Rivista della Regolazione dei MercatiE-ISSN 2284-2934
G. Giappichelli Editore

Regolazione soft dei mercati e qualità delle regole (di Maria Bianca Armiento, Assegnista di ricerca di diritto amministrativo e docente a contratto di diritto pubblico dell’economia, Università di Roma Lumsa)


La produzione degli atti di regolazione dei mercati è accompagnata da garanzie procedurali molto forti (in termini di motivazione, partecipazione e accesso) ed è sottoposta agli strumenti di qualità delle regole, come AIR, VIR e consultazioni. Muovendo dall’analisi empirica di interventi di soft regulation delle autorità di regolazione dei mercati (ANAC, Banca d’Italia, CONSOB, IVASS, ARERA e AGCOM), il presente contributo mette in luce la natura regolatoria di alcuni di questi. Inoltre, esamina le prospettive e le criticità che derivano dall’ipotetica applicazione degli strumenti di better regulation alle soft regulation.

Parole chiave: Mercati regolati – Soft regulation – Regolazione – Qualità delle regole.

Soft market regulation and better regulation tools

Rulemaking in market regulation is accompanied by very strong procedural guarantees (such as motivation, participation and access) and is subject to better regulation tools, such as ex ante and ex post impact assessment and consultations. Starting from the empirical analysis of soft regulations by market regulators (the Anti-Corruption Authority, Bank of Italy, the Italian Companies and Exchange Commission, the Institute for the Supervision of Insurance, the Energy Market and Environment Authority, and the Authority for Communications Guarantees), this paper highlights their regulatory nature on some occasions. Moreover, it examines the perspectives and the criticalities stemming from the hypothetical application of better regulation tools to soft regulation.

Keywords: Regulated Markets – Soft regulation – Rulemaking– Better Regulation.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. Soft regulation e regolazioni dei mercati - 3. La soft regulation nei mercati regolati: esperienze applicative - 3.1. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) - 3.2. La Banca d’Italia - 3.3. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) - 3.4. L’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) - 3.5. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) - 3.6. L’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) - 4. La soft regulation nei mercati regolati alla prova della better regulation: prospettive e limiti - 5. Verso una crescente “flessibilizzazione” della regolazione dei mercati? - NOTE


1. Introduzione

La produzione di atti amministrativi generali da parte delle autorità amministrative indipendenti, in grado di incidere sui mercati [1], è notoriamente sottoposta a garanzie procedurali molto rigide [2]. I regolatori dei mercati, a differenza di quanto avviene per le amministrazioni statali ex lege 7 agosto 1990, n. 241, sono infatti assoggettati, a vario titolo, all’obbligo di motivare i propri atti generali e a garantire sia la partecipazione degli interessati al processo decisionale sia il diritto d’accesso [3]. In aggiunta, il rulemaking delle autorità di regolazione è assoggettato anche agli strumenti di qualità delle regole quali l’analisi di impatto della regolazione (AIR), la verifica d’impatto della regolazione (VIR) e le consultazioni. Come infatti è ormai noto, la legge 29 luglio 2003, n. 229 ha previsto che tutte le autorità amministrative indipendenti si dotassero di «forme o metodi di analisi dell’impatto della regolamentazione per l’emanazione di atti di competenza» [4]. Successivamente, la legge 28 dicembre 2005, n. 262 ha ribadito l’obbligo per i regolatori dei mercati finanziari di adottare per atti generali e regolamentari una disciplina procedurale [5]. Ognuno di questi strumenti – che contribuiscono alla legittimazione della funzione regolatoria [6] – ha una finalità ben precisa e rispettivamente: di offrire al decisore un supporto informativo relativamente all’opportunità e al contenuto di un potenziale intervento regolatorio [7]; di fornire indicazioni in merito all’efficacia e utilità di una regola già vigente [8]; e di raccogliere informazioni da parte degli interessati, anche al fine di mettere in luce eventuali criticità della misura che s’intende adottare [9]. Da allora, i regolatori, in tempi diversi, hanno adottato discipline molto eterogenee in tema di AIR, consultazioni e VIR, con risultati non sempre soddisfacenti. Questa premessa è funzionale alle riflessioni che ci si accinge a svolgere: la pandemia di Covid-19 sembra aver messo in crisi l’ordinario circuito di produzione delle regole giuridiche [10], anche alla luce di un certo allentamento relativo all’applicazione delle garanzie procedurali poc’anzi accennate [11], nonostante gli inviti dei regolatori internazionali a non [continua ..]


