Il contributo ha per oggetto lo studio dei profili maggiormente problematici caratterizzanti l’attuale normativa italiana in merito a banche e golden powers – novità nel panorama europeo – nella prospettiva dell’ordinamento dell’Unione europea, con particolare riferimento alla sua compatibilità con il diritto del mercato interno e con il regolamento (UE) n. 452/2019. La tesi proposta è che la normativa è compatibile laddove 1) disciplina in maniera differente gli investimenti extra-UE dagli investimenti UE ed 2) estende l’ambito d’intervento dei golden powers anche nei confronti degli investitori UE. In questo quadro tre problematiche, in particolare, sono discusse: natura ed estensione dell’obiettivo della “stabilità finanziaria”; potenziale dell’art. 106 par. 2 TFUE; accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani.

SOMMARIO:

1. Finalità, perimetrazione, struttura dell’indagine e sua attualità - 2. Norme del diritto italiano rilevanti, evoluzione del quadro normativo e sue caratteristiche principali - 3. L’individuazione del diritto dell’Unione europea applicabile, primario e derivato, la questione dell’aderenza dell’ordinamento interno all’ordinamento UE e la prospettazione di due differenti scenari, in Italia, in funzione dell’origine (UE oppure extra-UE) dell’investimento - 4. I problemi “sul tappeto” posti dalla pratica dei golden powers, in relazione ai motivi d’interesse generale, individuati nella disciplina italiana, che ne costituiscono il presupposto: il differente trattamento degli investitori extra-UE rispetto agli investitori UE (I) - 5. L’invocabilità nei confronti degli investitori UE (II) - 6. L’obiettivo della “stabilità finanziaria” nell’ambito delle giustificazioni sul mercato interno (III) - 7. (Segue): il possibile effetto utile dell’art. 106 par. 2 TFUE (IV) - 8. L’accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani extra-UE e la “tenuta” del principio della neutralità giuridica delle imprese in relazione alla libera circolazione dei capitali - 9. Considerazioni conclusive -

1. Finalità, perimetrazione, struttura dell’indagine e sua attualità

Il mio contributo ha per oggetto lo studio dei profili maggiormente problematici caratterizzanti l’attuale normativa italiana in merito a banche e golden powers, nella prospettiva dell’ordinamento dell’Unione europea, con particolare riferimento alla sua compatibilità con il diritto del mercato interno, in primis con le norme sulla libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali [1], e con il regolamento (UE) n. 452/2019 che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione [2].

Esulano dall’indagine, dunque, sia le spinose questioni di diritto commerciale, finanziario e bancario, ad iniziare dall’inclusione delle banche nella nozione d’«infrastruttura finanziaria» di cui all’art. 4, par. 1, lett. d) del regolamento (UE) n. 452/2019, sia la questione della possibile differente declinazione dei golden powers, nella pratica, in un settore particolare, qual è quello bancario [3], che è nuovo a questo fenomeno, perlomeno in Italia ed Europa [4].

Mi limito, peraltro, semplicemente a menzionare il controverso tema, che emerge dalla lettura del considerando 37, contenuto nel regolamento (UE) n. 452/2019, circa la non incidenza di detto regolamento sulle regole UE riguardanti la valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate nel settore finanziario, valutazione questa che, come scritto nel considerando, costituisce «una procedura distinta con un obiettivo specifico» [5]. Certamente, esistono chiari problemi di raccordo e sovrapposizione sostanziale e procedurale con riferimento alla compresenza, in ambito finanziario, di questi due regimi, tenuto conto della progressiva attrazione delle funzioni di vigilanza bancaria nell’“orbita” della Banca Centrale Europea [6].

Con i caveat di cui sopra, mi propongo di verificare se ed eventualmente in che misura e a quali condizioni l’ordinamento italiano, per come ripetutamente modificato e integrato nel corso degli anni, a partire dal d.l. n. 21/2012, contenente norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, così come convertito con modifiche dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 [7], possa ritenersi compatibile, in riferimento particolare al settore bancario, con il diritto UE.

L’attualità della problematica è facilmente desumibile, oltre che dalle recenti modifiche normative, dalla prassi riguardante le acquisizioni di partecipazioni da parte di soggetti extra-UE ed UE nei confronti di imprese stabilite in Italia, come si evince, oltre che da fonti giornalistiche [8], anche e soprattutto dalla lettura degli atti seguenti: la relazione, presentata alle Camere dalla Presidenza del Consiglio dei ministri il 22 giugno 2020, in merito all’anno 2019, concernente l’attività svolta sulla base dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni [9]; la relazione, presentata alle Camere dal Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir) il 5 novembre 2020, sulla tutela degli asset strategici nazionali nei settori bancario e assicurativo [10]; la relazione, presentata alle Camere dalla Presidenza del Consiglio dei ministri il 1° marzo 2021, in merito all’anno 2020, sulla politica dell’informazione per la sicurezza [11]. Alla luce di queste misure, il numero delle notifiche effettuate in relazione alle operazioni promosse da imprese UE ed extra-EU nei confronti di imprese italiane, per il biennio 2019-2020 e per i primi due mesi del 2021, è 478, con 104 casi nei quali i poteri speciali sono stati esercitati.

Con riguardo al settore bancario, un esempio lampante della centralità dei golden powers nell’attualità politica ed economica italiana è rappresentato dall’Offerta Pubblica di Acquisto (OPA) promossa da Crédit Agricole S.p.A., controllata della società di diritto francese Crédit Agricole, sulla totalità delle azioni del Credito Valtellinese. L’Offerta, infatti, come scritto nel Comunicato del 23 novembre 2020 reso ai sensi dell’art. 102, comma 1, del d.lgs. n. 58/1998 e dell’art. 37 del regolamento Consob n. 11971/1999, è subordinata alla seguente condizione: «che, entro il secondo giorno di borsa aperta precedente la data di pagamento del Corrispettivo, (x) sia pervenuta un’auto­rizzazione priva di prescrizioni, limitazioni o condizioni da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai sensi dell’art. 15 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 e dell’art. 2 del D.L. 15 marzo 2012, n. 21; oppure (y) i termini stabiliti all’art. 2, comma 6, del D.L. 15 marzo 2012, n. 21 siano sca­duti e non siano pervenute comunicazioni da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri inerenti l’esercizio di veti e/o rilievi e/o l’apposizione di condizioni in merito al­l’acquisizione da parte dell’Offerente delle Azioni dell’Emittente oggetto del­l’Offerta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 15 del D.L. 8 aprile 2020, n. 23 e del­l’art. 2 del D.L. 15 marzo 2012, n. 21 (la “Condizione Golden Power”)» [12].

Quanto alla struttura dell’articolo, nel § 2 viene brevemente ricordato qual è, ad oggi, il quadro normativo italiano, stratificatosi nel corso degli anni con modifiche e integrazioni e, per questa ragione, non particolarmente chiaro. Il § 3 è dedicato all’individuazione del diritto UE applicabile, con riguardo alla disciplina italiana e alla questione della sua possibile aderenza all’ordi­na­mento dell’Unione, tenuto conto di due diversi scenari, a seconda che l’in­ve­stimento sia UE oppure extra-UE. Nel § 4 sono illustrati i problemi principali sollevati dalla pratica dei golden powers, in relazione ai motivi di rilevanza, lato sensu, pubblicistica, individuati nella disciplina italiana, che ne costituiscono il presupposto e la giustificazione, ad iniziare dalla questione del differente trattamento riservato, in detta disciplina, agli investitori extra-UE rispetto agli investitori UE. Il § 5 ha per oggetto il tema della possibile invocabilità dei golden powers nei confronti degli investitori UE, per com’è calibrata, in concreto, nel­l’ordinamento italiano. Nei §§ 6 e 7 una particolare attenzione è dedicata all’obiettivo della «stabilità finanziaria», in sinergia con le finalità della «minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato» e del «grave pregiudizio per la sicurezza e l’ordine pubblico», nell’am­bi­to, rispettivamente, delle giustificazioni sul mercato interno e dell’art. 106 par. 2 TFUE. Il § 8 riguarda l’accesso al mercato UE dei capitali da parte dei c.d. investitori sovrani extra-UE, alla luce di quanto stabilito nel regolamento (UE) n. 452/2019 e della “tenuta” del principio della neutralità giuridica delle imprese riconosciuto nell’art. 345 TFUE. Il § 9 contiene alcune osservazioni conclusive e di sintesi.

