This study, inspired by the 2012 reform on public pitches of hydroelectric concessions, examine the theme of the promotion of the hydric resource for the production of the energy in the interest of the final customer. In fact, if initially the only expected parameter revealed the necessity that the water derivation was compatible with the public interest, and if at a later stage some coherent criteria has been confirmed with a more careful usage of hydric resourced compatible with environmente safeguard, today we are attending another step, and the appreciation of this resource also regards its functional use to guarantee – immediatly – the reduction of the cost’s production of the electric power and it’s price.

SOMMARIO:

1. Il costo ed il prezzo dell'energia elettrica - 2. L'evoluzione degli obiettivi perseguiti dalla regolamentazione del settore idrico, in generale - 3. Il progressivo affinarsi dei criteri di assegnazione della concessione idroelettrica - 4. L'interesse alla riduzione del costo dell'energia elettrica nella gara per l'attribuzione della concessione idroelettrica - 5. La riduzione ed il contenimento del costo dell'energia elettrica nella disciplina del canone concessorio - 6. L'appartenenza della risorsa idrica e la diversa articolazione dell'interesse del cittadino, nella veste di cliente finale dell'energia elettrica - 7. Osservazioni finali, in particolare sull'auspicato ruolo proattivo del cliente finale - NOTE

1. Il costo ed il prezzo dell'energia elettrica

L’analisi della disciplina della gara pubblica per l’attribuzione delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, così come modificata nel 2012 [1], è di interesse per vari profili: in generale, perché il potere concessorio è sempre stato considerato paradigmatico per lo studio della funzione amministrativa [2]; in particolare, poi, perché la citata normativa, oltre ad avere un chiaro rilievo sul piano regolatorio [3], costituisce un momento significativo di evoluzione delle peculiarità della concessione idroelettrica, confermando altresì che detto tipo di concessione continua ad essere un significativo strumento di politica economica [4]. La concessione in parola e la gara per la sua attribuzione possono essere esaminate da diversi punti di vista; ad esempio sotto il profilo della tutela della concorrenza o sotto quello della protezione ambientale. Con le presenti note si propone invece un approfondimento nella peculiare prospettiva della tutela del cliente finale dell’energia elettrica, e ciò in ragione dell’esplicito riconoscimento da parte della legge del suo interesse alla riduzione del costo e di conseguenza del prezzo dell’energia nell’attuale contesto storico. Del resto, il bisogno di energia costituisce oggetto di un diritto sociale fondamentale [5], sicché il tema del suo prezzo non è di poco conto; il che, per altro verso, spiega l’attenzione rivolta alla finalità sociale della regolazione dei prezzi dell’energia elettrica [6]. La soluzione legislativa che si va a commentare è, peraltro, coerente con il quadro più generale: come è noto, la politica comunitaria persegue l’obiettivo di creare un sistema energetico sostenibile ed accessibile: sostenibile sotto il profilo ambientale, economico e finanziario; accessibile a tutti, in particolare a quella categoria di utenti finali considerati ‘vulnerabili’ [7]; questi infatti sono fortemente colpiti dall’attuale crisi economica, subiscono una progressiva riduzione delle disponibilità finanziarie e ciò nonostante – paradossalmente – è su di essi che va a gravare maggiormente l’aumento del ‘costo’ dell’energia elettrica (e di conseguenza del suo ‘prezzo’) [8]. In questo contesto, l’intervento [continua ..]