2. Soft regulation e regolazioni dei mercati

Prima di addentrarsi nelle esperienze applicative dei regolatori dei mercati, è necessario individuare alcuni “indici” tipici della soft regulation (anche in relazione al connesso concetto di soft law) che permettano di distinguere queste “regolazioni” dal “rulemaking tradizionale” delle autorità indipendenti. Come si identifica, dunque, la soft regulation? In primo luogo, vi è una componente formale, connessa alla nomenclatura dell’atto. È noto come sotto l’espressione di soft regulation ricadano numerosi atti [21] quali «linee guida, direttive, orientamenti, raccomandazioni, codici di condotta, modelli di metodi e processi, schemi di atti e contratti, raccolte di buone pratiche; ma anche FAQs, dichiarazioni d’intenti, lettere, annunci e dichiarazioni alla stampa, regole non scritte e meri comportamenti dotati di autorevolezza» [22]. Parimenti, vi sarebbe una componente “linguistica” per cui si deve tenere in considerazione «come sono formulate le singole puntuazioni» con la conseguenza che si è in presenza di soft regulation quando vi sono formule che si traducono in inviti o consigli [23]. In secondo luogo, vi sono alcuni profili che attengono alla funzione e al contenuto della soft regulation. Mutuando una tripartizione che si è affermata nella dottrina eurounitaria [24], le soft regulation possono anzitutto costituire una “preparazione” per successivi atti a carattere vincolante (pre-law). Vi sono poi atti di c.d. post-law, con cui si indicano atti interpretativi/integrativi del significato di atti giuridici vincolanti e, infine, quegli atti – più problematici – che rappresentano una sorta di alternativa agli atti giuridici vincolanti (para-law). Inoltre, la soft regulation, per essere qualificata tale, non dovrebbe produrre effetti giuridici rilevanti [25], che invece sono una prerogativa degli atti generali delle autorità di regolazione [26], limitandosi semmai a determinare dei meri «effetti pratici» [27]. Solitamente, gli atti di hard regulation contengono, per l’appun­to, regole per i mercati: esse, nell’indicare le conseguenze giuridiche che seguono al verificarsi di condizioni predeterminate, incidono sulla loro attività e sulla loro organizzazione [28]. Di conseguenza, le soft regulation non [continua ..]