2. Norme del diritto italiano rilevanti, evoluzione del quadro normativo e sue caratteristiche principali

Nell’ordinamento italiano la disciplina sulle golden shares, originariamente introdotta dall’art. 2 del d.l. n. 332/1994, convertito con legge 30 luglio 1994, n. 474 [13], viene precisata nei suoi principi generali e modificata con l’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350 [14] per rispondere ai rilievi all’Italia (sulla scorta di altri rilievi sollevati nei confronti di parecchi altri Stati membri) mossi, nel corso degli anni e nell’ambito della procedura d’infrazione ex art. 258 TFUE, dalla Commissione europea, gran parte dei quali condivisi e fatti propri dalla Corte di giustizia UE [15]. Una risposta, tuttavia, ritenuta non soddisfacente da parte della Commissione, prima, e della Corte di giustizia, poi, come si ricava dal tenore delle sentenze di quest’ultima del 2005 e del 2009 [16].

Con il d.l. n. 21/2012, convertito con modifiche dalla legge 11 maggio 2012, n. 56 [17], il legislatore italiano adotta, per la prima volta in maniera tanto sistematica e pervasiva, una disciplina ispirata dalla necessità, non soltanto di tenere conto dei profili critici individuati dalla Commissione nella sua prassi e dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza, ma anche di fornire una cornice normativa che consenta d’inquadrare al meglio il fenomeno della penetrazione d’investitori extra-UE nel mercato italiano, con riferimento a settori strategici e d’interesse generale. Ciò anche qualora lo Stato italiano, pur detenendo golden powers, non sia titolare di golden shares, non sia, cioè, azionista d’imprese in relazione alle quali le autorità nazionali possono esercitare detti poteri speciali di controllo.

Alla disciplina del 2012 seguono le seguenti misure: il d.l. n. 148/2017 [18], il d.l. n. 105/2019 [19], il d.l. n. 23/2020 (c.d. decreto “Liquidità”) [20], la legge 18 dicembre 2020, n. 176 di conversione, con modifiche, del d.l. n. 137/2020 (c.d. decreto “Ristori”) [21], con la proroga (seppure non generalizzata in tutti i settori) della normativa rafforzata sui golden powers che ne è derivata e, da ultimo, il decreto attuativo emanato con d.p.c.m. n. 179/2020, in vigore a partire dal 14 gennaio 2021 [22].

Senza entrare nel dettaglio delle singole misure [23] e limitatamente ai profili di maggior rilievo dal punto di vista del diritto UE, allo stato attuale, le caratteristiche principali dell’intera disciplina c.d. “rafforzata”, tenuto conto delle stratificazioni e delle novità che l’hanno accompagnata e ne definiscono il contenuto (an­che quale risultato degli sviluppi normativi sul piano del diritto UE e delle implicazioni della crisi da COVID-19), sono indicate qui di seguito.

In primo luogo, il numero dei settori “coperti” dai golden powers è progressivamente aumentato nel corso degli anni fino a ricomprendere: la difesa e le infrastrutture aerospaziali, la sicurezza nazionale, il 5G, l’energia, i trasporti, le comunicazioni e i media (con attenzione anche al pluralismo e alla libertà dei mezzi d’informazione), l’acqua, la salute, il trattamento e l’archiviazione di dati personale e sensibili, le infrastrutture elettorali, le infrastrutture finanziarie, la sicu­rezza alimentare, l’approvvigionamento di fattori produttivi critici, quali l’energia e le materie prime, le tecnologie critiche, tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cybersicurezza, le nanotecnologie e le biotecnologie.

In secondo luogo, quanto alle infrastrutture finanziarie, vi sono inclusi il settore dei mercati finanziari, quello creditizio e quello assicurativo, novità assoluta, com’è stato anticipato, a quanto mi consta, in Europa [24]. In dettaglio, nel settore finanziario i beni e i rapporti che vi rientrano sono: «a) le infrastrutture critiche, incluse le piattaforme, per la negoziazione multilaterale di strumenti finanziari o di depositi monetari, per l’offerta di servizi di base dei depositari centrali di titoli e di servizi di compensazione in qualità di controparte centrale nonché per la compensazione o il regolamento dei pagamenti»; b) le tecnologie critiche: «1) l’intelligenza artificiale e i registri distribuiti, funzionali all’inno­va­zione di servizi e di prodotti nei settori finanziario, creditizio, assicurativo e dei mercati regolamentati, di cui al d.l. n. 34/2019, art. 36, comma 2-bis, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 giugno 2019, n. 58; 2) digitali relative a sistemi e servizi di pagamento, di moneta elettronica e di trasferimento di denaro, gestione della liquidità, attività di prestito, factoring, trading, gestione di investimenti; 3) digitali applicate in ambito assicurativo (Insurtech); 4) per lo sviluppo di software per la protezione dei dati relativi alla persona, alla negoziazione e allo scambio di dati e prodotti, nonché alla gestione documentale nell’ambito della gestione delle attività finanziarie; 5) basate su registri distribuiti (blockchain) di cui al d.l. n. 135/2018, art. 8-ter, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12, su cui operano smart contracts come definiti al secondo comma del medesimo articolo»; c) «le attività economiche di rilevanza strategica finanziarie, creditizie e assicurative, anche se svolte da intermediari, eser­citate da imprese che realizzano un fatturato annuo netto non inferiore a 300 milioni di euro e aventi un numero medio annuale di dipendenti non inferiore a duecentocinquanta unità» [25].

In terzo luogo, sono tenuti alla notifica alla Presidenza del Consiglio, per quel che concerne le società operanti nei settori sopra indicati: i soggetti extra-UE in caso di acquisizione di partecipazioni di controllo, di partecipazioni di almeno il 10% (se l’operazione ha un valore superiore a 1 milione di euro (oppure di partecipazioni superiore al 15%, 20%, 25% o 50% del capitale del­l’impresa target; i soggetti intra-UE che assumano il controllo delle imprese target; i soggetti, di qualsiasi nazionalità, che adottino delibere che determinano modifiche della titolarità, del controllo, della disponibilità o della destinazione degli assets strategici, tra le quali quelle aventi per oggetto il trasferimento d’azienda, la fusione e la scissione.

Infine, l’applicazione dei golden powers, rispetto ai nuovi settori d’intervento e ai nuovi soggetti tenuti alla notifica, con l’eccezione dell’ambito agroalimentare e di quello siderurgico, è prevista fino al 30 giugno 2021 e, comunque, dal 1° luglio, i poteri speciali resteranno in vigore solamente per operazioni a o intraprese da soggetti extra-UE.

3. L’individuazione del diritto dell’Unione europea applicabile, primario e derivato, la questione dell’aderenza dell’ordinamento interno all’ordinamento UE e la prospettazione di due differenti scenari, in Italia, in funzione dell’origine (UE oppure extra-UE) dell’investimento

Com’è intuibile, la problematica relativa alla legittimità dei golden powers, se indagata alla luce del diritto UE e, più specificamente, del giusto contemperamento tra mercato interno e sovranità socio-economica [26], non è di facile risoluzione. Non lo è soprattutto perché, a differenza di altri ambiti d’intervento pubblico nell’economia, laddove in particolare lo Stato, intervenendo, comprime il mercato interno europeo a favore di esigenze domestiche d’interesse generale, una chiara prassi sui golden powers “di nuova generazione” azionabili da parte di autorità pubbliche degli Stati membri (Italia compresa), in seno alla Commissione europea e alla Corte di giustizia, non c’è.

Peraltro, in questa epoca di riflusso dello Stato nell’economia quale risultato della crisi economica del decennio passato e della crisi da COVID-19, è evidente il delta, lo scarto che esiste tra l’atteggiamento delle istituzioni UE nella concettualizzazione e regolamentazione dei golden powers [27], da un lato, e, dall’altro, quello posto in essere, in particolare dalla Commissione, in altre aree del diritto UE del mercato e della concorrenza: la disciplina sugli aiuti di Stato, erogati, a livello nazionale, per reagire alla crisi economica, ne è un esempio lampante. Al riguardo, ricordo che la Commissione, in una molteplicità di settori, seppure non abbia sospeso a monte il controllo in merito all’ero­gazione, da parte delle autorità nazionali, di aiuti di Stato, certamente, a valle, lo ha reso meno stringente attraverso un dettagliato «Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19», adottato il 19 marzo 2020 ed emendato finora cinque volte [28]. In questo contesto, oramai, sono più di trecento le decisioni di compatibilità rese, ai sensi dell’art. 107 parr. 2 e 3 TFUE, dalla Commissione, oltretutto in tempi rapidissimi [29].

