e anzi trova in essa – a livello sia comunitario che nazionale – un’esplicita conferma [98].

Come si è già sopra anticipato, fatta salva l’eccezione dei servizi soggetti allo statuto del servizio universale [99], la legislazione tanto comunitaria quanto nazionale non prevede interventi tariffari del regolatore settoriale: il contenimento dei prezzi è in linea generale affidato alle dinamiche concorrenziali [100], e la disciplina di settore cerca piuttosto di promuovere e di favorire le medesime sia con l’imposizione degli obblighi informativi sopra richiamati sia attraverso misure dirette a semplificare il passaggio dell’utente da un fornitore ad altro più conveniente.

Significativo, sotto quest’ultimo profilo, è anzitutto l’art. 80 del CCE, che, in linea con quanto previsto dalla normativa comunitaria e all’esplicito scopo di «agevolare il cambiamento di fornitore», detta una serie di disposizioni volte a consentire (e a rendere agevole sul piano fattuale) la portabilità del numero in caso di trasferimento da un operatore di comunicazione ad un altro [101].

A questa stessa finalità, ma in una prospettiva e in una logica parzialmente differenti da quella propria della disciplina di matrice comunitaria, rispondono anche le norme dettate dal legislatore italiano in tema di recesso.

Al riguardo, le prescrizioni più rilevanti non sono contenute nel CCE (che sul punto si limita a prevedere che l’utente può recedere dal contratto «senza penali né costi di disattivazione» qualora «non accetti le modifiche delle condizioni contrattuali da parte delle imprese» [102], bensì nella disciplina speciale introdotta con l’art. 1, comma 3, del decreto legge n. 7/2007.

Secondo tale norma, i contratti per adesione stipulati con operatori di comunicazione elettronica devono prevedere la facoltà del contraente di recedere dal contratto o di trasferire le utenze presso altro operatore «senza vincoli temporali o ritardi non giustificati e senza spese non giustificate da costi dell’operatore» e non possono imporre un preavviso superiore a trenta giorni. Le clausole difformi sono nulle.

La finalità di promuovere una concorrenza effettiva si traduce qui in una disposizione che prevede una deroga non lieve all’ordinaria disciplina codicistica, consentendo agli utenti di liberarsi dal vincolo contrattuale in qualsiasi momento e per qualsiasi ragione (e quindi anche per il solo fatto che sul mercato è rinvenibile un’offerta più vantaggiosa).

Tale deviazione rispetto alle regole generali intese a tutelare l’affidamento contrattuale – non per caso, come si è detto, prevista dal legislatore italiano ma non da quello europeo – risulta poi ancora più accentuata, e in definitiva più opinabile, se si considera l’applicazione che di tale disciplina è stata fatta dal regolatore settoriale, in parte con l’avallo della giurisprudenza amministrativa.

È bene, al riguardo, formulare qualche considerazione più specifica, perché sembra qui emergere con chiarezza uno snodo cruciale nel rapporto tra regolazione settoriale e disciplina generale dei contratti, che va anche aldilà dell’ambito dei rapporti di utenza.

4.1. L’allocazione dei costi da recesso tra promozione della concorrenza e tutela dell’affidamento contrattuale

Come già riferito, la norma del decreto n. 7/2007 prevede – con una prescrizione che appare in sé del tutto ragionevole e condivisibile – che il recesso non possa comportare per l’utente altre spese oltre a quelle giustificate dai costi sostenuti dall’operatore.

Tra le diverse questioni che l’attuazione di tale disposizione comportava vi era anche quella di stabilire se l’operatore che subisce il recesso possa chiedere il rimborso dei soli costi sostenuti a causa e al momento della disattivazione del contratto oppure anche di quelli affrontati in precedenza per attivare il medesimo (in particolare, per installare l’apparecchiatura necessaria per fruire del servizio).

L’AGCOM aveva ritenuto che la soluzione più coerente con la finalità pro-concorrenziale della norma da applicare fosse la prima, pur se questo inevitabilmente comportava l’irrecuperabilità, in caso di recesso, di una parte dei costi effettivamente sostenuti dall’operatore, e l’aveva quindi imposta alle imprese interessate [103].

Il giudice amministrativo, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità di tale soluzione, l’ha pienamente avallata, sulla base della considerazione che la disposizione in questione sarebbe stata inequivoca «nell’autorizzare l’operatore a chiedere all’utente, che recede anticipatamente, il rimborso delle sole spese affettivamente affrontate per la disattivazione dell’impianto e in funzione della stessa», e che, d’altro canto, l’opposta interpretazione sarebbe risultata in contrasto con la ratio della norma, che, allo scopo di evitare effetti di retention del cliente, avrebbe voluto tenere indenne l’operatore delle sole spese vive sostenute a seguito del recesso [104].

Quanto al danno che tale soluzione comporta per le imprese, alle quali viene così impedito il recupero delle somme investite all’atto dell’instaurazione del rapporto contrattuale, esso, secondo tale prospettazione, sarebbe dalle stesse facilmente evitabile chiedendo all’utente, al momento della sottoscrizione del contratto, «il pagamento immediato di tutto quanto attiene all’instaurazione del servizio», e quindi rinunciando a strategie commerciali finalizzate ad «attirare i potenziali clienti, e a non scoraggiarli ponendoli di fronte ad un prezzo di accesso elevato» [105].

È agevole rilevare che dei tre argomenti addotti dalla sentenza qui considerata a sostegno dell’opzione interpretativa ritenuta preferibile, il primo e l’ultimo hanno assai ridotta consistenza: la formulazione testuale della norma faceva infatti generico riferimento ai costi dell’operatore, senza contenere alcun indice che di per sé legittimasse la lettura restrittiva dell’AGCOM e del giudice [106]; e d’altra parte è chiaro che la possibilità per le imprese di evitare di perdere, in caso di recesso anticipato, i costi affrontati in sede di attivazione del rapporto esigendo sin da subito dagli utenti i relativi pagamenti sussisteva solo per il futuro e non anche per i contratti già in essere al momento dell’entrata in vigore di tale disciplina.

L’unica argomentazione che resiste ad un’analisi appena attenta è quella di ordine finalistico: se la disciplina sul recesso anticipato mira a rendere agevole per gli utenti il passaggio dall’uno all’altro fornitore per finalità pro-competitive oppure anche a consentire agli stessi, in una logica più protettiva (o paternalistica), di sciogliersi anticipatamente da vincoli contrattuali assunti in posizione di debolezza negoziale [107], prevedere che essi debbano rimborsare all’atto del recesso anche i costi iniziali del fornitore potrebbe in effetti avere un effetto dissuasivo, ostacolando la loro uscita dal rapporto contrattuale.

Sennonché, non sembra che, nel ponderare tale implicazione alla luce degli obiettivi perseguiti dal legislatore, il giudice potesse omettere di considerare che, in quanto applicata ai contratti in corso, la soluzione prescelta dall’AGCOM comportava una deroga rilevante ai principi codicistici, e in primis del principio secondo cui nei contratti a esecuzione continuata il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite [108].

La lesione dell’affidamento contrattuale nel recupero, nei tempi e nei modi previsti consensualmente, dei costi sostenuti per l’esecuzione del contratto appare qui evidente. L’applicazione retroattiva della nuova regola incide ovviamente su tale affidamento: e risulta assai poco convincente l’affermazione – formulata, del resto, in termini apodittici – secondo cui «nel caso di prestazioni a carattere continuativo, […], il divieto di retroattività si pone con riferimento agli effetti già esauriti al momento dell’entrata in vigore della legge innovativa, e non a quelli che insorgono in data successiva, e quindi non per le richieste di recesso anticipato presentate dopo detta data, per le quali è immediatamente operante la nuova disciplina» [109]. Non si vede infatti come sia possibile non far rientrare tra gli “effetti esauriti” del rapporto i costi che un operatore abbia sostenuto prima dell’introduzione della nuova regolazione.

Aldilà del caso specifico, emerge qui un tema di fondo del rapporto tra regolazione e contratti, su cui si dovrà tornare nella parte finale di questo lavoro: quello della regolazione superveniens e della sua applicabilità ai rapporti contrattuali in corso.

Senza anticipare le considerazioni che tra breve si formuleranno, appare solo opportuno sin da ora rilevare che l’orientamento del regolatore settoriale e del giudice amministrativo che emerge dalla questione dell’allocazione dei costi del recesso sembra chiaramente incline a far prevalere esigenze di ordine funzionale – di promozione della concorrenza e di protezione degli utenti – rispetto a quelle di garanzia dell’affidamento derivante in capo alle imprese dalla stipula di contratti – pur se i medesimi erano di per sé del tutto conformi alla disciplina vigente al momento della loro conclusione [110].

4.2. La risoluzione stragiudiziale delle controversie tra operatori e utenti

Come per i contratti di accesso e di interconnessione sopra analizzati, anche per quelli di utenza la regolazione settoriale relativa alla comunicazioni elettroniche prevede procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie [111].

L’art. 84 del CCE affida infatti all’AGCOM il compito di adottare procedure extragiudiziali «trasparenti, non discriminatorie, semplici e poco costose per l’esame delle controversie […] inerenti alle condizioni contrattuali o all’esecuzione dei contratti riguardanti la fornitura» di reti o servizi di comunicazione elettronica [112].

Ricordato che anche in questa materia, come in generale per tutti gli atti (dell’AGCOM e anche del Ministero dello Sviluppo Economico) su «questioni attinenti ai diritti degli utenti finali e dei consumatori in materia di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico», l’Autorità deve porre in essere procedure di consultazione pubblica [113], occorre sottolineare che rispetto a quanto previsto per la risoluzione delle controversie tra operatori emergono qui significative diversità di disciplina.

La prima di tali differenze riguarda l’ambito di operatività delle procedure in questione: mentre nel caso dei contratti di accesso e di interconnessione, come si è visto in precedenza, esse possono trovare applicazione solo relativamente a questioni almeno indirettamente concernenti prescrizioni regolatorie (non quindi per quelle di carattere esclusivamente contrattuale), viceversa rispetto ai rapporti di utenza tutte le controversie «inerenti alle condizioni contrattuali o all’esecuzione dei contratti» possono – come si è appena ricordato – essere oggetto delle stesse.

Una seconda fondamentale differenza attiene al fatto che le procedure relative alle controversie tra operatori e utenti hanno una struttura bifasica, e cioè si articolano necessariamente in una prima fase – obbligatoria – in cui viene esperito un tentativo di conciliazione tra le parti e in una seconda fase – meramente eventuale – in cui, fallito il tentativo di conciliazione, la controversia può essere sottoposta alla decisione vincolante dell’AGCOM [114].

Il previo esperimento del tentativo di conciliazione è, appunto, obbligatorio per poter poi procedere in sede giurisdizionale [115] e dunque dà vita ad un’ipotesi di giurisdizione condizionata: di cui, com’è opportuno sottolineare, la Corte Costituzionale ha già esplicitamente riconosciuto la legittimità costituzionale, sia pure precisando che la condizione di procedibilità (o di proponibilità) che ad esso si ricollega non riguarda la possibilità di ottenere dal giudice misure cautelari [116].

Deve anche notarsi che la suddetta fase di conciliazione si svolge in modo decentrato presso i comitati regionali per le comunicazioni (i c.d. Co.re.com) [117] o anche, in alternativa, dinanzi alle camere di conciliazione istituite presso le camere di commercio o altri organismi equivalenti [118]. L’organismo di conciliazione non ha compiti propriamente decisori (si limita cioè in linea generale a promuovere il raggiungimento di un’intesa tra operatore ed utente), ma può adottare provvedimenti temporanei a favore degli utenti [119].