3. La soft regulation nei mercati regolati: esperienze applicative

Una volta ricostruite le caratteristiche che la soft regulation “tradizionale” dovrebbe avere, si procede con l’esame di alcune esperienze dell’autorità di regolazione del mercato dei contratti pubblici (ANAC), delle autorità di regolazione dei mercati finanziari (Banca d’Italia, CONSOB e IVASS) e dei mercati dei servizi di pubblica utilità (AGCOM e ARERA). Per ogni autorità di regolazione, si analizzano recenti esperienze di soft regulation, mettendone in luce il contenuto regolatorio, a dispetto delle modalità di adozione e del loro nomen; si procede poi all’analisi delle previsioni in materia di strumenti di better regulation e, in particolare, degli atti assimilabili a soft regulation. Dall’analisi viene esclusa l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART), dal momento che le numerose FAQ pubblicate sul sito sembrano avere come unica funzione quella di chiarire/semplificare alcuni aspetti dell’attività del regolatore (si pensi, ad esempio, alla risposta che spiega a cosa serve il contributo per gli oneri di funzionamento o schematizza le modalità con cui procedere al pagamento) [36]. Si rende necessaria poi un’ulteriore delimitazione del campo d’indagine. Non ci si sofferma infatti sull’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), dal momento che si aderisce a quell’impostazione per cui l’AGCM «non è in senso proprio un’autorità di regolazione competente a definire in via amministrativa le regole di funzionamento di un mercato» [37], ma esercita poteri di adjudication [38]. Sebbene si sia ipotizzato che alcune forme di intervento antitrust possano essere assimilabili ad attività di regolazione (come ad esempio gli impegni imposti in sede di autorizzazione di concentrazioni o le autorizzazioni in deroga alle intese [39]), si può osservare come queste due ipotesi manchino del requisito della generalità, essendo sì le misure in questione previste per più imprese, ma comunque in numero determinato [40]. Di conseguenza, nell’eventuale ipotesi in cui l’AGCM facesse ricorso alla moral suasion per conformare il comportamento degli operatori, anziché emanare provvedimenti di autorizzazione in deroga o imporre impegni, questa non sarebbe da riconnettersi a un potere regolatorio. Per lo [continua ..]


3.1. L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)

L’esperienza dell’Autorità Nazionale Anticorruzione in tema di soft regulation appare molto significativa. Con l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2016, sono stati conferiti all’ANAC nuovi poteri regolatori [43], tra cui rientra anche il potere di emanare atti di regolazione flessibile per garantire «la promozione dell’efficienza, della qualità, dell’attività delle stazioni appaltanti» [44]. Tra questi, gli strumenti più dibattuti sono le linee guida, classificate in un noto parere del Consiglio di Stato in linee guida adottate con decreto del­l’allora denominato Ministero delle infrastrutture e dei trasporti [45], e le linee guida emanate dall’ANAC, vincolanti e non vincolanti [46]. In via preliminare, bisogna rilevare come la portata applicativa di molte linee guida (comprese quelle adottate con decreto ministeriale) appaia ridimensionata per effetto di una previsione del c.d. “Decreto Sblocca Cantieri” del 2019, che ha demandato a un futuro nuovo regolamento (allo stato attuale non ancora adottato) la disciplina di svariate materie fino a quel momento regolamentate proprio dalle linee guida [47] (si pensi, a titolo di esempio, alla disciplina sul responsabile unico del procedimento, contenuta nella linea guida vincolante n. 3 [48], ma anche a quella relativa all’affidamento dei contratti sottosoglia prevista dalle linee guida non vincolanti n. 4) [49]. Ad ogni modo, le linee guida restano vigenti fino all’adozione del nuovo regolamento e, inoltre, al di fuori delle ipotesi poc’anzi accennate, lo “Sblocca Cantieri” non avrebbe in generale inciso sul potere dell’ANAC di continuare ad adottare in futuro atti di regolazione flessibile [50]. Con queste premesse, l’esperienza dell’ANAC merita comunque alcune riflessioni, avendo rappresentato un primo paradigma per lo studio della soft regulation da una prospettiva giuspubblicistica. Per quanto riguarda le linee guida adottate con decreto ministeriale e quelle c.d. vincolanti, non sembrano esservi dubbi interpretativi sulla loro natura regolatoria (come riconosciuto anche dal Consiglio di Stato che ha attribuito alle prime natura regolamentare e alle seconde nature di atto di regolazione) [51]. Quanto invece alle linee guida non vincolanti [52], la loro qualificazione in termini di [continua ..]