Differente è la situazione che riguarda i rapporti tra Stato e mercato quando la cornice è quella dei golden powers, anche, ma non soltanto, nell’ambito bancario.

Come si evince dalla lettura della Comunicazione della Commissione, del 26 marzo 2020, intitolata «Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (UE) 2019/452» [30], è chiaro il nesso, precisato esplicitamente dalla Commissione, tra la risposta dell’Unione alla situazione di emergenza legata al COVID-19 e il trattamento degli investimenti esteri diretti. Afferma la Commissione, infatti, che «la situazione di emergenza legata al COVID-19 sta producendo effetti dilaganti sull’economia dell’Unione europea» e che, «nell’ambito della risposta complessiva alla crisi sanitaria ed economica», assume un ruolo centrale «la questione del controllo degli investimenti esteri diretti». La Commissione, inoltre, prosegue prima mettendo in evidenza che «tra le possibili conseguenze dell’attuale shock economico vi è un aumento del rischio potenziale per le industrie strategiche», poi, osservando che «la resilienza di tali industrie e la loro capacità di continuare a rispondere alle necessità dei cittadini dell’UE dovrebbero essere in prima linea negli sforzi congiunti sia a livello dell’Unione europea che degli Stati membri». In questo quadro, «l’apertura agli investimenti esteri deve essere bilanciata da adeguati strumenti di controllo» [31].

Ciò detto, moltissime questioni restano tuttora in sospeso, con riguardo ai golden powers in generale e, in particolare, a golden powers e banche.

Per quanto riguarda la dimensione intra-UE degli investimenti esteri diretti, rientrando detto investimento nell’ambito di applicazione della libera circolazione dei capitali, vige la regola, riconosciuta in primis nell’art. 63 TFUE, per cui la misura nazionale non può restringere indebitamente il mercato. Laddove l’investimento estero sia finalizzato a istituire un legame particolarmente durevole con la società target attraverso l’esercizio di una sicura influenza sulle attività di quest’ultima, a trovare attuazione è l’art. 49 TFUE, cioè la libertà di stabilimento [32].

Ebbene, sia che ci si trovi nell’ambito della libera circolazione dei capitali che del diritto di stabilimento, gli Stati non sono privi di strumenti per salvaguardare le ‘loro’ imprese. Il tema è quello della verifica circa il se e il come le autorità nazionali possano legittimamente far valere le finalità, pubblicistiche, tipizzate nelle deroghe espresse previste nei trattati [33] oppure elaborate dalla Corte di giustizia e/o dagli Stati membri e successivamente recepite dai giudici UE. Si tratta, cioè, quanto a queste ultime giustificazioni di origine pretoria, del­le esigenze imperative d’interesse generale, esigenze che via via si sono affermate nei decenni nell’ambito di tutte le libertà di circolazione, a partire dalla pronuncia Cassis [34], e continuano a consolidarsi per rispondere a, e inquadrare giuridicamente, determinati interessi degli Stati, interessi che si formano quale risultato di trasformazioni socio-economiche. È l’ordine giuridico, di matrice derogatoria piuttosto che regolatoria [35], che consente di ricondurre a sintesi il conflitto tra obiettivi divergenti: liberalizzazione, per un verso, tutela di valori e interessi (anche ma non soltanto) nazionali, per l’altro.

A livello di investimenti intra-UE, esistono le decisioni della Commissione e, in particolare, le sentenze della Corte di giustizia emanate nell’ambito delle procedure d’infrazione iniziate alla fine degli anni novanta, dalla sentenza del maggio 2000 concernente l’Italia fino a quella del novembre 2012 riguardante la Grecia [36]. Si tratta di pronunce [37] che, con l’eccezione di quella resa nella causa Commissione c. Belgio, del 4 giugno 2002, hanno comportato la condanna dello Stato membro coinvolto rispetto alle golden shares intra-UE previste nell’ordinamento nazionale, rispetto, cioè, a normative nazionali e statuti societari indirizzate/i a investitori stabiliti nel territorio dell’Unione, in merito a settori, prevalentemente [38] riconducibili a servizi d’interesse economico generale [39], differenti da quello bancario. Quanto ai golden powers “di ultima generazione”, anche con riferimento al settore bancario, recentemente, né sono state rese sentenze da parte dei giudici UE né sono stati adottati atti di diritto derivato specificamente indirizzati a uno o più Stati membri vòlti a verificare la legittimità delle normative nazionali: è assente, dunque, una prassi della Corte di giustizia e della Commissione attinente alla verifica delle molteplici discipline interne che, in questi ultimi anni [40], sono state emanate al fine di regolamentare contenuto, portata, estensione e funzionamento dei golden powers. Va, tuttavia, ricordata una sentenza pregiudiziale di tipo interpretativo, non dunque emanata al termine della procedura d’infrazione ai sensi dell’art. 260 TFUE, avente per oggetto l’interpretazione, in particolare, degli artt. 49 e 63 TFUE, nonché degli artt. 15 e 16 della direttiva 2002/21/CE, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica [41], come modificata dalla direttiva 2009/140/CE [42]. Si tratta di una pronuncia che trae origine da una domanda pregiudiziale presentata nell’am­bito di una controversia tra, da un lato, Vivendi SA e, dall’altro, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni italiana e Mediaset SpA, in merito ad una disposizione del diritto italiano che vieta ad un’impresa di conseguire ricavi superiori al 10% dei ricavi complessivi del sistema integrato delle comunicazioni, qualora tale impresa detenga una quota superiore al 40% dei ricavi complessivi del settore delle comunicazioni elettroniche. Come sarà precisato nel prosieguo di questo §, la Corte di giustizia, nel concludere che il diritto UE «deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro» [43] come quella italiana, si sofferma sulla spinosa questione del diritto dell’Unione applicabile (norme sullo stabilimento oppure norme sui capitali), confermando l’approccio adottato nella sentenza riguardante la Grecia del novembre 2012.

Per quel che riguarda agli investimenti provenienti da imprese stabilite in Paesi terzi, un atto, già menzionato nel § 1, c’è: il regolamento (UE) n. 452/2019, piena­mente applicabile, ai sensi dell’art. 17, dall’11 ottobre 2020, il cui contenuto è stato precisato dalla Commissione con gli “Orientamenti”, anch’essi già men­zionati (nel § 2) [44].

Il regolamento, come affermato nel suo considerando 6, istituisce, ex artt. 3 par. 1, lett. e) e 207 par. 2 TFUE, nell’ambito della politica commerciale comune - rispetto alla quale l’Unione ha competenza esclusiva [45] -, un quadro europeo [46] per il controllo degli investimenti esteri diretti nel territorio UE, investimenti, cioè, che «stabiliscono o mantengono legami durevoli e diretti tra investitori di paesi terzi, compresi le entità statali, e le imprese che esercitano un’attività economica in uno Stato membro» [47]. Grazie al regolamento, l’Unio­ne e gli Stati membri possono adottare, in «tutti i settori dell’economia» e al di là di una “soglia” prestabilita [48], per motivi di sicurezza e/o di ordine pubblico, misure restrittive nei confronti degli investimenti esteri diretti, purché siano rispettate talune condizioni, nel quadro di un meccanismo di cooperazione tra gli Stati membri e tra questi ultimi e le istituzioni UE, sulla scorta di meccanismi già funzionanti in numerosi partners commerciali dell’Unione [49], e prevedendo altresì per la Commissione europea la possibilità di emettere pareri su tali investimenti [50]. Il regolamento, dunque, consente agli Stati membri di derogare alla libera circolazione dei capitali ai sensi dell’art. 65, par. 1, lett. b) TFUE [51], restando impregiudicata la responsabilità esclusiva delle autorità degli Stati per quanto riguarda la tutela della sicurezza nazionale, nei confini prefigurati nell’art. 4, par. 2, TUE e nell’art. 346 TFUE [52]. Quanto agli investimenti di portafoglio, sottolinea la Commissione negli “Orientamenti” del marzo 2020 che essi possono essere controllati dagli Stati membri nel rispetto delle disposizioni del trattato in materia di libera circolazione dei capitali, tenuto conto della circostanza che detti investimenti, «non conferendo all’inve­sti­tore un’in­fluenza effettiva sulla gestione e sul controllo di una società», comportano meno frequentemente problematiche in termini di sicurezza o di ordine pubblico rispetto agli investimenti esteri diretti. Tuttavia, viene precisato negli “Orientamenti” che gli investimenti di portafoglio, qualora rappresentino l’acqui­si­zio­ne di una partecipazione almeno qualificata che conferisca determinati diritti all’azionista o agli azionisti collegati a norma del diritto societario nazionale, possono comunque indurre le autorità nazionali a intervenire e salvaguardare settori delle loro economie per ragioni riconducibili alla sicurezza e all’ordine pubblico [53].