Laddove il tentativo di conciliazione dia esito negativo, le parti possono rivolgersi alternativamente all’autorità giudiziaria (ordinaria) o all’AGCOM [120], davanti a cui, in tale ipotesi, si svolge la seconda fase della procedura di risoluzione extragiudiziale della controversia, sempre che la stessa non rientri tra quelle delegate dall’Autorità ai Co.re.com.

In tale fase l’AGCOM o i Co.re.com intervengono con funzioni decisorie e quindi risolvono la controversia con un atto vincolante per le parti, la cui inosservanza può implicare la comminazione di sanzioni e che può d’altro canto essere impugnato davanti al giudice amministrativo [121].

Permangono comunque anche qui significative differenze rispetto alla disciplina, sopra considerata, relativa alle controversie tra operatori, perché né l’Autorità né tanto meno i Co.re.com operano in questa sede come regolatori, svolgendo invece essi in quest’ambito un ruolo esclusivamente giustiziale. Non si pongono quindi qui i rischi insiti nella commistione tra i due ruoli, e in particolare il pericolo che l’occasione offerta dalla risoluzione di una controversia sia utilizzata per porre regole non definite ex ante, che si sono visti essere invece presenti nel caso delle procedure inerenti ai contratti di accesso e di interconnessione.

5. Regolazione dei contratti di comunicazione elettronica e principio di legalità

Anche nel settore delle comunicazioni elettroniche, come per gli altri mercati in cui opera un regolatore indipendente, non può non porsi il tema cruciale del rapporto tra poteri amministrativi di regolazione e principio di legalità.

Se ed in che misura un’autorità indipendente di regolazione possa legittimamente introdurre a carico di soggetti privati vincoli e prescrizioni non puntualmente previsti in una norma di legge, e se, d’altro canto, il legislatore possa legittimamente conferire ad una tale autorità poteri suscettibili di tradursi in vincoli e prescrizioni per i privati senza definire con esattezza presupposti, contenuto ed effetti dei medesimi, sono questioni sulle quali dottrina e giurisprudenza si sono in questi anni ripetutamente interrogate, senza peraltro pervenire – a quanto sembra – a conclusioni sufficientemente condivise e consolidate [122].

Tali questioni riguardano qualunque potere amministrativo di regolazione, attinente al mercato nel suo complesso o all’attività od organizzazione dei soggetti che in esso operano, e concernono dunque anche i poteri di incidenza normativa o puntuale sui contratti. È lecito e opportuno chiedersi se l’AGCOM, come qualunque altro regolatore settoriale, possa imporre ad uno o più operatori di concludere un contratto o di tenere una data condotta negoziale o ancora di inserire in contratto determinate clausole solo se ed in quanto a ciò sia espressamente e specificamente autorizzata dal legislatore, ovvero se basti a tale scopo una generale attribuzione di competenza su una data materia, sia pure accompagnata dall’indicazione dei fini da perseguire, oppure addirittura se non occorra nemmeno quell’attribuzione di competenza materiale e sia già solo sufficiente la funzionalità di tali prescrizioni rispetto alla missione affidata ad esso dal legislatore.

Con riguardo alle comunicazioni elettroniche, tale questione è stata esplicitamente posta in sede giudiziale in diverse occasioni, in particolare con riferimento ai contratti di utenza [123]. Appare d’altro canto indubbio, anche alla luce dell’esperienza relativa ad altri settori, che essa possa venire in rilievo pure per i contratti di accesso e di interconnessione.

Non risolve il problema, com’è opportuno chiarire nuovamente, la circostanza già rilevata che anche nel settore qui esaminato gli atti di regolazione debbano essere obbligatoriamente assunti all’esito di una procedura di notice and comment, nel corso della quale l’Autorità deve sottoporre al mercato nel suo complesso o ai singoli destinatari il contenuto del provvedimento che intende assumere e poi motivare in merito alle osservazioni formulate dagli interessati [124]. Per quanto tale vincolo procedurale sia stato introdotto o precisato nei suoi contenuti dalla giurisprudenza, anche in settori dove non era all’epoca previsto dalla legge, allo scopo esplicito di compensare con il rafforzamento della legalità procedimentale l’attenuazione del vincolo della legalità sostanziale [125] – riscontrabile in tutti o quasi i settori in cui opera un regolatore indipendente [126] –, l’esigenza di porre qualche limite ai regolatori (e al legislatore) anche in ordine ai meccanismi di attribuzione e di definizione dei poteri di carattere autoritativo indubbiamente permane.

Ciò precisato, deve rilevarsi che ancora oggi risultano presenti in dottrina e in giurisprudenza, relativamente al tema ora in esame, almeno tre diversi indirizzi interpretativi.

Il primo è quello che adotta una concezione rigorosa del principio di legalità sostanziale e dunque ritiene che ogni potere autoritativo della pubblica amministrazione debba trovare il proprio fondamento diretto o indiretto in una norma di legge formale espressa e sufficientemente precisa: «il fatto che un potere (e la conseguente facoltà di imporre agli amministrati una certa prestazione attiva o passiva) possa essere considerato come necessario per il miglior soddisfacimento dell’interesse che ha indotto il legislatore a dare vita ad una determinata autorità, non può rappresentare ragione sufficiente per opinare che tale potere possa essere legalmente esercitato in assenza di una norma attributiva ed al di fuori dei confini tratteggiati dalle disposizioni attributive ed effettivamente esistenti» [127].

È dunque da escludere, secondo tale impostazione, non solo che i regolatori indipendenti – come qualsiasi altra autorità amministrativa – possano esercitare poteri imperativi di amministrazione puntuale ovvero di carattere normativo non puntualmente previsti dal legislatore (pur se funzionali all’adempimento della loro missione istituzionale), ma anche che nell’esercizio dei secondi essi possano introdurre prescrizioni vincolanti per i privati che non siano in una certa misura già delineate dal legislatore [128].

Agli antipodi rispetto a tale orientamento vi è ovviamente la posizione di chi afferma che ai regolatori indipendenti possano essere riconosciuti anche poteri impliciti, cioè non tipizzati e nemmeno previsti da norme di legge ma strumentali alla realizzazione dei fini di interesse generale indicati dalla legge.

Si è così osservato che «i mercati cui sono preposte le Autorità sono dalle stesse regolati sulla base dell’esercizio di poteri funzionali alle finalità stabilite dal Legislatore, senza necessità di una loro preventiva precisa predeterminazione, confliggendo l’invocata necessità del carattere prescrittivo del dettato normativo – che deve invece limitarsi a stabilire i poteri e le finalità dell’Autorità – con l’esigenza di consentire alle Autorità di perseguire i fini per i quali sono state istituite. Il modello cui si ispira la regolazione dei settori di competenza delle Autorità si basa, in sostanza, su norme di indirizzo che, stabiliti i poteri e le finalità delle Autorità, cui sono attribuiti i poteri pubblicistici di regolazione, si completano con gli interventi regolatori dalle stesse adottati volti a riempire di contenuto le finalità stabilite dalle norme, dettando le regole generali che, in esito al previsto procedimento che prescrive precise garanzie di partecipazione, appaiono le più idonee a regolare la fattispecie» [129].

È infine presente in dottrina e in giurisprudenza un terzo orientamento interpretativo, intermedio tra i due precedentemente richiamati, che suggerisce di non optare a priori per una concezione più o meno rigida del vincolo della legalità e di accogliere invece una soluzione diversificata in ragione delle differenti tipologie di poteri regolatori che vengono in rilievo e anche dello specifico ambito di regolazione a cui gli stessi si riferiscono [130].

In tale prospettiva, si è ritenuto innanzitutto necessario distinguere a seconda che si tratti di poteri destinati a tradursi in atti di carattere normativo (o comunque generale) oppure in provvedimenti autoritativi puntuali: per questi ultimi tale indirizzo accoglie anch’esso una concezione sostanziale del principio di legalità, e dunque esige che gli stessi siano puntualmente definiti dal legislatore ed esclude, correlativamente, che i regolatori settoriali possano introdurre obblighi e vincoli a carico di soggetti determinati e con riferimento a fattispecie specifiche in assenza di una puntuale base legislativa [131]; per i primi esso ritiene viceversa necessario riconoscere più ampi margini di autonomia ai regolatori, e pertanto consentirgli di adottare anche singole prescrizioni non contemplate espressamente dalla legge, purché comunque espressione di poteri normativi ad essi inequivocabilmente attribuiti rispetto ad un oggetto determinato e conformi ai fini individuati dalla legge [132].

Sottesa a questo terzo e ultimo orientamento è evidentemente la convinzione che il bilanciamento tra istanze di garanzia e di democraticità proprie del principio di legalità ed istanze di efficienza nel perseguimento dei fini che la legge ha assegnato alle autorità indipendenti possa e debba condurre ad esiti differenti in rapporto agli specifici tratti funzionali e strutturali del potere regolatorio da esercitare e anche all’assetto di interessi definito dalla legge nei diversi ambiti.

Tale convinzione appare largamente condivisibile: come già altrove chiarito, l’applicazione di un rigido canone di legalità sostanziale, cioè di tipicità, ai poteri di carattere normativo può di fatto impedire al regolatore – assai più di quanto possa avvenire per i poteri di regolazione puntuale – di esercitare i medesimi in modo coerente con le finalità assegnategli dal legislatore [133]; e, d’altra parte, sembra del tutto ragionevole che la garanzia offerta dal principio di legalità sia modulata (anche) in ragione del grado maggiore o minore di tutela che la legge offre agli interessi potenzialmente incisi dagli interventi regolatori.

Si consideri in particolare la regolazione diretta ad incidere sui contratti – che è ovviamente quella che deve essere qui più specificamente considerata e che d’altra parte ben consente di chiarire meglio significato ed implicazioni della soluzione appena delineata.

Al riguardo, non si può non riconoscere in primo luogo che nel ricostruire la portata del vincolo di legalità rispetto alle misure di conformazione contrattuale adottabili da un regolatore – e dunque anche dall’AGCOM – si deve attribuire adeguato rilievo anche alle norme generali dettate dal codice civile relativamente alla condotta pre-contrattuale delle parti e alla determinazione del contenuto contrattuale. Com’è stato da tempo evidenziato dalla dottrina, infatti, da tali norme è possibile desumere indicazioni sufficientemente chiare in ordine al rapporto tra autonomia negoziale e vincoli ad essa imponibili in via amministrativa; e alle stesse fanno riscontro altre disposizioni che disciplinano coerentemente con esse le conseguenze derivanti sul piano della validità del contratto dalla violazione di quei vincoli.

In particolare, secondo l’orientamento che appare prevalente in giurisprudenza e in dottrina, interventi amministrativi volti ad incidere imperativamente sul contenuto del contratto sono ammessi ma solo se ed in quanto specificamente previsti ed autorizzati dalla legge [134]. Correlativamente, soltanto ove tale specifica base legislativa sia rinvenibile, può e deve ritenersi che la violazione di prescrizioni regolatorie di carattere amministrativo possa determinare la nullità totale o parziale del contratto e l’eventuale sostituzione delle clausole difformi con le prescrizioni medesime [135].

Tale orientamento è presente anche presso la giurisprudenza amministrativa, e ha trovato recentemente espressione in una pronuncia che appare opportuno prendere in specifica considerazione per la sua diretta attinenza alle questioni qui considerate. Essa riguarda infatti proprio il tema della portata del vincolo della legalità per interventi regolatori afferenti ai contratti; e, per quanto abbia ad oggetto una misura adottata dal regolatore dell’energia, si fonda su considerazioni di carattere generale, certamente applicabili anche al settore delle comunicazioni elettroniche [136].