3.2. La Banca d’Italia

L’esperienza in materia di soft regulation della Banca d’Italia appare molto variegata (essa ricomprende, ad esempio, atti denominati “orientamenti”, “indicazioni”, “raccomandazioni”) [65], in alcuni casi con contenuto regolatorio. Ad esempio, appare potenzialmente in grado di incidere sul mercato una “prescrizione” contenuta in un Orientamento in materia di credito ai consumatori e, segnatamente, di rimborso anticipato dei finanziamenti [66]. Con essa, la Banca d’Italia «si attende» che, nell’ambito dell’informativa precontrattuale, i criteri di riduzione dei costi [67] siano oggetto di apposita informativa, che i clienti vengano correttamente edotti delle condizioni contrattuali sul diritto di rimborso anticipato e sulla procedura, e che gli intermediari finanziari «[siano] chiamati a determinare la riduzione del costo totale del credito», se il cliente esercita il diritto al rimborso anticipato dei finanziamenti in essere. Elementi di flessibilità tipici della soft regulation sono invece presenti nella misura in cui la Banca d’Italia, infine, «rimette al prudente apprezzamento degli intermediari» la determinazione del criterio di rimborso (pur “imponendo” un criterio di proporzionale rispetto alla durata), non prevedendo peraltro conseguenze per la mancata osservanza delle suddette “linee orientative”. Come già anticipato (par. 1), i regolatori dei mercati finanziari si sono dotati di una disciplina sull’AIR, sulla VIR e sulle consultazioni solo a partire dal 2005. La Banca d’Italia ha dapprima adottato delle Linee Guida per l’analisi di impatto della regolamentazione nel 2010 (ancora vigente) [68] e in seguito il regolamento del 2019 [69]. Ai fini di quest’ultimo non sono considerati atti di regolazione (e pertanto sono esclusi dall’applicazione degli strumenti di better regulation) quelli che possono essere ricondotti alla soft regulation come le «risposte a quesiti» e atti «aventi finalità esclusivamente interpretativa». Ad ogni modo, il regolatore sembra aver preso atto che alcune di queste soft regulation possano produrre degli effetti, dal momento che è ammessa la consultazione in presenza di «impatti significativi sull’attività e sull’organiz­zazione dei [continua ..]


3.3. La Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB)

L’esperienza di soft regulation della CONSOB è invero molto variegata e ricomprende una serie di atti con diversa denominazione (raccomandazioni, comunicazioni, avvisi e richiami di attenzione) [71]. Questi atti, che vengono pubblicati sul bollettino della CONSOB, mostrano in alcune circostanze i caratteri tipici della soft regulation, vale a dire quello di chiarire il significato di alcune norme o precedenti atti amministrativi, senza introdurre ulteriori regole in capo ai destinatari [72]. Nondimeno, vi sono numerosi esempi in cui gli atti della CONSOB, a dispetto della forma apparentemente flessibile, contengono regole per gli intermediari oppure per gli investitori e che, in alcune circostanze, sono sottoposti a garanzie minime procedurali (come le consultazioni oppure l’AIR). Peraltro, è interessante notare come la Commissione debba sottoporre a consultazione quelle raccomandazioni che abbiano «contenuto generale» [73]. In alcuni casi, queste “regole” sono sottoposte non solo a consultazione, ma anche, contestualmente, ad analisi di impatto della regolazione (AIR). Un esempio (isolato) in tal senso appare la Raccomandazione sulle “modalità di adempimento dell’obbligo di rendicontazione ex post dei costi e oneri connessi alla prestazione di servizi di investimento e accessori” [74]. La raccomandazione individua due modalità alternative con cui gli intermediari possono rendere l’informativa aggregata [75] e indica possibili tempi massimi di invio. È interessante notare come nell’analisi costi-benefici condotta all’interno del­l’AIR siano emersi diversi benefici della regola in questione (quali la possibilità per gli intermediari di una rilettura critica delle scelte effettuate, il contenimento di rischi giuridici e reputazionali, nonché il miglioramento della relazione intermediario/cliente) e un possibile onere connesso ai costi di compliance per gli intermediari che devono adeguare la documentazione. Parimenti, di interesse per il contenuto regolatorio appaiono due richiami di attenzione in materia di bilanci del 2020 redatti secondo criteri internazionali e nazionali, a seguito della pandemia di Covid-19 [76]. Muovendo dalla disciplina emergenziale, che permette alcune deroghe, viene imposta una serie nutrita di “prescrizioni comportamentali” in capo ai soggetti vigilati. [continua ..]