Al cuore del regolamento si situano il considerando 13 e l’art. 4, da cui si evince che esistono alcuni fattori, non indicati in termini esaustivi come riconosciuto nel considerando 12, sulla base dei quali le autorità nazionali determinano se l’investimento estero diretto può incidere sulla sicurezza e/o l’ordine pubblico. Si tratta degli effetti potenziali su sicurezza e/o ordine pubblico generati dagli investimenti a livello sia di infrastrutture e tecnologie critiche sia di fattori produttivi che siano essenziali per la sicurezza o il mantenimento del­l’or­dine pubblico, tenuto conto del contesto e delle circostanze che hanno com­portato l’investimento, in particolare della possibilità che un investitore estero sia controllato direttamente o indirettamente da parte del governo di un Paese terzo oppure persegua progetti o programmi all’estero riconducibili alle autorità di quello Stato.

In particolare, ai fini della presente analisi, l’art. 4 par. 1 lett. a) prevede che tra le «infrastrutture critiche» siano ricomprese anche quelle «finanziarie».

Ebbene, quanto accade, oggi, con riferimento a golden powers e banche, nella prospettiva dell’attuale fase di risposta europea alla crisi da COVID-19, è paradigmatico: la globalizzazione determina, in maniera rapida e a gradazioni differenti nei vari paesi, cambiamenti nel mercato e amplia i segmenti dello stesso, come quello creditizio, ai quali soggetti stranieri possono accedere. L’e­mergenza sanitaria, e quella economica che ne è conseguita, per canto suo, impone un ripensamento, consentendo alle autorità nazionali d’invocare con maggior margine di successo, rispetto all’epoca antecedente al COVID-19, le giustificazioni d’interesse generale già riconosciute nella giurisprudenza UE, oppure d’invocarne di nuove. L’apertura dei mercati, però, resta la regola, men­tre la restrizione è l’eccezione. In particolare, attraverso il regolamento (UE) n. 452/2019, l’Unione eleva eccezioni d’interesse generale, comunitarizzandole; tuttavia, pur sempre di eccezioni si tratta. Analogamente, c’è da chiedersi fino a che punto la temporaneità di una crisi, come quella prodotta dal COVID-19, si riverberi sulla temporaneità dello strumento derogatorio a disposizione degli Stati. Stati che tornano a svolgere le funzioni di “doganiere”, guardiani di confini, emancipandosi ulteriormente dal mantra dello Stato meramente regolatore nato negli anni ’90 [54].

Al cuore del progressivo rafforzamento della disciplina italiana sui golden powers si situa proprio la circostanza che in una molteplicità di settori, incluso quello bancario, la pandemia possa aggravare, se non piegare ad libitum, intere filiere produttive, favorendo l’ingresso di soggetti, extra-UE ed UE, i quali, oltre a costituire, in qualche caso, una minaccia per il tessuto socio-economico italiano, verosimilmente non sarebbero in grado, oppure non avrebbero lo stimolo/la volontà, di gestire assets strategici o erogare servizi essenziali in maniera adeguata.

In questo quadro, esistono due scenari, in Italia [55], quanto a golden powers e banche [56]. Il primo: l’investitore è stabilito in uno Stato membro dell’Unione. Il secondo scenario: l’investitore è stabilito al di fuori dell’Unione.

Se l’investitore è extra-UE, trova applicazione il regolamento (UE) n. 452/2019. Se l’investitore è stabilito in uno dei Paesi membri, il regolamento, invece, è inapplicabile. A questo proposito, però, va osservato [57] che se un investitore extra-UE costituisce una shell company in uno Stato membro per sfuggire al meccanismo di screening, le autorità competenti di quello Stato devono verificare se, de facto, l’investitore non abbia caratteristiche tali da essere considerato un investitore extra-UE. Il tema, evidentemente, è quello dell’abuso del diritto e del suo effetto utile nell’ordinamento dell’Unione [58].

Ora, cosa comporta, nella pratica, la dicotomia, sopra tracciata, tra applicazione del regolamento (investitori extra-UE) e applicazione della “sola” giurisprudenza UE (investitori UE)? Al netto del meccanismo di cooperazione tra Commissione e Stati membri, stabilito solamente per gli investitori extra-UE, contenuto nel regolamento (UE) n. 452/2019, in termini sostanziali, mi pare che esistano due fondamentali differenze: la prima, per la cui trattazione si rinvia al § 4, attiene alla natura e ai limiti delle eccezioni utilizzabili dagli Stati per restringere l’accesso degli investimenti ai loro mercati. In breve e anticipando quanto sarà affermato nel prosieguo dell’analisi: pur trovando attuazione, in un’ipotesi come nell’altra, il ragionamento formulato dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza sulle golden shares intra-UE, le autorità nazionali, con riguardo agli investimenti extra-UE rientranti nel regolamento (UE) n. 452/2019, possono godere di un maggiore margine regolatorio per limitare la penetrazione nel loro mercato di investimenti esteri diretti.

La seconda differenza riguarda le implicazioni connesse all’individuazione del diritto UE applicabile a seconda che l’investitore sia extra-UE oppure UE. La questione è quella di comprendere quale sia il diritto applicabile quando in gioco c’è una golden share: norme sui capitali e/o norme sullo stabilimento? La rilevanza della domanda è evidente: mentre l’art. 49 TFUE, come noto, in tema di stabilimento, conferisce prerogative solamente a soggetti UE, l’art. 63 TFUE, in tema di capitali, è indirizzato sia a soggetti UE che extra-UE. Le nor­me sui capitali, dunque, possono essere invocate e azionate anche da investitori extra-UE, non le norme sullo stabilimento, le quali, invece, sono azionabili soltanto da soggetti stabiliti nel territorio dell’Unione. Insomma, l’in­ve­stitore extra-UE, così come l’impresa europea che è target dell’inve­sti­mento, può adire il giudice di uno dei Paesi membri e contestare la decisione di screening posta ivi in essere o le modalità con le quali una tale decisione è stata adottata, con possibile rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, sulla base dell’art. 267, par. 1, lett. a), TFUE, circa l’interpretazione di norme del regolamento (UE) n. 452/2019. Inoltre, può accadere che l’investi­tore extra-UE si rivolga alla Commissione europea con l’obiettivo ultimo d’indurre que­st’ultima ad attivare una procedura d’infrazione, ex art. 258 TFUE, laddove si realizzino violazioni del regolamento e dell’ordinamento UE nel suo complesso, ad esempio sotto il profilo del principio della leale collaborazione tra Stati ed istituzioni UE ai sensi dell’art. 4 par. 3 TUE, disposizione questa richiamata nel considerando 17 del regolamento [59].

Riprendendo la domanda posta poco sopra, a fronte di una giurisprudenza della Corte di giustizia poco chiara, non scevra di tentennamenti e twists, ad oggi, vale quanto ribadito in Vivendi del settembre 2020, sopra citata: mentre l’investimento finanziario e l’investimento diretto ricadono nell’art. 63 TFUE, l’art. 49 TFUE si applica in relazione ad «acquisizioni di partecipazioni che consentono di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di una società e di determinare le attività di quest’ultima» [60], in linea con il c.d. “criterio Baars” enucleato, appunto, in ambito tributario, nella sentenza Baars [61]. Resta il dubbio [62] che non esista un confine netto tra questo tipo di investimento e l’in­ve­stimento diretto [63], definito [64] quale «investimento di qualsiasi tipo da parte di un investitore estero inteso a stabilire o mantenere legami durevoli e diretti tra l’investitore estero e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale al fine di esercitare un’attività economica in uno Stato membro, compresi gli investimenti che consentono una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica» [65].