In tale sentenza, che pure reca un’ampia ed assai accurata ricostruzione del dibattito svoltosi preso la dottrina e la giurisprudenza amministrativistica sul tema in discorso, la soluzione del problema è poi cercata e trovata nel riferimento al sistema definito dal codice civile: in essa si afferma infatti che «l’art. 1372 c.c., nell’attribuire “forza di legge” (con formula linguistica figurata ma espressiva del vincolo di soggezione delle parti) alla manifestazione di volontà sorretta da comune intenzione, esclude la possibilità di modificare “in via amministrativa” l’assetto di interessi stabilito dalle parti, salvo che tale potere non sia previsto dalla legge (art. 1374 c.c.) ovvero prefigurato nell’accordo stesso; in definitiva, essendo il potere di autoregolamentazione dei privati attribuito dalla legge, la “conformazione amministrativa” del contratto richiederebbe un fondamento normativo avente pari rango nel sistema delle fonti» [137].

In tale prospettazione, sono dunque le norme generali sul contratto a porre limiti agli interventi di regolazione adottabili in via amministrativa, precludendo ai regolatori indipendenti (come alle altre autorità amministrative) di incidere unilateralmente sul contenuto del contratto e quindi sull’assetto di interessi definito dai contraenti, salvo che ciò sia previsto e autorizzato dalla legge. Tanto più che, come la stessa sentenza consapevolmente rileva, laddove si ammettesse la legittimità di interventi regolatori sul contenuto contrattuale sprovvisti di specifico fondamento normativo, ne deriverebbe un’estrema incertezza «con riguardo all’individuazione delle sanzioni civilistiche ricollegate alla difformità dei contratti rispetto alle prescrizioni dettate da fonti secondarie operanti alla stregua di regolamenti indipendenti: se nel caso di delega normativa espressa (come avviene per i contratti bancari e finanziari) abbiamo quantomeno una ipotesi di nullità testuale sebbene a fattispecie virtuale, […], qui avremmo il rischio di una nullità virtuale senza fattispecie, il cui precetto sarebbe lasciato del tutto in bianco alla autorità amministrativa» [138].

Si noti che la pronuncia in questione non appare riconducibile all’indirizzo interpretativo che sottopone sempre e comunque la regolazione amministrativa ad un vincolo stringente di legalità sostanziale: per quanto in essa si esprima un chiaro dissenso dalle tesi che ammettono in via generale l’ammissibilità di poteri amministrativi impliciti [139], e si affermi che quel vincolo di legalità sostanziale, e dunque di tipicità, deve essere necessariamente riconosciuto con riguardo a poteri amministrativi «puntuali ad effetto ablatorio e sanzionatorio», sembra chiaro che anche all’interno dell’impostazione dalla stessa accolta vi è spazio per riconoscere ai regolatori indipendenti di muoversi con maggiore autonomia laddove si tratti di esercitare poteri di carattere normativo finalizzati a realizzare interessi pubblici oggetto di particolare protezione da parte delle norme attributive dei medesimi.

Come emerge dall’insistenza con cui si sottolinea che oggetto del giudizio non è «un intervento legittimato dalla necessità di ristabilire un contraddittorio paritario mediante atti sostitutivi di un’attività negoziale privata inesistente bensì […] una disciplina posta tutta dal lato dell’offerta di servizi», appare lecito supporre che anche per il giudice in questione un’attenuazione del limite della legalità sostanziale – tale da far riconoscere la legittimità di interventi regolatori a contenuto generale che costituiscano esercizio di competenze (esplicitamente) attribuite dalla legge ma che rechino (anche) prescrizioni dalla legge stessa non prefigurate – potrebbe e dovrebbe viceversa ammettersi quando si tratti di misure normative volte ad esempio a tutelare gli utenti o a promuovere la concorrenza. Interventi di questo tipo, del resto, erano già stati in passato considerati legittimi da quello stesso giudice [140].

Tali conclusioni valgono, ad avviso di chi scrive, per tutte le autorità indipendenti munite di poteri di regolazione suscettibili di incidere sui contratti tra operatori e tra operatori ed utenti. E valgono quindi anche, ovviamente, per l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni: la quale, quindi, contrariamente a quanto in passato talora affermato in giurisprudenza, non può in generale ritenersi titolare di potestà di regolazione innominate ed implicite (cioè di potestà «che si caratterizzano per un mero riferimento alla materia oggetto di regolamentazione o, al più, a concetti giuridici indeterminati o a finalità generali») [141], tanto meno in materia contrattuale, ma può comunque, in taluni ambiti, assumere nell’esercizio dei poteri normativi ad essa conferiti dal legislatore anche prescrizioni non prefigurate dal medesimo, laddove ciò sia necessario per la migliore protezione degli interessi legislativamente indicati.

6. Violazione delle prescrizioni regolatorie ed effetti sul contratto

Sul tema del mancato rispetto delle prescrizioni dettate dai regolatori indipendenti relativamente ai contratti e delle conseguenze che ne derivano la dottrina civilistica e la giurisprudenza si sono in questi ultimi anni ripetutamente interrogate [142], allo scopo di chiarire, in particolare, se ed in che misura possano estendersi a tale vicenda le regole dettate dal codice civile in materia di violazione di norme imperative di legge.

Non constano peraltro riflessioni specificamente riguardanti i contratti di comunicazione elettronica. Vi sono invece alcune prime, assai scarne pronunce giurisprudenziali e alcune interessanti decisioni dell’AGCOM in sede di risoluzione delle controversie tra operatori.

Non è questa la sede per l’analisi degli orientamenti generali di dottrina e giurisprudenza in materia di etero-regolamentazione del contratto. È tuttavia opportuno, prima di concentrarsi sui profili più direttamente attinenti al settore qui considerato, dare conto brevemente di quegli orientamenti.

È bene muovere, al riguardo, dall’osservazione che gli interventi delle autorità indipendenti riguardanti la disciplina dei contratti possono essere ricondotti a due grandi classi: quella relativa alle misure intese a disciplinare i procedimenti di formazione e conclusione dei contratti, imponendo specifici obblighi di comportamento ai soggetti nei cui confronti si esplica il potere di regolazione; e quella inerente invece alle misure volte a definire il contenuto (o anche la forma) del contratto [143].

La violazione delle misure e prescrizioni regolatorie del primo tipo – e dunque innanzitutto degli obblighi informativi finalizzati a ridurre le asimmetrie conoscitive tra operatori e tra operatori e utenti – determina, secondo l’orientamento sin qui espresso dalla Cassazione, la responsabilità pre-contrattuale di chi le pone in essere, se le stesse vengono realizzate nella fase precedente o coincidente con la stipula del contratto; e determina invece la responsabilità contrattuale per inadempimento o inesatto adempimento, se sono compiute nella fase di esecuzione del contratto [144].

Quanto invece alla difformità dei contratti dalle misure di regolazione amministrativa inerenti al contenuto (o alla forma) degli stessi, si è già sopra notato che appare largamente (anche se non unanimemente) diffusa l’opinione che essa, se ed in quanto tali misure siano state adottate sulla base di specifiche prescrizioni legislative, possa in linea di principio dare luogo alle stesse conseguenze che discendono dal mancato rispetto di norme imperative di legge: nullità totale o parziale del contratto ed eventuale sostituzione automatica delle clausole difformi con le prescrizioni regolatorie non recepite [145].

Una indiretta ma rilevante conferma di tale possibilità si è avuta in tempi recenti da talune pronunce della Corte di Cassazione, che hanno esplicitamente ammesso che le norme dettate dal codice civile in tema di etero-integrazione del contratto (e in particolare l’art. 1339 e l’art. 1374) possano a talune condizioni trovare applicazione anche al caso di prescrizioni introdotte, sulla base di un’esplicita autorizzazione legislativa, da autorità indipendenti di regolazione [146].

Assai più incerta appare invece la soluzione accolta con riferimento alle ipotesi in cui, dopo la stipula di un contratto, sopravvengano misure di regolazione indipendente contrastanti con una o più clausole degli stessi. Se infatti non manca chi, anche con riferimento a tali casi, ipotizza la nullità delle clausole (divenute) difformi [147], altre opinioni suggeriscono di fare invece applicazione – laddove in concreto ne ricorrano i presupposti – dei rimedi della risoluzione per impossibilità sopravvenuta o per eccessiva onerosità sopravvenuta o del recesso per giusta causa [148].

È soprattutto a tale ultima tipologia di ipotesi che si riferiscono le decisioni dell’AGCOM a cui si è prima fatto cenno, che riguardano tutte fattispecie nelle quali un contratto di accesso o di interconnessione appariva in contrasto con misure relative al prezzo di determinati servizi (di terminazione o di raccolta delle chiamate) introdotte dall’Autorità dopo la stipula del contratto sulla base del principio di legge di orientamento ai costi delle relative tariffe [149].

Secondo l’AGCOM, tale principio di orientamento ai costi «ben lungi dal costituire una mera regola dispositiva riflettente un punto di equilibrio tra contrapposti interessi solo privati, presuntivamente ritenuto equo dal legislatore», esprime invece «una regola dettata nel precipuo interesse pubblico, con la essenziale funzione di aprire alla concorrenza il settore economico interessato» [150].

Ciò premesso, l’Autorità, mentre esclude la possibilità di dichiarare direttamente la nullità (superveniens) delle clausole che prevedevano un prezzo diverso da quello definito da essa in attuazione del suddetto principio [151], ritiene invece che «per permettere allo stesso principio di dispiegare in concreto la sua finalità di interesse pubblico il minimo che si possa fare è di considerare da esso integrata ex lege la singola disciplina contrattuale, nel senso che tale principio accorda, anche nel silenzio del contratto sul punto, una facoltà di recesso per giusta causa dalle clausole contrattuali regolatrici delle pertinenti tariffe» [152].

Aldilà della formulazione non del tutto lineare e trasparente del ragionamento (nel quale il riconoscimento al contraente tutelato dalla regolazione di una facoltà di recesso per giusta causa viene ricondotta direttamente alla regola di legge, laddove è invece chiaro che essa si ricollega anche all’attuazione che di tale regola è stata fatta dallo stesso regolatore), ciò che appare rilevante è che per tale via l’Autorità perviene a risultati non dissimili da quelli che sarebbero derivati dalla pura e semplice dichiarazione di nullità sopravvenuta delle clausole negoziali interessate e dalla successiva sostituzione delle stesse con le prescrizioni regolatorie da essa introdotte.

Combinando (del tutto implicitamente) la facoltà di recesso così riconosciuta al contraente “debole” con l’obbligo di contrarre gravante sulla sua controparte, l’AGCOM afferma infatti che, a partire dal momento in cui il primo aveva comunicato al secondo di ritenere il prezzo pattuito non in linea con le prescrizioni posteriormente dettate dall’Autorità, la tariffa da applicare nei rapporti tra essi doveva ritenersi coincidente con quella da essa indicata. Le uniche differenze rispetto all’effetto che sarebbe stato determinato dall’applicazione degli artt. 1419 e 1339 del codice civile attengono al fatto che l’etero-integrazione del contenuto contrattuale e il momento in cui la stessa si verifica vengono fatti dipendere da un’iniziativa del contraente tutelato.

Due sono le critiche che appaiono formulabili nei confronti di tale modo di affrontare il problema qui considerato.

La prima, già anticipata, è che troppi passaggi dell’iter logico attraverso cui il regolatore arriva alle conclusioni sopra esposte rimangono non esplicitati e non argomentati: al punto che il dubbio che l’intera ricostruzione sia in una certa misura una finzione per eludere il problema dell’ammissibilità o meno di ipotesi di nullità sopravvenuta appare non del tutto infondato.

La seconda critica è che risulta davvero singolare e in sé non accettabile che in tutta la motivazione della decisione che si è analizzata non compaia alcun riferimento al tema del possibile affidamento nella stabilità delle pattuizioni contrattuali.

Tale profilo appare invece palesemente rilevante e anzi cruciale: perché mentre risulta in linea di principio (e salvo il rispetto delle condizioni che la Cassazione ha iniziato a delineare) ragionevole estendere alla deliberata violazione di prescrizioni del regolatore indipendente fondate su norme di legge il sistema di regole che il codice civile detta per la difformità da regole imperative di legge, non sembra possibile che le regolazioni introdotte a valle della stipula dei contratti, pur se legislativamente “autorizzate”, impattino sic et simpliciter sull’assetto di interessi esplicitamente definito in contratto, senza valutare se le aspettative che da esse sono derivate non siano meritevoli di protezione.