3.4. L’Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (IVASS)

L’esperienza dell’IVASS in materia di soft regulation non appare trascurabile, dal momento che, almeno dal 2004 [80], l’Istituto pubblica le c.d. “lettere al mercato”, che sono definite dalla stessa amministrazione come «documenti esplicativi, a carattere non vincolante, volti a condividere con i vigilati le aspettative dell’Istituto su specifiche materie». Esse si distinguono in lettere “informative” (se si limitano a contenere meri avvisi o, per l’appunto, semplici informazioni per i soggetti vigilati) e “dispositive” (che sono molto più numerose e, come si evince dal loro nome, contengono “indicazioni” per gli operatori) [81]. A ben guardare, ad ogni modo, molte delle lettere al mercato appaiono come «un atto precettivo, non di mero consiglio» [82] e, nello specifico, contenenti vere e proprie regole per gli operatori del mercato assicurativo, che producono quell’impatto rilevante sui mercati che giustificherebbero il ricorso quantomeno alla consultazione. Tuttavia, ad oggi, solo in un unico caso l’Istituto ha sottoposto a consultazione uno schema di lettera al mercato concernente «l’applicazione degli orientamenti preparatori EIOPA sui presìdi in materia di governo e controllo del prodotto (POG) da parte delle imprese di assicurazione e dei distributori di prodotti assicurativi» [83]. La lettera al mercato, in questa circostanza, si è resa necessaria per la «preparazione del mercato», nelle more del recepimento da parte del legislatore italiano della Direttiva sulla distribuzione assicurativa (c.d. “Direttiva IDD”) [84] e “prescrive” agli operatori una serie di attività per facilitare la compliance (ad esempio, tra le molte, verificare l’adegua­tezza della struttura organizzativa a supportare le unità aziendali coinvolte nei nuovi processi e a consentire adeguati scambi informativi con la rete distributiva, privilegiando il canale informatico; definire le procedure per individuare il target market, vale a dire i clienti a cui i prodotti saranno destinati e quelli per cui non sono compatibili, oppure ancora, definire le procedure per effettuare il monitoraggio dei prodotti). Fatta dunque eccezione per questa lettera, in altri casi l’Istituto ha rinunciato a indire la consultazione anche a fronte di lettere al [continua ..]


3.5. L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM)

L’AGCOM, se paragonata ad altri regolatori, sconta un’esperienza più limitata in materia di soft regulation: a tal proposito, si possono menzionare delle Frequently Asked Questions (FAQ) [90], dotate di contenuto regolatorio, a cui l’autorità ha risposto nel 2019, e che mostrano alcuni profili di interesse [91]. Formalmente, le FAQ oggetto di analisi avrebbero la funzione di chiarire alcune incertezze interpretative connesse alla delibera n. 348/18/CONS [92] che “stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’internet aperta, con specifico riferimento alla libertà di scelta delle apparecchiature terminali” [93]. Concretamente, le FAQ in questione sembrano introdurre regole “aggiuntive” rispetto alle prescrizioni delle delibere, ampliandone di fatto il contenuto, attraverso la risposta a due quesiti molto specifici, che riguardano principalmente i rapporti dei fornitori con l’utenza. Il primo quesito riguarda la possibilità di ammettere restrizioni alla libertà di scelta dell’apparecchiatura terminale (che è prevista in modo molto generale dalla Delibera [94]), qualora il servizio venga fornito attraverso una tecnologia che prevede l’utilizzo di una rete composta in parte in fibra ottica e in parte in rame (Fixed Wireless Access – FWA). Contenuto regolatorio sembra avere la risposta data dall’Au­torità che ammette che, in questa circostanza, la libertà di scelta del terminale da parte dell’utente possa subire restrizioni, se gli operatori fanno uso della tecnologia FWA, a condizione tuttavia che i costi di fornitura delle apparecchiature per cui è ristretta l’attività di scelta e i costi di prestazioni collegati alla fornitura siano trasparenti e proporzionati e che sia data «adeguata informativa» all’utente [95]. Contenuto regolatorio sembra avere anche la risposta al secondo quesito, con cui si chiede all’Autorità se in caso di servizio fornito con una connessione a banda ultra larga in fibra ottica (Fiber to the Home, FTTH) l’operatore possa imporre una specifica Optical Network Termination (ONT, vale a dire l’ap­parato che permette di collegare il modem alla rete veloce). Anche in questo caso, l’AGCOM ammette restrizioni sulla scelta della ONT, a patto che que­st’ultima non sia integrata con [continua ..]