In ogni caso, se l’esistenza di una dicotomia tra art. 49 TFUE sulla libertà di stabilimento e art. 63 TFUE sulla libera circolazione dei capitali non ha riflessi concreti, quanto agli investitori UE, titolari di diritti ai sensi di entrambe le norme, il discorso è diverso qualora operazioni, effettuate da un investitore extra-UE, siano suscettibili di «esercitare una sicura influenza sulle decisioni» della società. Il problema, pertanto, attiene non all’invo­cabilità, a valle, delle giustificazioni d’interesse generale, da parte dello Stato, quanto alla possibilità per le autorità nazionali d’impedire, a monte, un tale investimento, trovando attuazione l’art. 49 TFUE, quale disposizione inapplicabile ratione personae nei confronti di soggetti extra-UE. Ad oggi, mi pare che non esista un criterio generale utilizzabile in ogni caso e che consenta sempre e a priori di determinare l’at­tuazione dell’art. 49 TFUE o dell’art. 63 TFUE. Da qui la necessità di condurre un’analisi caso per caso e che sia idonea a individuare le specificità della fattispecie concreta, alla luce del tipo di transazione economica effettuata dall’in­vestitore [66], tenuto conto della possibile sinergia e complementarietà delle nor­me sulla libera circolazione dei capitali e di quelle sulla libertà di stabilimento.

4. I problemi “sul tappeto” posti dalla pratica dei golden powers, in relazione ai motivi d’interesse generale, individuati nella disciplina italiana, che ne costituiscono il presupposto: il differente trattamento degli investitori extra-UE rispetto agli investitori UE (I)

Procedo, ora, a confrontarmi con la questione delle deroghe invocabili dagli Stati membri nell’ambito delle libertà di circolazione, per giustificare, nel rispetto del diritto UE, le loro normative sui golden powers. Al riguardo, a titolo preliminare, preciso che i motivi richiamati nella disciplina italiana, dal d.l. n. 21/2012 ad oggi, per azionare i golden powers, sono: l’esistenza di motivi oggettivi che facciano ritenere possibile la sussistenza di legami tra l’acquirente e Paesi terzi che non riconoscono i principi di «democrazia», lo «Stato di diritto», le «norme del diritto internazionale» oppure che «hanno rapporti con organizzazioni criminali o terroristiche o con soggetti ad esse comunque collegati» [67]; il «pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico» [68]; la «minaccia di grave pregiudizio agli interessi essenziali dello Stato» [69].

La prima domanda da farsi [70] è se il diritto UE osti a che una normativa, come quella italiana, preveda un regime meno favorevole nel caso in cui gli investitori siano extra-UE (notifica per le partecipazioni che attribuiscono una quota almeno pari al 10%) rispetto al trattamento riservato agli investitori UE (notifica per partecipazioni che determinano l’insediamento stabile dell’acqui­rente in ragione dell’assunzione del controllo della società). La domanda vale, anche ma non solamente, per il settore bancario.

La risposta è negativa. In primo luogo, il fatto stesso che esista il regolamento (UE) n. 452/2019 e che esso, nel prevedere un meccanismo di controllo degli investimenti esteri diretti, sia indirizzato soltanto agli investitori extra-UE, rende palese che un’asimmetria nel trattamento degli investimenti UE ed extra-UE è ammissibile. In secondo luogo, negli “Orientamenti” del marzo 2020 è esplicitamente chiarito che «le restrizioni ai movimenti di capitali a destinazione di paesi terzi o in provenienza da essi si collocano in un contesto giuridico differente rispetto alle restrizioni che riguardano i movimenti di capitali all’interno dell’Unione» [71]. Da qui la duplice conclusione che, «nel caso delle restrizioni applicate a operazioni che coinvolgono paesi terzi, possono essere ammessi ulteriori motivi di giustificazione» e che «i motivi di giustificazione ammissibili possono anche essere intesi in un senso più ampio» [72].

Gli ulteriori motivi di giustificazione possono riguardare, più specificamente, la trasparenza circa la governance societaria dell’investitore e/o i rapporti tra quest’ultimo e i Paesi terzi nel quale egli è stabilito.

La circostanza che le giustificazioni possano essere intese «in un senso più ampio» significa che l’interpretazione e l’applicazione delle deroghe espresse nei trattati (sicurezza e ordine pubblico), così come delle esigenze imperative di origine giurisprudenziale, può avvenire in maniera meno rigorosa di quanto ac­cade con riferimento agli investitori UE, come peraltro parte della dottrina aveva ipotizzato anni fa, per esempio in materia d’investitori sovrani [73]. Insomma, una declinazione meno restrittiva e hard del principio di proporzionalità in merito all’idoneità e alla necessità della misura nazionale.

Prima dell’adozione degli “Orientamenti”, non essendoci giurisprudenza nel settore degli investimenti esteri diretti extra-UE, la cristallizzazione di un vero e proprio divide tra le due tipologie d’investimento (in funzione della sua origine), dal punto di vista della portata e del potenziale delle esigenze imperative, non pareva configurabile. Solo in via analogica, pensando ad altri ambiti del diritto UE, una tale divergenza sembrava concepibile. Nel settore fiscale, in particolare, la distinzione c’è: si pensi, oltre al caso Test Claimants [74], citato dalla Com­missione negli “Orientamenti” [75], anche alle sentenze Skatteverket [76] e Orange European Smallcap Fund [77]. In Test Claimants viene ammesso che «uno Stato membro possa dimostrare che una limitazione dei movimenti di capitali a destinazione di paesi terzi o in provenienza da essi sia giustificata da un determinato motivo in circostanze in cui tale motivo non potrebbe costituire una giustificazione valida per una restrizione ai movimenti di capitali tra Stati membri» [78]. In Skatteverket, la Corte precisa che le norme sulla libera circolazione dei capitali «devono essere interpretati nel senso che non ostano alla normativa di uno Stato membro in forza della quale l’esenzione dall’imposta sul reddito di dividendi, distribuiti in forma di azioni di una società controllata, può essere concessa soltanto se la società che effettua la distribuzione è stabilita in uno Stato membro dello Spazio economico europeo» [79]. Quanto ad Orange European Smallcap Fund, è osservato che dette norme «non ostano ad una normativa di uno Stato membro, come quella in questione nella causa principale, la quale, prevedendo a favore degli organismi di investimento collettivo a carattere fiscale stabiliti nel territorio di tale Stato una compensazione destinata a tener conto dei prelievi fiscali effettuati alla fonte da un altro Stato membro sui dividendi versati ai detti organismi, limiti tale compensazione all’importo che una persona fisica residente nel territorio del detto primo Stato membro avrebbe potuto imputare, in ragione di prelievi analoghi, in virtù di una convenzione diretta a prevenire le doppie imposizioni conclusa con l’altro Stato membro summenzionato» [80]. In un caso come nell’altro è, pertanto, ritenuto ammissibile riservare un trattamento fiscale favorevole a soggetti stabiliti nel territorio dell’Unione europea.

Allo stato attuale, grazie a quanto affermato negli “Orientamenti”, il problema mi sembra tendenzialmente risolto. “Tendenzialmente” perché un conto è ritenere, come fa la Commissione, che, nei confronti d’investitori extra-UE, esistano motivi diversi da quelli invocabili nei confronti degli investitori UE oppure, come osserva la Commissione, che le giustificazioni possono essere maggiormente dilatate, nel loro scope, quando operano nei confronti degli investitori extra-UE. Un altro conto è ritenere che uno Stato possa adottare misure, nella loro struttura e nelle loro finalità, radicalmente differenti a seconda che l’investitore sia UE oppure extra-UE. In ogni caso, ad oggi, mi pare ragionevole escludere che la distinzione prefigurata nell’ordinamento italiano (da un lato, il presupposto del controllo per gli investitori UE, l’attribuzione di una quota fino al 10% per gli investitori extra-UE, dall’altro) sia suscettibile di sollevare particolari criticità in sede europea qualora un investitore extra-UE volesse contestarla tramite un ricorso giurisdizionale davanti a un tribunale italiano oppure sollecitando l’intervento della Commissione europea ai sensi dell’art. 258 TFUE [81].