2. L'evoluzione degli obiettivi perseguiti dalla regolamentazione del settore idrico, in generale

Vi sono alcuni dati oramai acquisiti in dottrina [16] che vengono utilizzati per illustrare l’evoluzione del diritto delle acque, focalizzando in particolare l’attenzione sulla natura della risorsa idrica, sui criteri di assegnazione della concessione per il suo uso nonché sulla durata di quest’ultima. Si possono in tal modo distinguere alcune fasi identificate in relazione al modo di concepire l’acqua, prima come ‘bene’ e poi progressivamente come ‘risorsa limitata’, nonché in relazione agli interessi ritenuti prevalenti in peculiari momenti storici e quindi perseguiti tramite la gestione della risorsa idrica; è così unanime l’idea che il progredire delle regole della relativa concessione di derivazione, specie rispetto ai criteri di scelta del concessionario, rifletta i valori e gli interessi sottesi alla regolamentazione del settore idrico. Più precisamente, se inizialmente le acque sono state considerate quali forze ostili della natura o quali sedi di trasporto (in particolare dalla legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F), un primo significativo momento di trasformazione si realizza con la normativa posta dalla legge 10 agosto 1884, n. 2644, dalle riforme degli anni 1916-1919 e soprattutto dal r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 [17]; in questa seconda fase radicalmente differente è la concezione dell’acqua, venendo accentuata e valorizzata la sua valenza di mezzo di produzione per lo sviluppo industriale del Paese e dunque in vista di un generale benessere sociale. Un terzo momento è caratterizzato dall’attenzione rivolta alle esigenze ambientali, però in una prospettiva ‘statica’, di conservazione (legge 10 maggio 1976, n. 319), e ciò specie per effetto della normativa ambientale di derivazione comunitaria. Una svolta importante si realizza a cavallo degli anni novanta, con il tentativo di una sistemazione più organica del settore (legge 18 maggio 1989, n. 183; legge 5 gennaio 1994, n. 36). In particolare, con la legge n. 36/1994 si realizza “il salto che permette oggi di considerare le acque non più soltanto come «beni» (beni funzionali in rapporto a singole e specifiche utilizzazioni) ma come «risorse», potenzialmente in grado di produrre utilità diverse e di graduarle tra loro secondo consapevoli e precise [continua ..]

3. Il progressivo affinarsi dei criteri di assegnazione della concessione idroelettrica

Le linee di fondo sopra ricordate si riscontrano anche nelle regole per l’assegnazione delle concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico. Negli ultimi anni l’influenza del diritto comunitario è stata decisiva; in particolare, con lo scopo di liberalizzare il mercato dell’energia elettrica, con il d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (art. 12) [30] si è introdotto un meccanismo concorrenziale –evolutosi nel tempo e culminato con la previsione della gara – per l’attribuzione delle suindicate concessioni. La formulazione originaria del citato art. 12 prevedeva che i soggetti in possesso di adeguati requisiti organizzativi e finanziari potessero chiedere il rilascio della concessione, a condizione che presentassero un programma di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata, nonché un programma di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza (comma 1). La normativa era comunque intesa a favorire il concessionario uscente (incumbents), garantendogli una posizione di privilegio (se non di ‘prelazione’) [31]. Le ragioni ambientali trovavano espressa considerazione [32]. Significativo è che solo in via residuale l’amministrazione competente avrebbe dovuto indire una gara pubblica per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione (comma 5) [33]. Una prima modifica è intervenuta nel 2005, con la legge n. 266 [34], in forza della quale l’assegnazione della concessione in parola avrebbe potuto conseguire esclusivamente allo svolgimento di una gara pubblica; in particolare, veniva disposto che l’amministrazione [35], ove non ritenesse sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, in tutto o in parte incompatibile con il mantenimento dell’uso a fine idroelettrico, avrebbe potuto indire una gara ad evidenza pubblica, nel rispetto della normativa vigente e dei principi fondamentali di tutela della concorrenza, liberta’ di stabilimento, trasparenza e non discriminazione, per l’attribuzione a titolo oneroso della concessione per un periodo di durata trentennale; in tale procedura l’amministrazione avrebbe dovuto avere particolare riguardo ad un’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza e di aumento dell’energia prodotta o della potenza installata (comma [continua ..]

4. L'interesse alla riduzione del costo dell'energia elettrica nella gara per l'attribuzione della concessione idroelettrica