Come più volte sottolineato dalla Corte di Giustizia e dalla Corte Costituzionale, la tutela accordata dall’ordinamento comunitario e nazionale all’affidamento legittimamente maturato dagli operatori economici non può tradursi in un diritto all’immutabilità della disciplina ad essi applicabile, e ciò è tanto più vero laddove si tratti di settori assoggettati a processi di liberalizzazione e di ri-regolazione.

È tuttavia indubbio che la presenza di aspettative legate alla disciplina previgente, e a maggior ragione quando le stesse derivino dalla stipula di contratti di durata, implica un vincolo per il regolatore a considerare con attenzione tali aspettative, a rispettarle ogniqualvolta il loro sacrificio non sia strettamente imposto da interessi generali e a prevedere ove possibile misure transitorie o compensative atte ad evitare o contenere tale sacrificio [153].

Ciò vale per il legislatore e vale ancor più, com’è bene sottolineare, per i regolatori indipendenti, la cui missione istituzionale – e la cui ragion d’essere – è notoriamente anche quella di garantire, oltre alla adeguatezza tecnica, anche la certezza e prevedibilità delle regole dei mercati liberalizzati. Incidere a posteriori sul contenuto di un contratto, comunque (anche se soggetto a regolazione) espressione della libertà negoziale e dunque della libertà di iniziativa economica costituzionalmente protetta, è operazione alla quale l’AGCOM, come le altre autorità nazionali di regolamentazione, non può talora, per realizzare i fini ad essa indicati dalla legge, sottrarsi: ma si tratta pur sempre di interventi da considerare non ordinari e non fisiologici, con tutti i vincoli che da ciò discendono sul piano sostanziale e motivazionale.



* Lo scritto è destinato anche al Trattato dei contratti diretto da Vincenzo Roppo.

**  L’Autore ringrazia Filippo Donati che ha letto e commentato una prima versione del lavoro.

[1] V. il Considerando n. 5 della direttiva 2009/140/CE, secondo cui lo scopo della stessa «è ridurre progressivamente le regole settoriali ex ante specifiche via via che aumenta il grado di concorrenza sul mercato, per arrivare infine ad un settore delle comunicazioni elettroniche disciplinato esclusivamente dal diritto della concorrenza. Tenuto conto del fatto che i mercati delle comunicazioni elettroniche hanno mostrato una forte dinamica competitiva negli ultimi anni, è essenziale che gli obblighi regolamentari ex ante siano imposti unicamente in assenza di una concorrenza effettiva e sostenibile».

[2] Come si vedrà, tale carattere eventuale e potenziale della regolazione (ex ante) è proprio in particolare della normazione che, in una prospettiva pro-concorrenziale, è volta a disciplinare l’accesso e l’interconnessione tra le reti di comunicazione elettronica (su ciò v. infra il par. 3).

[3] Si vedano, in particolare, i contributi di A. Gambino, Dal monopolio alla liberalizzazione: regolamentazione normativa delle asimmetrie nel mercato delle telecomunicazioni, in Giur. comm., 1996, p. 5 ss.; F. Cardarelli-V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni. Principi, normativa, giurisprudenza, Laterza, Roma-Bari, 1997; R. Mastroianni, Telecomunicazioni e televisioni, in M.P. Chiti e G. Greco (a cura di), Trattato di diritto amministrativo europeo, Giuffrè, Milano, 1997, p. 1187 ss.; L.G. Radicati di Brozolo, Simmetria e asimmetria nel diritto comunitario delle telecomunicazioni, in Dir. inform., 1997, p. 501 ss.; A. Tizzano, L’azione comunitaria nelle telecomunicazioni: interventi recenti e prospettive future, ivi, p. 917 ss.; A. Genovese-G. Fonderico, Concorrenza e regolazione asimmetrica nelle telecomunicazioni, in Europa dir. priv., 1999, p. 45 ss.; F. Bonelli-S. Cassese (a cura di), La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, Giuffrè, Milano, 1999; L.G. Radicati di Brozolo, Il diritto comunitario delle telecomunicazioni. Un modello di liberalizzazione di un servizio pubblico, Giappichelli,Torino, 1999; P. Larouche, Competition Law and Regulation in European Telecommunications, Hart Publishing, Oxford, 2000; Rangone, Le telecomunicazioni, in Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, II, Milano, 2000, p. 1783 ss.; C. Koenig-A. Bartosch-J. Braun (a cura di), EC Competition and Telecommunications Law, The Hague, London-New York, 2002; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2002; A. De Streel-R. Queck-P. Vernet, Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques, in Cahiers de droit européen, 2002, p. 243 ss.; M. Libertini, Una disciplina antitrust speciale per le comunicazioni elettroniche, in Contratto impr. Europa, 2002, p. 910 ss.; R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, Giuffrè, Milano, 2002; C. Cambini-P. Ravazzi-T. Valletti, Il mercato delle telecomunicazioni: dal monopolio alla liberalizzazione negli Stati Uniti e nella UE, Il Mulino, Bologna, 2003; G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, Giappichelli, Torino, 2003; A.F. Bavasso, Electronic Communications: a New Paradigm for European Regulation, in Common Market Law Review, 2004, p. 87 ss.; M. Clarich-G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, Giuffrè, Milano, 2004; P. Nihoul-P. Rodford, EU Electronic Communication Law, Oxford University Press, Oxford, 2004; A. Pace, L’ordinamento della comunicazione, in Dir. pubbl., 2004, p. 939 ss.; G. Della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2005; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, in Giorn. dir. amm., 2005, p. 195 ss.; B. Tonoletti, Convergenza tecnologica e pluralismo informativo nelle comunicazioni elettroniche, in AA.VV., Percorsi di diritto dell’infor­mazione, Giappichelli, Torino, 2006, p. 212 ss.; F. Bruno-G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni. Radiotelevisione, comunicazioni elettroniche, editoria, Giuffrè, Milano, 2006; L. Saltari, La regolazione asimmetrica nelle comunicazioni elettroniche tra Agcm, Agcom e giudice amministrativo, in Giorn. dir. amm., 2006, p. 1212 ss.; F. Donati, Il sistema amministrativo delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2008; G.L. Tosato, L’evoluzione della disciplina comunitaria delle comunicazioni elettroniche, in Dir. Un. Eur., 2009, p. 169 ss.; G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2009; F. Donati, voce Telecomunicazioni, in Enc. dir., Annali, III, Giuffrè, Milano, 2010, p. 1124 ss.; F. Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche. Telecomunicazioni e televisione dopo la terza riforma comunitaria del 2009, Giuffrè, Milano, 2010.

[4] V. comunque A. Ottow, Intrusion of Public Law into Contract Law: the case of network sectors, The Europe Institute Working Paper 03/12, Utrecht, 2012; R. Perez, La negoziazione dell’interconnessione, in F. Bonelli-S. Cassese (a cura di), La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, cit., p. 169 ss.; V. Minervini, Pubblico e privato nei contratti di interconnessione tra reti (con particolare riferimento al settore delle comunicazioni). Prime riflessioni, in Diritto comm. int., 2007, p. 325 ss.

[5] Su tale tema v. innanzitutto N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, Giuffrè, Milano, 2001, e G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, p. 703 ss. Per ulteriori indicazioni dottrinali e anche giurisprudenziali v. infra par. 5.

[6] Al riguardo v., tra gli altri, G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2006; F. Cafaggi, Il diritto dei contratti nei mercati regolati: ripensare il rapporto tra parte generale e parte speciale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2008, p. 95 ss.; L. Di Bona, Potere normativo delle autorità indipendenti e contratto, ESI, Napoli, 2008; G. Gitti, voce Autonomia privata e autorità indipendenti, in Enc. dir., Annali, V, Giuffrè, Milano, 2012, p. 134 ss.; M. Angelone, Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, Esi, Napoli, 2012; V. Viti, Il contratto e le autorità indipendenti, Jovene, Napoli, 2013. V. anche infra par. 6 per ulteriori indicazioni.

[7] Su tali temi v. in generale V. Roppo, Il contratto del duemila, Giappichelli, Torino, 2005, p. 23 ss.; F. Cafaggi, op. cit., in part. p. 96 ss.; F. Merusi, Le leggi del mercato, Il Mulino, Bologna, 2002, p. 59 ss.; Id., La legalità delle autorità indipendenti. Atto amministrativo e negozi di diritto privato, in F. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Il Mulino, Bologna, 2009, p. 72 ss.; G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, Cedam, Padova, 2001, in part. p. 296 ss.; G. Napolitano-A. Zoppini, La regolazione indipendente dei servizi pubblici e la garanzia dei privati, in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit., p. 125 ss.; A. Massera-C. Taccola, L’uso del contratto nei servizi pubblici, in Massera (a cura di), Il diritto amministrativo dei servizi pubblici tra ordinamento nazionale e ordinamento comunitario, Plus, Pisa, 2004, p. 267 ss.; nonché, di recente, D. Simeoli, Contratto e potere regolatorio (rapporti tra), ad vocem, in Digesto delle discipline privatistiche, Aggiornamento, ottobre 2014 (in corso di pubblicazione).

[8] Per un’illustrazione assai chiara di tale disciplina v. comunque F. Donati, L’ordina­mento amministrativo delle comunicazioni, cit.; Id., voce Telecomunicazioni, cit.; nonché F. Bassan, Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit.

[9] Rilevano qui, in particolare, le direttive della Commissione 16 maggio 1988, n. 88/301/CEE e 28 giugno 1990, n. 90/388/CEE, nonché la successiva direttiva della Commissione 13 marzo 1996, n. 96/19/CE. Il recepimento di tali direttive è stato operato in Italia principalmente con il d.P.R. 19 settembre 1997, n. 318 e con la legge 31 luglio 1997, n. 249.

Su tale prima fase del processo di liberalizzazione e di ri-regolazione del settore delle telecomunicazioni v. in particolare, in dottrina, A. Gambino, Dal monopolio alla liberalizzazione: regolamentazione normativa delle asimmetrie nel mercato delle telecomunicazioni, cit.; F. Cardarelli-V. Zeno-Zencovich, Il diritto delle telecomunicazioni, cit.; R. Mastroianni, Telecomunicazioni e televisioni, cit.; L.G. Radicati di Brozolo, Simmetria e asimmetria nel diritto comunitario delle telecomunicazioni, cit.; A. Tizzano, L’azione comunitaria nelle telecomunicazioni: interventi recenti e prospettive future, cit.

[10] A livello comunitario il “pacchetto” di direttive approvato il 7 marzo del 2002 comprendeva: la direttiva c.d. “quadro” n. 2002/21/CE e le direttive di “settore” 2002/20/CE (direttiva autorizzazioni), n. 2002/19/CE (direttiva accesso), 2002/22/CE (direttiva servizio universale) e n. 2002/58/CE (direttiva protezione dati). Rilevanti, nello stesso lasso temporale, sono però anche il Regolamento CE del 18 dicembre 2000, n. 2887/2000 (sull’accesso disaggregato alla rete locale), la decisione 7 marzo 2002, n. 676/2002/CE (sullo spettro radio) e la direttiva 16 settembre 2002, n. 2002/77/CE (relativa alla concorrenza nei mercati delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica). Tale complessa disciplina ha trovato attuazione in Italia con il Codice delle comunicazioni elettroniche, approvato con il d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259.