5. L’invocabilità nei confronti degli investitori UE (II)

Un secondo problema cruciale, anche questo riguardante anche ma non esclusivamente il settore bancario, attiene all’applicazione dei golden powers agli investitori UE, com’è stato previsto nel “decreto liquidità”, novità assoluta nel panorama europeo. La domanda è, dunque, se una tale estensione ratione personae sia legittima ai sensi del diritto UE. Come scritto, ci troviamo al di fuori del regolamento (UE) n. 452/2019 dato che quest’ultimo ha per oggetto gli investimenti extra-UE.

Gli Stati membri hanno a disposizione due strumenti normativi, di natura derogatoria: il primo, tipizzato nei trattati, è l’art. 65, par. 1, lett. b), TFUE, in base al quale le disposizioni dell’art. 63 non pregiudicano il diritto degli Stati membri «di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza»; il secondo è quello offerto dalla clausola delle esigenze imperative d’interesse generale, per come elaborata dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza. In entrambi i casi, una misura restrittiva del mercato intra-UE, anche legislativa, come quella di cui all’art. 15, comma 3-bis, lett. b) del “decreto liquidità”, per essere ritenuta ammissibile ai sensi del diritto UE, deve essere idonea a perseguire l’obiettivo legittimo prefissato, nonché essere necessaria e proporzionata [82].

Al riguardo, la giurisprudenza UE in tema di golden shares è molto restrittiva per quel che concerne la loro ammissibilità. Come anticipato nel § 3, solamente nel caso belga, la Commissione, ad avviso della Corte di giustizia, a seguito della procedura d’infrazione, avrebbe avuto torto nel rilevare l’incom­patibilità della normativa nazionale con le libertà del mercato.

Ciò detto, a mio giudizio, l’estensione dei golden powers agli investitori UE, oltre che extra-UE, non può essere considerata a priori in contrasto con il diritto UE per gli ambiti coperti dalla normativa italiana. Quanto al settore bancario, non mi pare ci siano dubbi circa il carattere strategico e d’interesse generale dei servizi erogati dagli istituti di credito.

La circostanza che l’applicazione dei golden powers a soggetti appartenenti all’Unione sia condizionata, come stabilito nell’art. 15, comma 3-bis, lett. b) del d.l. n. 23/2020, al presupposto che si tratti di acquisti «a qualsiasi titolo di partecipazioni di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile del­l’acqui­rente in ragione dell’assunzione del controllo della società» la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, sottopone l’operatività del golden power a limiti piuttosto stringenti. Rinviando al § seguente per quel che concerne la natura delle giustificazioni invocabili dallo Stato atte a restringere l’accesso al loro mercato dei capitali, soprattutto nel settore bancario, mi sembra che anche un parametro diverso dall’insediamento e dal controllo, più flessibile, potrebbe giustificare, sulla base del diritto UE, la disciplina italiana. Mi riferisco, in particolare, al c.d. “criterio Baars”, menzionato nel § 3, formulato dai giudici UE nella pronuncia Baars, dove è affermato che rientrano nell’oggetto e nello scopo della libertà di stabilimento le disposizioni nazionali applicabili alla detenzione, da parte di un soggetto stabilito in uno Stato membro, nel capitale di una società stabilita in un altro Stato membro, «di una partecipazione tale da conferirgli una sicura influenza sulle decisioni di tale società e da consentirgli di indirizzarne le attività» [83].

In breve, l’utilizzo dello strumento del golden power, attraverso l’obbligo di notifica, imposto a soggetti UE, circa l’acquisto di partecipazioni in grado di de­terminare il controllo di una società stabilita nel territorio italiano, non è in conflitto con l’ordinamento UE, risolvendosi in una misura: idonea a scongiurare scalate ostili e, in quanto tali, suscettibili di pregiudicare il patrimonio industriale della società; proporzionata, perché di carattere temporaneo, essendo in vigore fino al 30 giugno 2021 [84], in quanto giustificata da una crisi economica, com’è quella determinata dal COVID-19, che colpisce alcuni Paesi membri del­l’Unione più di altri e che, inevitabilmente, impone ai primi, in mancanza di un quadro unitario a livello europeo, d’intervenire in termini restrittivi sull’ac­cesso al loro mercato dei capitali; necessaria a proteggere settori strategici e connessi all’erogazione di servizi essenziali di rilevanza collettiva, tra cui il settore bancario, anziché meramente a ostacolare e disincentivare indebitamente gli investimenti esteri intra-UE.

6. L’obiettivo della “stabilità finanziaria” nell’ambito delle giustificazioni sul mercato interno (III)

La terza questione riguarda la “tenuta” dei golden powers nel settore bancario in particolare, sotto il profilo della natura degli interessi invocabili dallo Stato per praticare questi poteri, con riguardo sia agli investimenti UE che agli investimenti extra-UE. Insomma, una volta appurato che è possibile, per uno Stato membro, restringere l’accesso al settore bancario da parte d’investitori stranieri, UE oltre che extra-UE, e applicare in maniera più espansiva le giustificazioni d’interesse generale nei confronti dei secondi rispetto ai primi, va compreso, più specificamente, quali siano dette giustificazioni laddove le autorità nazionali intendano invocarle per limitare l’acquisto di partecipazioni nei settori creditizio, assicurativo e dei mercati finanziari nella misura in cui, come previsto nell’art. 15, comma 3-quater, del “decreto liquidità”, «la tutela degli interessi essenziali dello Stato, ovvero la tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico […] non sia adeguatamente garantita dalla sussistenza di una specifica regolamentazione di settore». Le due nozioni, quella di «interessi vitali» e di «sicurezza e ordine pubblico», operano evidentemente in sinergia tra loro: si tratta di giustificazioni riconducibili, per quanto è stato scritto fin qui, sul piano del diritto UE, ai motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza di cui all’art. 65 par. 1, lett. b) TFUE e/o alle esigenze imperative d’interesse generale di origine pretoria. In ogni caso, nella normativa italiana riecheggia quanto affermato dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza: ordine pubblico e sicurezza possono essere invocati «solamente in caso di minaccia effettiva ed abbastanza grave ad uno degli interessi fondamentali della collettività» [85].

Con particolare riguardo al settore finanziario, tenuto conto del carattere «non esaustivo dell’elenco dei fattori che possono incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico», come precisato nel considerando 12 del regolamento (UE) n. 452/2019, mi pare che, oltre ai motivi connessi alla trasparenza della governance societaria, richiamati nel § 4, esista un interesse, desumibile dalla prassi della Commissione e dalla giurisprudenza UE, seppure non relative a golden shares e golden powers, che trova specificamente attuazione nel settore bancario: quello della stabilità finanziaria [86]. Negli “Orientamenti” la Commissione rileva che è «possibile adottare misure restrittive per affrontare minacce alla stabilità finanziaria» [87] e, nel farlo, menziona un unico atto di diritto UE, la Dichiarazione dell’ex Commissario europeo, Jonathan Hill, per la stabilità finanziaria, i servizi finanziari e il mercato unico dei capitali, in merito ai controlli sui capitali imposti dalle autorità greche, resa il 29 giugno 2015 [88]. Si legge, nella Dichiarazione, prima, che gli Stati membri possono adottare misure relative ai movimenti di capitali che siano «giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza», poi, che, secondo la giurisprudenza UE, possono essere introdotte misure «anche per altri motivi imperativi di interesse pubblico generale», da applicare «per il periodo più breve possibile». Da qui la conclusione che, costituendo «la stabilità del sistema finanziario e bancario in Grecia una questione di interesse pubblico preminente e di politica pubblica suscettibile di giustificare l’applicazione temporanea di restrizioni ai flussi di capitali», «mantenere la stabilità finanziaria» risulta(va) «la principale sfida immediata per il paese» [89].