I tratti salienti della procedura in esame, dopo le modifiche del 2012, possono essere così sintetizzati: l’amministrazione competente, ove non ritenga sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, indice una procedura ad evidenza pubblica per l’attribuzione della concessione, per un periodo di durata da venti anni fino ad un massimo di trenta anni, rapportato all’entità degli investimenti ritenuti necessari. Una prima novità è, dunque, rappresentata dalla previsione di una durata della concessione variabile in funzione della necessità per il concessionario uscente di recuperare gli investimenti effettuati [47]; la ‘precarietà’ della concessione qui rileva in quanto strumentale alla programmazione dell’uso della risorsa idrica, e dunque in vista di una sua successiva e più efficiente riallocazione [48]. La procedura si svolge avendo riguardo “all’offerta di miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza, alle misure di compensazione territoriale, alla consistenza e qualità del piano di interventi programmati per assicurare la conservazione della capacità utile di invaso“, con la precisazione importante secondo cui l’amministrazione deve avere riguardo ”prevalentemente, all’offerta economica per l’acquisizione dell’uso della risorsa idrica e all’aumento dell’energia prodotta o della potenza installata”. Questi ultimi in particolare sono “criteri oggettivi, di immediata valutazione” ai quali, per questo, è stato attribuito “valore predominante”, come si legge nella Relazione illustrativa al disegno di legge per la conversione del d.l. n. 83/2012. Circa i criteri di assegnazione della concessione le novità riguardano, dunque, due profili, in quanto si introduce un parametro nuovo, quello relativo all’offerta economica per l’acquisizione dell’uso della risorsa [49], da un lato, e, dall’altro, si puntualizza l’ordine gerarchico dei criteri previsti. Rispetto al passato, il legislatore ha ‘aggiornato’ i criteri di scelta del concessionario, e, pur confermando l’attenzione per l’ambiente, li ha arricchiti con altri, funzionali a differenti interessi, oltre tutto stabilendone la ‘prevalenza’; la precisazione [continua ..]

5. La riduzione ed il contenimento del costo dell'energia elettrica nella disciplina del canone concessorio

L’attenzione rivolta agli interessi economici dei clienti finali dell’energia elettrica, si manifesta anche nelle novità introdotte nella disciplina del canone concessorio, prevista nell’art. 37, comma 7, d.l. n. 83/2012. Anzitutto il legislatore del 2012 ha fornito una soluzione a criticità sorte sotto il vigore della precedente normativa, imponendo la fissazione [61] di un ‘tetto’ massimo per il canone; è così stabilito che: “al fine di assicurare un’omogenea disciplina sul territorio nazionale delle attività di generazione idroelettrica e parità di trattamento tra gli operatori economici, con decreto del Ministro dello sviluppo economico sono stabiliti i criteri generali per la determinazione secondo principi di economicità e ragionevolezza, da parte delle Regioni, di valori massimi dei canoni delle concessioni ad uso idroelettrico” (art. 37, comma 7, cit.). La previsione di un valore massimo di siffatto canone è tesa a contenere il costo di produzione dell’energia, con positivi riflessi per l’utente finale: il canone concessorio è infatti un costo fisso per la produzione di energia elettrica. Per altro verso, il confronto coi più generali criteri di determinazione del canone dovuto per l’utenza di acqua pubblica consente di far emergere le specificità del canone per la derivazione a scopo idroelettrico. È noto che fin dal r.d. n. 1775/1933 (art. 35) le utenze di acqua pubblica sono state sottoposte al pagamento di un canone annuo, e che progressivamente la quantificazione di siffatto canone è stato ancorato a criteri strumentali alla tutela di interessi ambientali [62]. Con specifico riferimento ai canoni dovuti per la produzione di energia idroelettrica, dopo il d.l. n. 83/2012, a quelli appena ricordati si aggiungono criteri funzionali alla riduzione del costo dell’energia elettrica ed al contenimento del costo per la sua produzione. Più precisamente, la nuova regola è volta a garantire che la concorrenza tra i produttori che operano in differenti regioni italiane non sia pregiudicata da un non omogeneo regime sui canoni concessori, che si rifletterebbe negativamente sui costi di produzione dell’energia e, in ultima analisi, anche sul prezzo dell’energia elettrica per il cliente finale. In sintesi, [continua ..]