Su tale secondo step del processo di regolazione del settore delle comunicazioni v. in particolare, in dottrina, C. Koenig-A. Bartosch-J. Braun (a cura di), EC Competition and Telecommunications Law, cit.; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, cit.; A. De Streel-R. Queck-P. Vernet, Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques, in Cahiers de droit européen, cit.; R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, cit.; G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), Comunicazioni: verso il diritto della convergenza?, cit.; A.F. Bavasso, Electronic Communications: a New Paradigm for European Regulation, cit.; M. Clarich-G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, cit.; M. Libertini, Regolazione e concorrenza nel settore delle comunicazioni elettroniche, cit.; B. Tonoletti, Convergenza tecnologica e pluralismo informativo nelle comunicazioni elettroniche, cit.; F. Donati, Il sistema amministrativo delle comunicazioni elettroniche, cit.

[11] La terza generazione di regolazioni comunitarie sulle comunicazioni elettroniche, successiva alle prime due indicate alle precedenti note 9 e 10, include le direttive del 25 novembre 2009 n. 2009/140/CE e n. 2009/136/CE e il Regolamento CE 25 novembre 2009 n. 1211/2009.

[12] In particolare con la legge che sin dal 1997 ha istituito l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (la già citata legge 31 luglio 1997, n. 249) e poi con il Codice delle comunicazioni elettroniche del 2003.

[13] Secondo la nota formula di S. Littlechild, espressa ad esempio in Regulation of British Telecommunications Profitability, Report to the Secretary of State, London, Department of Industry, 1983.

[14] Così recita il già sopra menzionato Considerando n. 5 della direttiva 2009/140/CE.

[15] Per gli obiettivi generali della disciplina sulle comunicazioni elettroniche e per i principi di fondo a cui essa si ispira v. anche l’art. 4 del Codice delle Comunicazioni elettroniche.

[16] V. al riguardo S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, in Giorn. dir. amm., 2002, p. 689 ss.; G. Della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, cit.; G. Napolitano, La strategia dei controlli nella governance delle comunicazioni elettroniche, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, p. 1469 ss.; F. Donati, I servizi di interesse economico generale: prospettive di evoluzione del modello regolatorio europeo, in E. Bruti Liberati-F. Donati, La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Giappichelli, Torino, 2010, p. 51 ss.; E. Bruti Liberati, Servizi di interesse economico generale e regolatori indipendenti, ivi, p. 75 ss.; F. Bassan, L’evoluzione della struttura istituzionale nelle comunicazioni elettroniche: una rete non ha bisogno di un centro, in F. Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 33 ss.

[17] V. appunto S. Cassese, Il concerto regolamentare europeo delle telecomunicazioni, cit., 689 ss.; nonché E. Chiti, Le ambivalenze del “concerto regolamentare europeo” nel settore delle comunicazioni elettroniche, in G. Della Cananea (a cura di), Il nuovo governo delle comunicazioni elettroniche, cit., 19 ss.

[18] Tale istituzione è avvenuta con il Regolamento CE n. 1211/2009 del 25 novembre 2009.

[19] Le direttive più recenti hanno infatti molto rafforzato l’indipendenza delle autorità nazionali di regolamentazione rispetto agli organi politici, prevedendo in particolare che esse non possano ricevere istruzioni dai governi nazionali né da altri soggetti pubblici: v. in particolare l’art. 3, par. 3-bis, della direttiva quadro 2002/21/CE, nel testo introdotto dalla direttiva 2009/140/CE. Si noti che, in base alla disciplina comunitaria, neanche i legislatori nazionali possono restringere o comunque interferire con le competenze discrezionali che le norme europee attribuiscono alle autorità di regolamentazione: si veda al riguardo il Considerando n. 13 della direttiva 2009/140/CE nonché Corte Giustizia UE, sez. IV, 3 dicembre 2009, n. 424, Commissione c. Repubblica Federale di Germania.

[20] Sulla struttura dualistica dell’assetto istituzionale preposto alla regolazione del settore delle comunicazioni elettroniche v. M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Il Mulino, Bologna, 2005, in part. p. 33 ss.; F. Donati, L’or­dinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 45 ss.; E. Bruti Liberati, Servizi di interesse economico generale e regolatori indipendenti, cit., p. 77 ss.; L. Saltari, Accesso e interconnessione. La regolazione delle reti di comunicazione elettronica, Quaderni del Giorn. dir. amm., 2008, p. 62 ss.

[21] Sulla regolazione indipendente – sulla logica a cui risponde, sui caratteri che le sono propri e sui problemi anche di compatibilità costituzionale che solleva – la letteratura è notoriamente assai ampia. Nella dottrina giuridica italiana si vedano, tra gli altri, A. Massera, “Autonomia” e “indipendenza” nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Giuffrè, Milano, 1988, p. 451 ss.; C. Franchini, Le autorità amministrative indipendenti, in Riv. trim. dir. pubbl., 1988, p. 549 ss.; M. Manetti, Poteri neutrali e Costituzione, Cedam, Padova, 1994; S. Cassese-C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, Il Mulino, Bologna, 1996; M. Passaro, Le amministrazioni indipendenti, Giappichelli, Torino, 1996; G. Amato, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, in Riv. trim. dir. pubbl., 1997, p. 647 ss.; A. Predieri, L’erompere delle autorità amministrative indipendenti, Passigli, Firenze, 1997; G. Morbidelli, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in A. Predieri (a cura di), Le autorità indipendenti nei sistemi istituzionali ed economici, Passigli, Firenze, 1997; S.A. Frego Luppi, L’am­ministrazione regolatrice, Giappichelli, Torino, 1999; S. Labriola, (a cura di), Le autorità indipendenti. Da fattori evolutivi ad elementi di transizione del diritto pubblico italiano, Giuffrè, Milano, 1999; F. Merusi, Democrazia e autorità indipendenti, Il Mulino, Bologna, 2000; S. Cassese, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, in Merc. conc. reg., 2002, p. 265 ss.; L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, Giappichelli, Torino, 2002; M. Cera-G. Presti-M. Rescigno (a cura di), Autorità indipendenti. Evoluzione della specie e lotta per la sopravvivenza, in AGE 2/2002; G. Tesauro-M. D’Alberti, Regolazione e concorrenza, Il Mulino, Bologna, 2002; M. Clarich, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, cit.; G. Napolitano, Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino, Bologna, 2005, in part. p. 97 ss.; G. Grasso, Le autorità indipendenti della Repubblica, Giuffrè, Milano, 2006; M. Pierri, Autorità indipendenti e dinamiche democratiche, Cedam, Padova, 2009; M. D’Alberti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Il Mulino, Bologna, 2010; F. Donati, I servizi di interesse economico generale: prospettive di evoluzione del modello regolatorio europeo, cit.; E. Bruti Liberati, Servizi di interesse economico generale e regolatori indipendenti, cit. Nella letteratura politologica v., tra gli altri, A. La Spina-G. Majone, Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000, pp. 61 ss. e 273 ss.; J. Jordana-D. Levi Faur (eds.), The politics of regulation. Institutions and Regulatory reforms for the Age of Governance, Edward Elgar, Cheltenham and Northampton, 2004; J. Black-M. Lodge-M. Thatcher (Eds.), Regulatory Innovation. A comparative analysis, Edward Elgar, North Hampton, 2005; D. Coen-A. Heritier (Eds.), Refining Regulatory Regimes: Utilities in Europe, Edward Elgar, North Hampton, 2006.

[22] Su tale ruolo e più in generale sul rapporto tra regolazione e disciplina antitrust nel settore delle comunicazioni elettroniche v., tra gli altri, R. Perez, Telecomunicazioni e concorrenza, cit.; F. Bassan, Concorrenza e regolazione nel diritto comunitario delle comunicazioni elettroniche, cit.; J.J. Montero, L’intervento pubblico nelle telecomunicazioni: Antitrust vs. regolazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, p. 437 ss.

[23] Il testo originario del Codice è stato modificato e integrato, in particolare, con il d.lgs. 28 maggio 2012, n. 70, approvato a seguito dell’emanazione del terzo Pacchetto comunitario del 2009. Per i media audiovisivi v. il d.lgs. 15 marzo 2010, n. 44 (c.d. decreto Romani), di recepimento della direttiva 2007/65/CE (ora 2010/13/UE).

[24] Così l’art. 1, comma 1, lett. b) del Codice, che precisa poi che «è compreso tra l’altro l’accesso agli elementi della rete e alle risorse correlate, che può comportare la connessione di apparecchiature con mezzi fissi e non fissi […]; l’accesso all’infrastruttura fisica, tra cui edifici, condotti e pilono; l’accesso ai pertinenti sistemi software, tra cui sistemi di supporto operativo; l’accesso a sistemi informativi o banche dati per l’ordi­nazione preventiva, la fornitura, l’ordinazione, la manutenzione, le richieste di riparazione e la fatturazione; l’accesso ai servizi di traduzione del numero o a sistemi che svolgono funzioni analoghe; l’accesso alle reti fisse e mobili, in particolare per il roaming; l’accesso ai sistemi di accesso condizionato per i servizi di televisione digitale e l’accesso ai servizi di rete virtuale».

[25] Così l’art. 1, comma 1, lett. m) del CCE, che ha cura di precisare anche che «l’interconnessione è una particolare modalità di accesso tra operatori della rete pubblica di comunicazione».

[26] Per una puntuale illustrazione di tali diverse tipologie di risorse e servizi v. F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 138 ss.; L. Saltari, Accesso e interconnessione, cit., p. 105 ss.

[27] V. ancora l’art. 1, comma 1, lett. m).

[28] Ma rilevanti sono anche gli artt. 17-23 del CCE, che si occupano della procedura di identificazione delle imprese che dispongono di un significativo potere di mercato e delle procedure di risoluzione delle controversie tra imprese. In dottrina su tale disciplina v. F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 129 ss.; Id., voce Telecomunicazioni, cit., in part. p. 1141 ss.; L. Saltari, Accesso e interconnessione, cit., in part. p. 89 ss.; O. Pollicino, Accesso, interconnessione ed interoperabilità: le novità apportate dal recepimento del “pacchetto Telecom” ne confermano il ruolo chiave nel nuovo assetto regolatorio del settore delle comunicazioni elettroniche, in Dir. informatica, 2012, p. 743 ss.; R. Caiazzo, L’accesso alla rete, in F. Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 143 ss.; M. Capantini, La disciplina dell’accesso e del­l’interconnessione, in M. Clarich-G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 199 ss.

[29] V. ancora al riguardo il Considerando 13 della direttiva 2009/140/CE, nonché Corte Giustizia sez. IV, 3 dicembre 2009, n. 424.

[30] Così recita l’art. 41, comma 1, del CCE.

[31] Più esattamente, l’art. 41, primo comma, del CCE prescrive che «gli operatori offrono l’accesso e l’interconnessione ad altri operatori nei termini e alle condizioni conformi agli obblighi imposti dall’Autorità ai sensi degli articoli 42, 43, 44 e 45 e nel rispetto dei principi di cui all’art. 13, comma 5, lett. b)». Quest’ultimo, a sua volta, prevede che Ministero e Autorità debbano contribuire allo sviluppo del mercato, tra l’altro, «adottando una disciplina flessibile dell’accesso e dell’interconnessione, anche mediante la negoziazioni tra gli operatori, compatibilmente con le condizioni competitive del mercato e avendo riguardo alle singole tipologie di servizi di comunicazione elettronica ed in particolare a quelli offerti su reti a banda larga, in coerenza con gli obiettivi generali di cui all’articolo 4».

[32] V. al riguardo, per quanto attiene all’elettricità, gli artt. 3, primo comma, e 9, primo comma, del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79; per il gas, gli artt. 24 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164. Su tali discipline v. E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, Giuffrè, Milano, 2006, in part. p. 40 ss.; e si veda anche S. Torricelli, Il mercato dei servizi di pubblica utilità. Un’analisi a partire dai servizi a rete, Giuffrè, Milano, 2007, p. 34 ss.

[33] V. ancora sul punto il Considerando n. 5 della direttiva 2009/140/CE.