Il significato da attribuire al concetto di stabilità finanziaria è dubbio. Al di là del fugace riferimento alla Dichiarazione di Jonathan Hill, negli “Orientamenti” la Commissione si riferisce all’interesse/obiettivo della stabilità finanziaria subito dopo aver accennato alla possibile restrizione del mercato dei capitali con riferimento a imprese incaricate dell’erogazione di servizi pubblici, in particolare in relazione alla salvaguardia di finalità connesse all’approvvigionamento energetico. In effetti, nella giurisprudenza UE concernente i servizi d’interesse economico generale (SIEG) e la loro erogazione nel contesto del mercato unico, in relazione a imprese stabilite negli Stati membri, assume rilevanza l’in­teresse dell’“equilibrio finanziario”, connaturato all’eccezione di cui all’art. 106 par. 2 TFUE [90]. Interesse che consente alle imprese incaricate di SIEG di beneficiare di un trattamento derogatorio, differente da quello riservato ad altre imprese, quando l’applicazione delle norme UE sul mercato e sulla concorrenza metta in discussione, appunto, l’equilibrio finanziario dell’impresa esercente il servizio. Con gli ovvi e necessari distinguo, il ragionamento è analogo nella giurisprudenza sulla libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 56 e seguenti TFUE, con riguardo non a un’impresa ma all’equilibrio finanziario di uno Stato, per quel che riguarda la circolazione dei pazienti e la sostenibilità economico-finanziaria del welfare dei Paesi di cui i pazienti, intenzionati a ricevere cure in altri Stati membri, hanno la nazionalità e ai quali i pazienti possono richiedere il rimborso integrale delle spese sostenute all’estero [91].

In ogni caso, nella giurisprudenza UE, compresa quella relativa alle golden shares intra-UE, la giustificazione della “stabilità finanziaria” è assente. Per escludere che una tale giustificazione possa legittimamente essere fatta valere nel settore bancario, quanto al possibile esercizio dei golden powers, oltretutto, potrebbe obiettarsi che la Corte di giustizia, nella sua giurisprudenza consolidata [92], nega che motivi economici, di mero sviluppo industriale, siano invocabili, da uno Stato membro, allo scopo di limitare gli scambi, a livello di merci, servizi, lavoratori, capitali, in linea con la c.d. doctrine of non economic considerations [93], per cui solamente ragioni extra-economiche potrebbero essere adoperate a tale fine. Del resto, se, da un lato, l’obiettivo della stabilità finanziaria non è menzionato dalla Corte di giustizia nella sua giurisprudenza, dall’altro, i giudici UE si riferiscono alla salvaguardia dell’«interesse finanziario» dello Stato nella sentenza Commissione c. Portogallo [94], proprio in tema di libertà di circolazione e golden shares, e lo fanno al fine di escluderne la legittimità ai sensi del diritto UE.

Al riguardo, non va, però, sovrapposto il concetto di “interesse finanziario” a quello di “stabilità finanziaria”: nulla impedisce che quest’ultima ragione d’in­teresse generale possa applicarsi al settore bancario nell’ambito dei golden po­wers. Infatti, il divieto che si pone al cuore della giurisprudenza UE, a ben vedere, riguarda obiettivi «puramente» o «meramente» [95] economici, obiettivi cioè svincolati da finalità ultime d’interesse generale, come riconosciuto in Essent, dove i giudici UE, in merito a libera circolazione dei capitali e privatizzazioni [96], precisano, per un verso, che «motivi di natura puramente economica non possono costituire motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una limitazione di una libertà fondamentale garantita dai Trattati» e, per l’altro, che una tale giustificazione è legittima «qualora sia dettata da motivi di ordine economico che perseguono un obiettivo d’interesse generale» [97]. La stabilità finanziaria, cioè, è finalità di natura economica intermedia e strumentale all’obiettivo ultimo di garantire che servizi essenziali erogati dagli istituti finanziari italiani possano essere adeguatamente prestati a favore della collettività. Una commistione, quella tra obiettivi intermedi di carattere economico e obiettivi finali di carattere extra-economico [98], naturalmente portata a verificarsi in settori, tra cui quello bancario, il cui buon funzionamento rappresenta una precondizione per l’accesso, da parte di persone fisiche e giuridiche, a una varietà di servizi d’interesse generale [99].

Va da sé, pertanto, che il concetto di stabilità finanziaria non può essere interpretato dalle autorità nazionali nel senso di rendere tale stabilità funzionale all’obiettivo ultimo di «sostenere il sistema economico», come invece, perlomeno in Italia, alcuni parrebbero assumere [100]. Al contrario, la stabilità finanziaria è finalità connessa con le attività svolte dalle banche, intese quali «fonte essenziale di finanziamento per le imprese attive nei diversi mercati» [101]. Con riguardo ad aiuti di Stato e settore bancario, la Commissione, nella sua Comunicazione relativa all’applicazione, dal 1 °agosto 2013, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria [102], chiarisce che la stabilità finanziaria «implica la necessità di prevenire i gravi effetti di ricaduta negativi che potrebbero derivare dal dissesto di un ente creditizio e erogare prestiti all’economia reale» [103]. Inoltre, in merito alla valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate alla stregua del criterio della stabilità finanziaria, la Commissione, nella Relazione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni circa l’applicazione della direttiva 2007/44/CE [104] che modifica la direttiva 92/49/CEE del Consiglio e le direttive 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE e 2006/48/CE per quanto riguarda le regole procedurali e i criteri per la valutazione prudenziale di acquisizioni e incrementi di partecipazioni nel settore finanziario, prima sottolinea che la crisi finanziaria iniziata nel 2008 ha dimostrato che «fusioni e acquisizioni – quantomeno nel settore bancario – possono comportare rischi per la stabilità finanziaria». Successivamente, viene precisato che, attualmente, la direttiva 2007/44/CE non contiene un criterio di valutazione esplicito che consenta alle autorità competenti di valutare l’impatto del progetto di acquisizione sulla stabilità del sistema finanziario. Tuttavia, è affermato che «la stabilità finanziaria è implicitamente presa in considerazione nei criteri di valutazione della direttiva» [105].

Ragionamenti quelli sopra riportati, mi pare, che appaiono mutatis mutandis trasferibili nell’ambito dei golden powers.

Insomma, quanto alla questione della compatibilità dell’ordinamento italiano con l’ordinamento UE, le norme di diritto UE non ostano a che l’obbligo di notifica previsto nell’ordinamento interno miri a tutelare il superiore interesse generale di stabilità finanziaria assicurato dalla prestazione di servizi essenziali forniti dagli istituti bancari. Istituti che sono cruciali nel garantire l’accesso al credito da parte di persone fisiche e giuridiche anche ma non soltanto in contesti di crisi come quello attuale e che detengono una percentuale significativa del debito governativo italiano. Istituti che sono frequentemente interconnessi sul piano internazionale e che, per questa ragione, rischiano di incontrare gravi difficoltà in ragione di conseguenze che da una o più banche «possono propagarsi rapidamente ad altre banche, vuoi nello Stato membro interessato, vuoi in altri Stati membri», con possibili «ricadute negative in altri settori dell’economia» [106]. La «minaccia di grave pregiudizio» agli interessi essenziali dello Stato, più volte richiamata nel d.l. n. 21/2012, nei decreti successivi e, da ultimo, nel “decreto liquidità”, può ricomprendere, pertanto, anche l’obiettivo della stabilità finanziaria, considerata, peraltro, la precisazione, contenuta nell’art. 1 par. 2 del regolamento (UE) n. 452/2019, secondo cui tale atto «fa salva la competenza esclusiva di Stato membri per la sicurezza nazionale, come stabilito nell’articolo 4, paragrafo 2, TUE», norma questa che rende palese l’esistenza di un nesso indissolubile tra sicurezza nazionale e rispetto dell’“identità nazionale” degli Stati membri.

7. (Segue): il possibile effetto utile dell’art. 106 par. 2 TFUE (IV)

Una via che mi sembra percorribile, oltre alle eccezioni previste nell’ambito delle libertà di circolazione, anche nel futuro, soprattutto qualora, esaurita la crisi, il Governo italiano volesse persistere nel servirsi di golden powers nel settore bancario rispetto a investitori extra-UE, potrebbe essere quella offerta dall’art. 106 par. 2 TFUE [107], già menzionato.

Infatti, la norma, a contenuto derogatorio, contenuta nel TFUE nella sezione relativa al diritto della concorrenza applicabile alle imprese, nonostante la sua collocazione, è una deroga atipica antitrust, atipica in quanto applicabile anche in ambiti diversi dal diritto della concorrenza e, comunque, indirizzata alle autorità pubbliche nazionali e non soltanto alle imprese incaricate della prestazione di SIEG. La domanda, quindi, è se sia possibile ipotizzare l’utilizzo dell’art. 106 par. 2 TFUE per giustificare i golden powers.