3.6. L’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA)

L’ARERA, periodicamente, pubblica alcuni Comunicati rivolti agli operatori dei mercati da essa regolati (elettricità, gas naturale, rifiuti). I Comunicati possono avere diverse funzioni: chiarire/interpretare il contenuto di delibere adottate dall’autorità, rispondere a delle segnalazioni da parte degli operatori o a quesiti formulati da questi ultimi (FAQ) oppure, più semplicemente, dare alcune informazioni ai soggetti regolati. I Comunicati possono essere assimilati alla soft regulation e in alcuni casi contengono vere e proprie regole per gli operatori economici. A tal proposito, appaiono di interesse i “Chiarimenti” esplicativi del c.d. “Meccanismo energivori” [100]. Il Chiarimento in questione, che avrebbe la funzione di esplicitare alcuni aspetti di una delibera che disciplina l’ammissione a delle agevolazioni per le imprese che consumano elevate quantità di energia, aggiunge infatti ulteriori condizioni a quelle previste dalla regolazione “madre” relative alla presentazione dell’istanza di ammissione. Ad esempio, per quanto riguarda l’aggiornamento dell’istanza da presentare dal secondo anno in poi, si dispone che sia presentato per ciascuna delle sessioni di aggiornamento del meccanismo. Inoltre, le variazioni autocertificate nelle istanze devono essere «contenute e tali da giustificare la suddetta sproporzione», mentre nell’ul­tima sessione di aggiornamento l’istanza deve essere accompagnata da una relazione del revisore legale (che deve anche certificare quelle variazioni dichiarate nelle istanze precedenti non accompagnate da relazione del revisore). Si tratterebbe, in definitiva, di una “regolazione soft” riconducibile ad un atto che impone costi agli operatori. Ciò premesso, si può osservare come l’ARERA sia la prima autorità indipendente in assoluto a dotarsi di una disciplina in materia di qualità della regolazione, fungendo sostanzialmente da “modello” per gli altri regolatori dei mercati. Ad oggi, il documento più rilevante è costituito dalla Guida per l’Analisi d’impatto della regolazione nell’Autorità per l’energia elettrica e il gas del 2008, che individua le modalità di svolgimento dell’AIR e delle consultazioni e i criteri, ispirati a principi di [continua ..]