[34] V. i Considerando nn. 8, 54 e 55 della direttiva 2009/140/CE.

[35] V. al riguardo, in particolare, gli artt. 42 e 45 del CCE.

[36] Che è disciplinata dall’art. 19 del CCE.

[37] Sono gli obblighi di trasparenza di cui all’art. 46 del CCE.

[38] V. l’art. 47 CCE, il cui secondo comma prevede che «gli obblighi di non discriminazione garantiscono, in particolare, che l’operatore applichi condizioni equivalenti in circostanze equivalenti nei confronti di altri operatori che offrono servizi equivalenti, e inoltre che esso fornisca a terzi servizi e informazioni garantendo condizioni e un livello di qualità identici a quelli che assicura per i propri servizi o per i servizi delle proprie società consociate o dei propri partner commerciali».

[39] V. gli artt. 47 e 50-bis del CCE.

[40] In tal senso v. l’art. 45, comma 3, del CCE, secondo cui l’Autorità deve farne peraltro preventiva richiesta alla Commissione europea, «la quale adotta una decisione che autorizza o vieta l’adozione dei provvedimenti» ipotizzati dall’AGCOM.

[41] Per una classificazione degli obblighi contrattuali tipicamente imposti dai regolatori settoriali indipendenti v. G. Alpa, I poteri regolamentari delle autorità indipendenti, in S. Amorosino-G. Morbidelli-M. Morisi (a cura di), Istituzioni, mercato, democrazia, Liber amicorum per gli 80 anni di Alberto Predieri, Giappichelli, Torino, 2002, p. 22; M. Angelone, Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, cit., p. 163.

[42] V. al riguardo, in particolare, il Considerando n. 55 della direttiva 2009/140/CE e l’art. 49 comma 3 del CCE.

[43] Sull’essential facilities doctrine v. in dottrina G. Warden, The Law and Economics of the essential facility doctrine, in St. Louis University Law Journal, 32, 1987, p. 433 ss.; P. Areeda, Essential facilities: an epithet in need of limiting principles, in Antitrust Law Journal, 58, 1990, p. 841 ss.; G. Guglielmetti, “Essential facilities”, rifiuto di accesso e abuso di posizione dominante: prime decisioni dell’Autorità garante e prospettive, in Conc. mercato, 1996, p. 410 ss.; M. Siragusa, Le essential facilities nel diritto comunitario e italiano della concorrenza, in E.A. Raffaelli (a cura di), Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Giuffrè, Milano, 1998, p. 146 ss.; L. Toffoletti, La nozione di essential facility, in Conc. mercato, 1998, p. 329 ss.; S. Bastianon, A proposito della dottrina delle essential facilities. Tutela della concorrenza o tutela dell’iniziativa economica?, in Merc. conc. reg., 1999, p. 149 ss.; C. Cazzola, La dottrina delle essential facilities e la politica antitrust, in F. Bonelli-S. Cassese (a cura di), La disciplina giuridica delle telecomunicazioni, cit., p. 219 ss.

[44] V. al riguardo, per l’energia elettrica, l’art. 17 del Regolamento CE n. 714/2009 del 13 luglio 2009; per il gas naturale l’art. 36 della direttiva 2009/73/CE, nonché l’art. 1, commi 17 ss., legge 23 agosto 2004, n. 239 (come modificati dall’art. 33 del d.lgs. 1 giugno 2011, n. 93). Sull’istituto dell’esenzione dal c.d. Third Party Access si rinvia alle considerazioni svolte in E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, cit., in part. p. 111 ss.

[45] Si vedano ancora al riguardo le norme citate alla nota precedente.

[46] Come si è già più volte ricordato, la Direttiva 2009/140/CE esplicita il suo intento di «ridurre progressivamente le regole settoriali ex ante specifiche via via che aumenta il grado di concorrenza sul mercato, per arrivare a un settore delle comunicazioni elettroniche disciplinato esclusivamente dal diritto della concorrenza». Si veda anche al riguardo la Raccomandazione della Commissione 17 dicembre 2007, n. 2007/879/CE, relativa ai «mercati rilevanti di prodotti e di servizi di comunicazione elettronica che possono essere oggetto di regolazione ex ante».

[47] V. ancora in proposito gli artt. 17-19 del CCE.

[48] V. l’art. 11 del CCE.

[49] V. al riguardo in giurisprudenza Cons. Stato, VI, 20 luglio 2009, n. 4558; Cons. Stato, VI, 4 agosto 2009, n. 4908. Sulle procedure di notice and comment e sui relativi vincoli delle Autorità di regolazione settoriale v. M. Clarich, I procedimenti di regolazione, in Il procedimento davanti alle Autorità indipendenti, Quaderni del Consiglio di Stato, Torino, 1999, p. 9 ss.; E. Chiti, La disciplina procedurale della regolazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, p. 679 ss.; M. Ramajoli, Procedimento regolatorio e partecipazione, in E. Bruti Liberati-F. Donati, La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., p. 189 ss.

[50] V. l’art. 12 del CCE.

[51] Anche la giurisprudenza ha al riguardo da tempo sottolineato che «nei settori regolati dalle Autorità, in assenza di un sistema completo e preciso di regole di comportamento con obblighi e divieti fissati dal legislatore, la caduta del valore della legalità sostanziale deve essere compensata, almeno in parte, con un rafforzamento della legalità procedurale, sotto forma di garanzie del contraddittorio» (così Cons. Stato, VI, n. 7972/06, cit.).

[52] V. ancora in tal senso l’art. 45 comma 3 del CCE.

[53] V. gli art. 42 commi 2 e 5 del CCE. In dottrina sul punto v. O. Pollicino, Accesso, interconnessione e interoperabilità, cit., in part. p. 747 ss.; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 133 s.

[54] V. ancora sul punto O. Pollicino, op. loc. cit.

[55] Come in effetti sembra ritenere l’AGCOM: si vedano, ad esempio, in tal senso le delibere 14/06/COM, 111/11/CONS, 115/12/CONS e 116/12/CONS.

[56] In tal senso v. invece Cons. Stato, VI, 21 settembre 2007, n. 4888, che ha annullato una delibera dell’AGCOM (la n. 11/03/CIR) che non aveva fissato ex ante gli obblighi in tema di prezzo del servizio (anche) per operatori “alternativi” all’incumbent, sulla base della considerazione che in tal modo l’Autorità non aveva esercitato «sotto tale profilo la propria funzione regolatoria, impropriamente rinviata alla successiva fase di definizione del contenzioso. Il ruolo principale dell’Autorità è, invece, proprio quello di intervenire in via regolatoria ex ante in modo da dare certezza sulle regole a tutti gli operatori, essendo residuali le menzionate funzioni contenziose, che, benché soggette anch’esse al controllo giurisdizionale, sono esercitate ex post con tutti gli inconvenienti che derivano dal prolungarsi di una fase di incertezza su regole e condizioni applicabili».

[57] V. art. 42 comma 4 e 54 del CCE.

[58] Per un chiaro esempio di tale penetrante sindacato v. TAR Lazio, III, 14 dicembre 2011, n. 9739.

[59] Sul collegamento necessario tra libertà d’iniziativa economica e libertà negoziale v. di recente in giurisprudenza Tar Lombardia, Milano, III, 14 marzo 2013, n. 683.

[60] In generale sul tema della funzione giustiziale dei regolatori indipendenti v. di recente S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, Giappichelli, Torino, 2013; nonché M. Clarich-E.L. Camilli, Poteri quasi-giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’Al­berti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati. Le autorità indipendenti e l’economia, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 107 ss. Per le comunicazioni elettroniche la normativa in questione è oggi dettata dagli artt. 20 e 21 della direttiva 2002/21/CE, come modificati dalla direttiva 2009/140/CE, dagli artt. 23 e 24 del CCE nonché dal regolamento adottato dal­l’AGCOM con la delibera 352/08/CONS. Su tali disposizioni v. in dottrina F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 207 ss.; Idem, voce Telecomunicazioni, cit., p. 1150 s.; S. Lucattini, op. cit., p. 115 ss.; M. Libertini-G. Scognamiglio, Il tentativo obbligatorio di conciliazione delle controversie tra “organismi di telecomunicazioni”, in Dir. Inf. ed informatica, 2002, p. 699 ss.; G. Pesce, Tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti amministrativi e sanzionatori e soluzioni non giurisdizionali per la definizione delle controversie tra imprese, in M. Clarich-G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 406 ss.; G. Della Cananea, Regolazione del mercato e tutela della concorrenza nella risoluzione delle controversie in tema di comunicazioni elettroniche, in Dir. pubbl., 2005, p. 601 ss.; M. Orlandi, Appunti sulla regolazione contenziosa, in G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 129 ss.; G. Nava, Regolamentazione e contenzioso tra operatori nelle comunicazioni elettroniche, Giappichelli, Torino, 2012.

[61] Così recita l’art. 2, comma 1, del Regolamento n. 352/08. Per parte sua, l’art. 23 del Cce si riferisce alle controversie «avent[i] ad oggetto gli obblighi derivanti dal Codice».

[62] Così prevede l’art. 23, comma 2, del CCE. Si noti che dalla prassi dell’AGCOM emerge palesemente la tendenza ad interpretare molto restrittivamente tali esclusioni, ad esempio ritenendo che la deroga espressa non ricorra per il solo fatto che il contratto contenga una clausola compromissoria: secondo l’Autorità, tali clausole dovrebbero considerarsi riferite alle sole questioni di natura esclusivamente negoziale, che non attengono al rispetto delle regole poste dalla legge o dalla stessa Autorità (si veda ad esempio, al riguardo, la delibera 14/06/CONS). L’orientamento del regolatore è dunque quello di presidiare fortemente l’applicazione delle norme settoriali poste da esso o dal legislatore ogniqualvolta le stesse vengano in una qualche misura in rilievo nei rapporti tra operatori.

[63] Così l’art. 23, comma 5, del CCE.

[64] V. l’art. 3, comma 3, del Regolamento approvato con delibera 352/08/CONS.

[65] E quindi anche contro la volontà dell’altra parte: v. ad esempio al riguardo il caso Wind/Vodafone di cui alla già citata delibera 14/06/CONS.

[66] Così F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 208. In termini simili, con riferimento generale ai compiti giustiziali delle autorità di regolazione settoriale v. S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, cit., p. 116 ss.; A. Pajno, L’e­sercizio di attività in forme contenziose, in S. Cassese-C. Franchini (a cura di), I garanti delle regole, cit., p. 117 ss.; M. Clarich, L’attività delle autorità indipendenti in forme semi-contenziose, Ibidem, p. 159; L. De Lucia, La regolazione amministrativa dei servizi di pubblica utilità, cit., p. 343 ss.

[67] V. in tal senso l’art. 23, comma 1, del CCE.

[68] V. l’art. 23, comma 3, del CCE, secondo cui «nella risoluzione delle controversie l’Autorità persegue gli obiettivi di cui all’art. 13», cioè appunto gli obiettivi dell’attività di regolamentazione.

[69] V. ancora F. Donati, op. ult. cit., p. 211; M. Clarich, L’attività delle autorità indipendenti in forme semi-contenziose, cit., p. 159; S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, cit., p. 122 ss.

[70] Sul principio della domanda come necessario limite e temperamento della regulation by litigation v. le condivisibili considerazioni di S. Lucattini, op. cit., in part. p. 216 ss.

[71] V. ancora nello stesso senso S. Lucattini, op. cit., p. 217, il quale osserva tra l’altro che «l’accentuata connotazione regolatoria dei rimedi offerti dalle autorità può violare l’affidamento degli operatori. Se, infatti, il regolatore si limita a chiarire, interpretare, specificare regole generali, l’affidamento non è in discussione […] Se, invece, il regolatore trae spunto dalla risoluzione di controversie intersoggettive per introdurre nuove regole, allora l’affidamento è a rischio».