6. L'appartenenza della risorsa idrica e la diversa articolazione dell'interesse del cittadino, nella veste di cliente finale dell'energia elettrica

Fin qui sono emerse le ragioni giuridiche che portano ad identificare un interesse qualificato del cliente finale alla riduzione del prezzo dell’energia elettrica. L’intervento legislativo si inserisce in una tendenza altre volte registrata in materia, quella ad un progressivo ampliamento del novero degli interessi coinvolti dal governo della risorsa idrica [71]. Vi è ora da chiedersi se al riconoscimento di un interesse qualificato nei termini sopra riferiti debba corrispondere anche una qualche ‘disponibilità’ sul bene (se ai vari ordini di interessi sulla risorsa debbano corrispondere vari ordini di appartenenza); e, dunque, se le regole del 2012 possano essere invocate a sostegno delle recenti prese di posizione a favore dell’esistenza della categoria dei ‘beni comuni’. Le critiche avanzate verso tale categoria fanno leva, tra l’altro, sulla estrema difficoltà di identificare un modello decisionale adeguato, che sia in grado di garantire una gestione partecipata dei soggetti interessati [72]. Secondo una recente impostazione, tali difficoltà – nel settore che ci occupa – potrebbero essere ridimensionate grazie al provvedimento concessorio, che si porrebbe come utile strumento per regolare fruibilità ed accessibilità della risorsa; in particolare: “deliberata la concessione” detto bene “viene a trovarsi in triplice appartenenza, o, se si vuole, è oggetto di un concorso di diritti: appartiene allo Stato (e perciò è bene pubblico); appartiene ai cittadini uti singuli; appartiene al concessionario, il quale ne trae specifiche e definite utilità”. Quindi, “il rapporto di concessione, determinando concorso di diritti sul medesimo bene, presenta ormai un carattere trilaterale: non più solo fra ente pubblico e concessionario, ma fra ente pubblico – cives, titolari di diritti diffusi – concessionario”; inoltre “vigendo la concessione, e nei modi e gradi di essa, l’appartenenza individuale … subisce una sospensione d’esercizio …” [73]. In questa prospettiva – si può aggiungere – rileva anche il fatto che il provvedimento concessorio è attribuito all’esito di una procedura di gara, condotta alla stregua dei parametri legali già illustrati. Ciò detto, [continua ..]

7. Osservazioni finali, in particolare sull'auspicato ruolo proattivo del cliente finale

Le novità della normativa sopra riassunta risultano interessanti per vari ordini di motivi. Una prima conclusione che si può trarre è questa: l’introito economico percepito dall’amministrazione concedente non trova una giustificazione esclusivamente finanziaria, come potrebbe accadere in altri casi in cui il bene concesso presenta un indubbio valore economico di per sé, e dove quindi il canone concessorio presenta con maggiore evidenza i tratti di una controprestazione per l’utilizzo di un bene demaniale, pur essendo percepito nell’interesse della collettività. La risorsa idrica, quale bene pubblico (fondamentale), assume rilievo in ragione delle utilità [76] che da essa possono trarsi una volta che venga destinata ad uno scopo produttivo, oltre tutto di rilievo sociale. In questa prospettiva sono puntualizzate le finalità pubblicistiche perseguite dalla gara di assegnazione della concessione idroelettrica, rispetto all’archetipo di un generale interesse pubblico che indirizzi l’azione dell’amministrazione concedente. Nel nostro caso, infatti, il bene (risorsa idrica) è concesso in vista della produzione di una utilità che ha rilievo sociale (energia elettrica), sicché è coerente con ciò che la scelta del concessionario sia calibrata non solo (e non tanto) secondo criteri che soddisfino gli interessi finanziari dell’amministrazione (in quanto titolare del bene) quanto (e soprattutto) in ragione di una gestione del bene che assicuri la migliore soddisfazione del cittadino che è cliente finale dell’utilità prodotta dall’utilizzo a scopo idroelettrico della risorsa (idrica) oggetto di concessione (dunque, secondo parametri tesi a garantire il prezzo minore dell’energia prodotta). La prevalenza conferita al parametro dell’offerta economica per l’acquisizione dell’uso della risorsa idrica, nella misura in cui questa è riferita al valore della risorsa idrica in quanto dinamicamente destinata alla produzione di energia elettrica, è di ausilio nello svelare il rendimento che il concessionario prevede di ritrarre dalla destinazione produttiva del bene; e – è intuitivo – si presta ad essere in questa operazione più efficace rispetto a quanto garantito dalle regole sul canone concessorio [77]. La legislazione in commento [continua ..]

NOTE