4. La soft regulation nei mercati regolati alla prova della better regulation: prospettive e limiti

L’analisi di settore poc’anzi condotta ha fatto emergere diversi snodi delicati. Il primo riguarda la circostanza che alcune soft regulation delle autorità di regolazione dei mercati, a prescindere dalla loro apparenza flessibile e non vincolante (“testimoniata” dal fatto che vengono denominati, a seconda delle circostanze, comunicati, raccomandazioni, orientamenti, ecc.) [103], contengono vere e proprie regole che incidono in modo significativo sui destinatari [104] e che s’impongono «per la [loro] capacità di guidare il comportamento» [105]. Che si tratti di “regole”, sembrerebbe dimostrato da due circostanze. Anzitutto, dal fatto che, nella maggior parte delle ipotesi, questi atti, seppur con una funzione di post-law, vengano adoperati al fine di imporre agli operatori criteri “aggiuntivi” rispetto a quelli previsti da leggi o da atti amministrativi per svolgere una determinata attività (come nel caso dei Chiarimenti dell’ARERA, delle FAQ dell’AGCOM oppure delle comunicazioni CONSOB), portando gli operatori economici comunque ad adottare comportamenti “conformi”. Successivamente, dal ruolo individuato in capo ai regolatori: in molteplici occasioni, le soft regulation attribuiscono un potere di accertamento di situazioni di non compliance da parte degli operatori (AGCOM), o ancora, di adozione di provvedimenti sanzionatori (CONSOB e Banca d’Italia) [106]. Volendo dunque sintetizzare, l’unico elemento di flessibilità non attiene al contenuto delle regole, quanto semmai alle modalità di produzione delle stesse. Ad ogni modo, ciò non è privo di incertezze. Da un lato, vi è l’incertezza legata al contenuto regolatorio: si pensi all’Orientamento della Banca d’Italia in materia di rimborso dei finanziamenti anticipati. In tale contesto, se i criteri di riduzione del costo totale del credito devono essere oggetto di apposita informativa, come dovrà essere redatta quest’ultima? Ancora, se la riduzione deve avvenire secondo un criterio che deve essere stabilito dal soggetto vigilato, ma che deve essere comunque proporzionale alla durata del finanziamento, quale potrebbe essere l’esatta misura? Dall’altro lato, siffatta indeterminatezza si sposta anche su un altro livello. In questo caso, pur comprendendo gli operatori di essere [continua ..]


5. Verso una crescente “flessibilizzazione” della regolazione dei mercati?

A margine del presente contributo, si vogliono svolgere alcune considerazioni conclusive. Innanzitutto, bisogna sottolineare come l’emergenza pandemica abbia acuito la tendenza alla crescente “flessibilizzazione” della regolazione dei mercati. Le motivazioni sono piuttosto semplici da ricavare: la soft regulation è uno strumento estremamente malleabile e permette di intervenire in modo molto tempestivo in contesti caratterizzati da grande incertezza, come è quello dei mercati durante la pandemia [140]. Di questa tendenza, ad ogni modo, non vanno però sottovalutate le possibili ricadute sui soggetti regolati. In quasi tutti i casi analizzati, alcune soft regulation hanno finito per imporre degli oneri a carico degli operatori economici, sotto forma, ad esempio, di criteri aggiuntivi per svolgere delle determinate attività oppure di ulteriori informazioni da rendere a clienti, utenti e consumatori. Si potrebbe obiettare come la problematica appena richiamata (e le molte simili che potrebbero verificarsi anche in altri mercati) potrebbe essere causata da una regolazione “tradizionale” e non solo da soft regulation più o meno fittizie. Vi sono tuttavia sostanziali differenze. La regolazione dei mercati è di per sé caratterizzata da garanzie procedurali molto forti: queste avrebbero infatti una funzione “compensativa” dell’assenza di responsabilità e di soggezione dei regolatori dei mercati al Governo. Funzione di garanzia hanno però anche l’AIR, la VIR e le consultazioni, dal momento che sono concepite nell’ot­tica di garantire la qualità delle regole, non solo sotto un profilo formale (attinente alla loro chiarezza e comprensibilità), ma anche sostanziale, vale a dire legato alle possibili conseguenze che le regole possono avere su mercati e consumatori [141]. La soft regulation, da un punto di vista formale, non necessiterebbe di essere assoggettata né alle garanzie del procedimento amministrativo, né tantomeno agli strumenti di better regulation. Viene dunque da chiedersi se ricorrere in modo spesso costante a soft regulation (nella forma) che incidono realmente sul comportamento degli operatori del mercato e, di riflesso, su quello dei cittadini, probabilmente al fine di evitare di esperire meccanismi comunque caratterizzati da un alto grado di tecnicismo e di complessità (si pensi [continua ..]


NOTE