[72] V. ad esempio le delibere 111/11/CIR e 116/12/CIR.

[73] V. ancora Cons. Stato, VI, n. 4888/2007, cit.

[74] A cui fa in particolare riferimento il Consiglio di Stato nella già ricordata sentenza n. 4888/2007.

[75] Sul tema v., in termini più generali, P. Morriss-B. Yandle-A. Dorchak, Choosing How to Regulate, in Harvard Environmental Law Review, 2005, p. 188 ss., in part. p. 203 ss.

[76] Si vedano ancora, tra le decisioni più significative dell’AGCOM, le delibere 14/06/CIR, 111/11/CIR, 115/12/CIR e 116/12/CIR.

[77] V. l’art. 1, comma 31, legge n. 249/1997.

[78] Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. l), del Codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010).

[79] Così l’art. 1, comma 1, della direttiva 2002/22/CE (c.d. direttiva sul servizio universale), come modificata e integrata dalla direttiva 2009/136/CE.

[80] In generale sul nuovo modello di disciplina dei contratti di utenza, affermatosi nei settori relativi ai servizi di interesse economico generale dopo l’avvio dei relativi processi di apertura alla concorrenza, v. G. Napolitano, Servizi pubblici e rapporti di utenza, cit., in part. p. 223 ss.; Id., Regole e mercato nei servizi pubblici, Il Mulino, Bologna, 2005, p. 145 ss.; L. Mancini, I contratti di utenza pubblica, in Dir. amm., 2002, p. 113 ss.

[81] Si vedano al riguardo le considerazioni svolte dal TAR Lazio, Roma, III-ter, nelle due sentenze 1 giugno 2009, nn. 5360 e 5361.

[82] Secondo la ben nota tesi di F. Merusi, espressa in molti lavori, tra cui Democrazia e autorità indipendenti. Un romanzo quasi giallo, Il Mulino, Bologna, 2000.

[83] In tal senso v. ad esempio in giurisprudenza TAR Lazio, III-ter, 5 luglio 2010, n. 22499.

[84] Sul servizio universale v. in generale, in dottrina, M. Clarich, Servizio pubblico e servizio universale: evoluzione normativa e profili ricostruttivi, in Dir. pubbl., 1998, p. 180 ss.; G.F. Cartei, Il servizio universale, Giuffrè, Milano, 2002. Con riferimento alle comunicazioni elettroniche v. G.F. Cartei, La disciplina del servizio universale, in M. Clarich-G.F. Cartei (a cura di), Il codice delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 277 ss.; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 161 ss.; F. Bruno-G. Nava, Il nuovo ordinamento delle comunicazioni, cit., p. 613 ss.; F. Lattanzi-F. Cantella, Il servizio universale, in F. Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit.; p. 109 ss.; M. Libertini, Cosa resta del servizio universale nelle comunicazioni elettroniche, in Federalismi.it, 15/2009.

[85] Al riguardo v. gli art. 53 ss. del CCE e in particolare l’art. 59.

[86] V. il d.lgs. 28 maggio 2012, n. 70.

[87] Per la persistente applicabilità di tale legge nel settore delle comunicazioni elettroniche v. ad esempio Cons. Stato, III, 12 aprile 2013, n. 2009.

[88] Significative sono in particolare – come si avrà modo di vedere infra, al par. 4.1 – le regole dettate nell’art. 1 di tale decreto legge, relative tra l’altro all’istituto del recesso dai contratti in esame.

[89] V. l’art. 70, comma 1, del CCE. E v. anche gli artt. 4 e 20 della direttiva 2002/22/CE.

[90] V. ancora l’art. 70, comma 1, del CCE e l’art. 20 della citata direttiva 2002/22/CE.

[91] Art. 70, comma 2, del CCE.

[92] V. l’art. 71, comma 1, del CCE.

[93] V. il secondo comma dell’art. 71 del CCE, per il quale «l’Autorità promuove la fornitura di informazioni che consentano agli utenti finali e ai consumatori di valutare autonomamente il costo di modalità d’uso alternative, anche mediante guide interattive».

[94] V. l’art. 71, comma 2-bis, del CCE.

[95] V. l’art. 72, commi 2-bis e 2-ter. Si veda anche al riguardo l’art. 22, comma 3, della direttiva 2002/22/CE, come modificato dalla direttiva 2009/136/CE del 25 novembre 2009.

[96] Così recita, com’è noto, l’art. 2, comma 12, lett. h), legge n. 481/1995. Nel senso della (persistente) applicabilità di tale norma anche nel settore delle comunicazioni elettroniche v. (sia pure con affermazioni espresse solo incidentalmente) TAR Lazio, II, 13 dicembre 2011, n. 9710.

[97] V. ancora l’art. 72, comma 2-bis, del CCE e l’art. 22/3 della direttiva 2002/22/CE.

[98] V. infatti l’art. 84 del CCE, secondo cui l’AGCOM, nel disciplinare le procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie, deve tra l’altro prevedere «nei casi giustificati, un sistema di rimborso o di indennizzo», nonché, in termini analoghi, l’art. 34 della direttiva 2002/22/CE. Nel senso indicato nel testo v. anche, con articolata motivazione, Tar Lazio, II, n. 9710/2011, cit.; e Cons. Stato, III, 12/4/2013, n. 2009.

[99] Per tale statuto v. gli artt. 53 ss. del CCE e la direttiva 2002/22/CE (nel testo modificato ed integrato dalla direttiva 2009/136/CE). In dottrina v. gli Autori citati sopra alla nota 83.

[100] V. peraltro l’art. 1 del d.l. n. 7/2007 (convertito con legge n. 40/2007) che «al fine di favorire la concorrenza e la trasparenza delle tariffe, di garantire ai consumatori finali un adeguato livello di conoscenza sugli effettivi prezzi del servizio, nonché di facilitare il confronto tra le offerte presenti sul mercato» vieta alle imprese «l’applicazione di costi fissi e di contributi per la ricarica di carte prepagate, […], aggiuntivi rispetto al costo del traffico telefonico o del servizio richiesto».

[101] La norma recepisce la disciplina dettata dall’art. 30 della direttiva 2002/22/CE, come modificato dalla direttiva 2009/136/CE. Si noti che al fine di disciplinare la portabilità del numero in caso di cambio di fornitore le imprese interessate stipulano nella prassi appositi accordi quadro.

[102] Così l’art. 70, comma 4.

[103] V. la delibera 484/98/CONS del 29 luglio 2008, recante l’ordine ad un operatore di «adempiere agli obblighi di cui all’art. 1, comma 3, l. 2 aprile 2007 n. 40 in tema di costi di recesso».

[104] V. TAR Lazio, Roma, III-ter, 1° giugno 2009, n. 5360.

[105] V. ancora TAR Lazio, III-ter, n. 5360/2009.

[106] Come già riferito nel testo, l’art. 1, comma 3, d.l. n. 7/2007 prevedeva, infatti, soltanto che il recesso dovesse avvenire «senza spese non giustificate da costi dell’operatore», e quindi senza precisare in alcun modo quali fossero i costi a tal fine rilevanti.

[107] Tale diversa ratio della norma sul recesso è evocata in un passaggio della sentenza del Tar Lazio che si commenta, ove si afferma che la finalità sottesa al decreto Bersani è di «tutelare l’utente, parte debole del contratto di adesione in quanto privo di un significativo potere di negoziazione, che degrada alla mera accettazione di clausole predisposte unilateralmente dal contraente forte».

[108] È ben noto che tale regola è posta dall’art. 1373, comma 2, c.c.

[109] V. ancora TAR Lazio, n. 5360/2009.

[110] Si deve peraltro ricordare che con una sentenza adottata lo stesso giorno di quella sopra considerata la stessa sezione III-ter del TAR Lazio ha invece annullato l’atto con cui l’AGCOM aveva imposto ad un operatore, nel caso di recesso anticipato del­l’utente, di tenere fermi gli sconti in precedenza accordati al medesimo: v. TAR Lazio, III-ter, n. 5361/2009. Sullo stesso tema v. anche TAR Lazio, III, 27 febbraio 2008, n. 1775, e Cons. Stato, III, 5 aprile 2011, n. 2122.

[111] V. al riguardo in dottrina M. Clarich, La tutela degli utenti tra rimedi amministrativi e giurisdizionali, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., p. 221 ss.; F. Donati, L’ordinamento amministrativo delle comunicazioni, cit., p. 215 ss.; S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, cit., in part. p. 125 ss.; E. Minervini, La risoluzione delle controversie tra operatori di comunicazione elettroniche ed utenti finali, in F. Bassan (a cura di), Diritto delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 299 ss.; I. Pagni, Le controversie tra gli operatori di comunicazioni elettroniche e gli utenti, in G. Morbidelli-F. Donati (a cura di), La nuova disciplina delle comunicazioni elettroniche, cit., p. 149 ss.; A.M. Marzocco, Le controversie in materia di comunicazioni elettroniche, DIKE Giur. Ed., Roma, 2012.

[112] Tale competenza dell’Autorità era già prevista dall’art. 1, commi 11-13, legge n. 249/2007, che è del resto esplicitamente richiamato dall’art. 84 del CEE ed è tuttora vigente. Il regolamento dell’Autorità attualmente vigente è quello approvato con delibera 173/07/CONS, successivamente modificato con delibere 95/08/CONS, 502/08/CONS, 479/09/CONS e 597/11/CONS.

[113] V. al riguardo l’art. 83 del CCE.

[114] V. l’art. 1, comma 11, legge n. 249/2007.

[115] V. ancora il comma 11 dell’art. 1 della legge n. 249, secondo cui «non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Au­torità».

[116] V. Corte cost., 30 novembre 2007, n. 403. Si veda anche, in senso analogo, Corte Giustizia, 18 marzo 2010, in cause riunite C-317/08, C-318/08, C-319/08 e C-320/08. In dottrina v. M. Clarich, La tutela degli utenti tra rimedi amministrativi e giurisdizionali, cit., p. 233; S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, cit., p. 128 ss.; A.M. Marzocco, Le controversie in materia di comunicazioni elettroniche, cit., passim.

[117] I Comitati, la cui costituzione è affidata a leggi regionali, sono sul piano funzionale organi dell’AGCOM, ma svolgono sia funzioni conferite da leggi regionali sia funzioni delegate dall’Autorità.

[118] L’elenco dei soggetti davanti a cui può essere proposto il tentativo di conciliazione è contenuto nell’art. 13 del regolamento dell’AGCOM di cui alla delibera 173/07/CONS. V. anche S. Lucattini, op. cit., p. 130.

[119] V. in tal senso l’art. 21 del Regolamento approvato con la delibera 173/07/CONS.

[120] V. gli artt. 14 ss. del regolamento approvato con la delibera 173/07/CONS.

[121] Ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. l), del Codice del processo amministrativo, com’è noto, spetta al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti anche sanzionatori dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

[122] Si vedano ancora N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., e Id., A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, in Foro amm.-TAR, 2002, p. 1898 ss.; Id., Principio di legalità e principio di certezza del diritto a confronto nella regolazione amministrativa dei servizi di interesse economico generale, in E. Bruti Liberati-F. Donati (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., p. 157 ss.; G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit., nonché V. Cerulli Irelli, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’Alberti-A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati, cit., p. 75 ss., in part. p. 96 ss.; F. Merusi, Democrazia e amministrazioni indipendenti, cit., pp. 29 ss. e 72 ss.; Id., Sentieri interrotti della legalità, Il Mulino, 2007, 65 ss.; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi a rete, cit., p. 124 ss. V. anche ora, con specifico riferimento ai poteri di regolazione destinati ad incidere sul contratto, D. Simeoli, Contratto e potere regolatorio (rapporti tra), cit., par. 9.

[123] V. in particolare TAR Lazio, Roma, II, n. 9710/2011, cit., e Cons. Stato, III, n. 2009/2013, cit.. Ma v. anche TAR Lazio, Roma, III-ter, n. 5360/2009, cit. E v. anche, recentemente, le importanti ordinanze del TAR Lazio 26 settembre 2014, nn. 10020/2014 e 10016/2014, nella materia (che non attiene direttamente ai profili di ordine contrattuale) della tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica.

[124] V. sopra i parr. 3.1 e 4.

[125] In tal senso v. ad esempio la fondamentale sentenza Cons. Stato, VI, n. 7972/2006, cit., nonché Cons. Stato, VI, n. 4558/2009 e n. 4908/2009, entrambe in materia di atti dell’AGCOM e già sopra citate.

[126] Come osserva TAR Lombardia, III, 14 marzo 2013, n. 683, «è comune rilevare come il legislatore, nel conferire ai regolatori competenze generali, si limiti sovente alla scarna individuazione degli obiettivi da perseguire e dei valori da tutelare, spesso affidandosi a nozioni tratte dalla letteratura economica. La scelta, inveratasi nella vaghezza dei principi direttivi e nella mancata specificazione della tipologia attizia, di rimettere alle valutazioni discrezionali degli organismi in questione non solo la definizione pressoché integrale dei meccanismi di funzionamento del settore, ma finanche la scelta degli specifici strumenti operativi, rende evidente la “torsione” cui è sottoposto il paradigma della legalità, nella declinazione afferente sia alla gerarchia delle fonti, sia alla distribuzione soggettiva dei poteri tra i diversi organi pubblici».

[127] Così N. Bassi, Principio di legalità e poteri amministrativi impliciti, cit., p. 460. E v. anche dello stesso A., A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, cit.; nonché, nello stesso senso, V. Cerulli Irelli, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, cit., p. 96, secondo cui «che il potere normativo secondario debba essere supportato, nei diversi settori nei quali è previsto e in capo a qualsiasi soggetto pubblico sia previsto (e a maggior ragione, si direbbe, laddove previsto in capo ad organizzazioni amministrative sottratte al potere di indirizzo dell’autorità politica), da adeguata base legislativa, non limitata alla mera previsione del potere […] ma consistente di indicazioni specifiche circa l’oggetto, gli scopi ed interessi da curare, circa i presupposti per l’esercizio in concreto, circa gli spazi normativi da coprire, ecc. (insomma, ricco di prescrizioni sostanziali), è da ritenere pacifico». In giurisprudenza tale impostazione è accolta ad esempio da Tar Lombardia, II, 4 aprile 2002, n. 1331.

[128] In tal senso v. TAR Lombardia, II, n. 1331/2002, cit., nonché N. Bassi, A volte (per fortuna) ritorna: il principio di legalità dell’azione amministrativa fra regole costituzionali e norme comunitarie, cit.

[129] Così Tar Lazio, II, n. 9710/2011, cit. (sottolineature aggiunte), che osserva ancora che «il potere normativo delle autorità indipendenti si esprime sia attraverso regolamenti che attuano i principi generali fissati dalla legge (avvicinandosi molto ai regolamenti esecutivi, di attuazione e completamento della disciplina legislativa) sia attraverso regolamenti (affini a quelli “indipendenti” del Governo) che si caratterizzano per un mero riferimento alla materia oggetto di regolamentazione o, al più, a concetti giuridici indeterminati o a finalità generali, con il solo limite, con riguardo all’ammissibilità di tali ultimi, che la materia regolata non sia sottoposta a riserva di legge e che nella stessa legge istitutiva dell’Autorità o comunque in altra fonte primaria (anche di livello comunitario) siano rinvenibili i criteri di fondo per l’esercizio del potere normativo dell’Autorità di regolazione» (sottolineature aggiunte). Nello stesso senso v. anche, tra le altre, Cons. Stato, VI, 17 gennaio 2006, n. 3502. In dottrina, per una posizione in parte coincidente v. F. Merusi, Democrazia e amministrazioni indipendenti, cit., pp. 29 ss. e 72 ss., e Sentieri interrotti della legalità, cit., p. 65 ss., il quale peraltro riconduce il riconoscimento alle autorità indipendenti di regolazione di poteri anche impliciti e innominati, più che a pure e semplici esigenze di efficienza, alla convinzione che la regolazione indipendente realizzi una forma di tutela diretta della libertà di iniziativa economica e del principio di eguaglianza, garantita dalla normativa comunitaria, e si traduca in atti amministrativi sostitutivi di atti negoziali al fine di ristabilire il “contraddittorio paritario” tra i soggetti del mercato.

[130] In tal senso v. G. Morbidelli, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit. In generale, sull’analogo orientamento seguito dalla giurisprudenza in ambiti diversi da quello della regolazione dei mercati (e dei contratti), v. A. Travi, Giurisprudenza amministrativa e principio di legalità, in Dir. pubbl., 1995, p. 91 ss.. A questa impostazione appare in definitiva riconducibile anche TAR Lombardia, III, n. 683/2013, cit., su cui v. ampiamente nel testo.

[131] Come afferma TAR Lombardia n. 683/2013, cit., «con riguardo all’esercizio di poteri puntuali ad effetto ablatorio e sanzionatorio, non si vede come si possa superare la valenza costituzionale del principio di generalizzata sottoposizione dell’azione amministrativa di tipo autoritativo a disposizioni legislative provviste di un livello sufficiente di tipizzazione».

[132] V. G. Morbidelli, op. loc. cit.; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concor­renziale dei servizi pubblici a rete, cit., p. 131 ss.

[133] V. ancora, al riguardo, le considerazioni svolte in E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete, cit., p. 131 ss.

[134] V. ad esempio Cass., II, 21 dicembre 1994, n. 11032; Cass., II, 10 febbraio 2010, n. 3018. In dottrina v. innanzitutto S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, Milano, 1969, p. 56 ss.; V. Roppo, Il contratto, Il Mulino, Bologna, 1977, p. 130 ss.; A. Albanese, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Jovene, Napoli, 2003, p. 307 ss.

[135] V. ancora Cass., n. 11032/1994, cit.; Cass., n. 3018/2010, cit. In dottrina v. di recente su tali temi, M. Angelone, Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, cit., in part. p. 175 ss.; V. Viti, Il contratto e le autorità indipendenti, cit., in part. p. 78 ss.

[136] La sentenza a cui si fa riferimento è quella, già sopra citata, resa dal TAR Lombardia, III, in data 14 marzo 2013, n. 683.

[137] Così Tar Lombardia, III, n. 683/2013, cit.

[138] Tar Lombardia, III, n. 683/2013, cit.

[139] Si veda in particolare in particolare il passaggio in cui si afferma che vi sono «convincenti ragioni per rigettare una linea interpretativa che ritenga di poter trasformare senza limiti l’enunciazione di scopi in poteri nuovi e innominati incidenti sull’autonomia contrattuale».

[140] V. in part. TAR Lombardia, II, 22 marzo 2000, n. 4627.

[141] Così TAR Lazio, n. 9710/2011, cit.

[142] V. ancora gli scritti contenuti in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit., e in particolare i contributi di G. De Nova, M. Orlandi, G. Gitti, F. Macario e G. Amadio; F. Cafaggi, Il diritto dei contratti nei mercati regolati: ripensare il rapporto tra parte generale e parte speciale, cit. Di Bona, Potere normativo delle autorità indipendenti e contratto, cit.; G. Gitti, voce Autonomia privata e autorità indipendenti, cit.; M. Angelone, Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, cit.; V. Viti, Il contratto e le autorità indipendenti, cit.

[143] Per tale classificazione v. M. Angelone, op. cit., p. 163 ss. V. anche l’analoga, ma più articolata, classificazione di G. Alpa, I poteri regolamentari delle autorità indipendenti, cit., 22.

[144] V. in giurisprudenza, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724, in Corr. giur., 2008, p. 230 ss., con nota di V. Mariconda, L’insegnamento delle Sezioni unite sulla rilevanza della distinzione tra norme di comportamento e norme di validità; e Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725, in Dir. fall., 2008, II, p. 1 ss., con nota di F. Sartori, La (ri)vincita dei rimedi risarcitori nell’intermediazione finanziaria: note critiche. V. anche I. Federici, Giudizio di validità e contratto giusto (riflessioni su un recente orientamento delle sezioni unite), in Rass. dir. civ., 2009, p. 417 ss.

[145] V. ancora in giur. le già citate Cass., n. 11032/1994, cit.; Cass., n. 3018/2010, cit. In senso contrario v. peraltro Cass., I, 30 luglio 2009, n. 17746. In dottrina v. S. Rodotà, Le fonti di integrazione del contratto, cit., p. 36 ss.; V. Roppo, Il contratto, cit., p. 307; R. Scognamiglio, Dei contratti in generale, in A. Scialoja-G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, IV, Zanichelli, Bologna-Roma, p. 233; G. Amadio, Autorità indipendenti e invalidità del contratto, in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit., in part. p. 224 ss.; M. Angelone, op. cit., p. 175 ss.; V. Viti, Il contratto e le autorità indipendenti, cit., p. 78 ss.. Per una posizione più critica al riguardo v. invece M. Orlandi, Autonomia privata e autorità indipendenti, in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le autorità indipendenti, cit., p. 65 ss.

[146] V., tra le altre, Cass., III, 27 luglio 2011, n. 16401; Cass., III, 30 agosto 2011; Cass., VI, ord. 3-8 novembre 2012, tutte in materia di prescrizioni dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas.

[147] Sul tema v. ad esempio M. Lamicela, Lo “ius superveniens” e la nullità sopravvenuta di clausole negoziali, Cedam, Padova, 2003.

[148] V. al riguardo M. Angelone, op. cit., in part. 221 ss.; A. Ciatti, Retroattività e contratto. Disciplina negoziale e successione di norme nel tempo, Esi, Napoli, 2007, in part. p. 226 ss.; E. Al Mureden, Le sopravvenienze contrattuali, tra lacune normative e ricostruzioni degli interpreti, Cedam, Padova, 2004, p. 7 ss.

[149] Si vedano in particolare le decisioni, assunte come si è detto in sede di risoluzione di controversie tra operatori, n. 14/06/CONS, n. 111/11/CONS, n. 115/12/CONS e 116/12/CONS.

[150] Così AGCOM, decisione 14/06/CONS, cit.

[151] Osserva infatti l’AGCOM che il principio di orientamento al costo «nella sua formulazione normativa stratta, non presenta – anche alla luce del principio di certezza del diritto – una specificità sufficiente a far considerare da esso integrato un parametro imposto addirittura a pena di nullità della pattuizione contrattuale difforme» (Decisione 14/06/CONS, p. 11).

[152] AGCOM, decisione 14/06/CONS, cit.

[153] Fra le molte sentenze della Corte di Giustizia che hanno affermato tali principi v. Corte Giust. CE, 11 marzo 1987, C-265/85, Van den Bergh; Corte Giust. CE, 15 gennaio 2002, C-179/00, Weidacher; Corte Giust. CE, 14 luglio 2004, C-459/02, Gereken; Corte Giust. CE, 10 settembre 2009, C-210/08, Plantanol. Per la Corte Cost. v. ad esempio le sentenze 9 luglio 2009, n. 206, e 8 maggio 2007, n. 156. In dottrina v. ovviamente F. Merusi, L’affidamento del cittadino, Giuffrè, Milano, 1970, e Id., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta” all’“alternanza”, Giuffrè, Milano, 2001; nonché L. Lorello, La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 1998; S. Antoniazzi, La tutela del legittimo affidamento del privato nei confronti della pubblica amministrazione, Giappichelli, Torino, 2005.

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Rivista della regolazione dei mercati - Rivista semestrale - ISSN:2284-2934 | Rivista registrata presso il Tribunale di Torino aut. N°31/2013 - Iscrizione al R.O.C. n. 25223 

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