La risposta è che è possibile, in punto di diritto e in principio, perché l’art. 106 par. 2 TFUE è naturalmente portato ad intervenire in relazione ad una forma di intervento dello Stato nell’economia, quale è il controllo di società privatizzate, strutturalmente «collegato allo svolgimento di attività di interesse economico generale associate a dett[e] società» [108]. Peraltro, è la stessa norma a stabilire che il trattamento derogatorio ivi previsto operi “in particolare”, non soltanto, nel diritto della concorrenza, dunque anche nell’ambito delle libertà di circolazione.

Sorprendentemente, dall’esame della giurisprudenza UE si evince che solamente il Governo belga, nella causa Commissione c. Belgio, e il Governo spagnolo, nella causa Commissione c. Spagna del marzo 2003, pronunce entrambe già citate, hanno invocato l’art. 106 par. 2 TFUE per giustificare le loro normative sulle golden shares. Il Governo belga, sostenuto dal Regno Unito, fa valere, in via subordinata, qualora cioè il ricorso non sia accolto sul piano delle libertà di circolazione, che gli eventuali ostacoli alle libertà del Trattato risultanti dalla normativa controversa siano giustificati sulla base dell’art. 106 par. 2, dal momento che la norma «è l’espressione di un principio generale secondo cui le norme del Trattato devono subire eccezioni quando siano minacciati interessi legati alle missioni dei servizi di interesse generale» [109]. La Corte non si pronuncia, in concreto, sull’art. 106 par. 2, ma non ne esclude affatto l’intervento. Al contrario: dopo aver affermato che «la normativa controversa è giustificata dall’obiettivo di garantire la sicurezza dell’approvvigio­namento di energia in caso di crisi», i giudici sottolineano che, «in tali condizioni non è necessario esaminare il motivo relativo ad un principio dedotto dall’art. 90, n. 2, del Trattato [attuale 106 par. 2 TFUE], che il governo belga fa valere in via subordinata» [110]. Nella causa Commissione c. Spagna, la Corte, pur respingendo in concreto la tesi proposta dal Governo spagnolo secondo cui l’art. 106 par. 2 sarebbe applicabile al caso di specie, non ne esclude, in principio, l’intervento in chiave giustificatoria delle golden shares. I giudici, infatti, ritengono che detto Go­verno avrebbe dovuto fornire «criteri oggettivi e precisi» [111] al fine di chiarire per quale ragione, nel caso di specie, la titolarità di azioni privilegiate, da parte dello Stato, in alcune imprese esercenti servizi pubblici, avrebbe dovuto essere ritenuta proporzionata all’obiettivo di interesse pubblico invocato dalla Spagna [112]. La Corte rileva che, se è vero che l’art. 106 par. 2 «mira a contemperare l’interesse degli Stati membri ad utilizzare determinate imprese, segnatamente del settore pubblico, come strumento di politica economica o sociale, con l’in­teresse dell’[Unione] all’osservanza delle regole di concorrenza e al mantenimento dell’unità del mercato comune», cionondimeno lo Stato membro «deve esporre in maniera circostanziata le ragioni per cui, in caso di abolizione dei provvedimenti contestati, risulterebbe a suo parere pregiudicato l’assol­vi­men­to, in condizioni economicamente accettabili, delle funzioni di interesse economico generale di cui ha incaricato un’im­presa» [113].

Alla luce di quanto osservato fin qui, quale è l’effetto utile dell’art. 106, par. 2, TFUE? Esso si riassume nella circostanza che l’interpretazione che la Corte di giustizia dà di questa norma, nonostante qualche revirements, è meno restrittiva e chiaramente più vicina alle istanze degli Stati di quanto lo siano le deroghe ammesse nell’ambito delle libertà di circolazione. Si è passati, infatti, dalla configurabilità dell’“ostacolo”, inteso come incompatibilità assoluta tra l’appli­ca­zione delle regole del mercato e della concorrenza e lo svolgimento della missione di interesse generale «in condizioni economicamente accettabili», all’esigenza che tale svolgimento sia reso non indispensabile ma (solamente) più difficile dall’applicazione delle norme UE. Il risultato è stata l’esten­sione dei margini di manovra, sul fronte della regolamentazione dell’economia e del welfare, a disposizione degli Stati [114]. In effetti, mi pare che l’art. 106, par. 2, TFUE offra una maggiore discrezionalità alle autorità nazionali in materia di golden shares, considerato che il parametro rappresentato dalle «condizioni economicamente accettabili» [115], che ne è il cuore, è meno stringente di quello, enucleato finora dalla Corte di giustizia in merito a golden shares ed esigenze imperative, che ruota intorno all’esistenza di una «minaccia reale e grave» [116] all’esercizio delle attività di interesse generale.

Certamente, il nodo da sciogliere, quando il tema è quello dell’applicabilità dei golden powers alle banche e non dei golden powers applicabili ai settori di pubblica utilità riconducibili alla prestazione dei servizi pubblici (energia, gas, telecom, ecc.), è che il settore bancario sia da considerarsi un SIEG ai sensi dell’art. 106 par. 2 TFUE. Una via questa la cui percorribilità sul piano teorico mi pare difficilmente contestabile ma che deve ancora essere, in concreto, motivata e, comunque, ritenuta ammissibile dalle istituzioni UE.

8. L’accesso al mercato UE da parte dei c.d. investitori sovrani extra-UE e la “tenuta” del principio della neutralità giuridica delle imprese in relazione alla libera circolazione dei capitali

Un’ultima problematica riguarda anche, ma non solamente, il settore bancario, in relazione agli investitori extra-UE.

Nel regolamento (UE) n. 452/2019 è scritto che Stato e Commissione tengono conto «della possibilità che un investitore estero sia controllato direttamente o indirettamente, ad esempio attraverso finanziamenti consistenti, comprese le sovvenzioni, da parte del governo di un paese terzo» [117]. A questo proposito, non c’è dubbio che i motivi indicati nell’ordinamento italiano circa stato di diritto, democrazia e legami con organizzazioni criminali, oltre che sicurezza e ordine pubblico, assumano contorni ancora più decisivi ed estesi se l’investimento proviene dai c.d. investitori sovrani, in particolare da state owned enterprises e fondi sovrani [118], alcuni dei quali collegati a governi di Paesi terzi dove la rule of law, eufemisticamente, presenta sfumature diverse da quelle che invece presenta tendenzialmente [119] negli Stati membri del­l’Unione.

Da un lato, è noto che nell’ordinamento UE vige il principio della neutralità giuridica dell’impresa, di cui all’art. 345 TFUE, con la conseguenza che la natura pubblica dell’investitore-impresa, in diverse forme e in diversi gradi, non può ostare di per sé al suo ingresso in imprese operanti nel settore bancario [120]. Dall’altro lato, si tratta di un principio non assoluto perché, come precisato dalla Corte di giustizia, va sempre letto in termini sistematici alla luce delle libertà fondamentali del mercato [121]: la ratio che ispira la precisazione, sopra riportata, contenuta nel regolamento, tiene conto della circostanza che sono gli investitori sovrani quelli che, più di altri, in sostanza, potrebbero (voler) perseguire obiettivi di natura, in senso lato, politica. È naturale che la “lunga mano” del capitalismo di Stato, quando si tratta di investitori sovrani riconducibili, più o meno formalmente, a Stati terzi, possa provocare inquietudine, oltre a rappresentare, come ovvio, opportunità [122]. Mi pare, dunque, condivisibile ritenere che i golden powers, con riferimento a come vengono praticati in concreto soprattutto sotto il profilo del principio di proporzionalità e dei pericoli rilevati nell’ingresso dell’investitore in un dato mercato, siano dilatati al massimo se l’investitore extra-UE ha collegamenti strutturali con il potere pubblico dello Stato terzo, in particolare se quest’ultimo non “brilla” per un tenace rispetto della rule of law. Considerato che la stessa Commissione, nel regolamento, com’è stato già rilevato, afferma che nei confronti d’investitori extra-UE sono ammissibili nuove giustificazioni d’interesse generale e che le eccezioni d’in­teresse generale possono essere intese in termini più ampi di quanto avviene nei confronti degli investitori UE, un tale ragionamento è destinato a trovare applicazione, a fortiori e con maggiore forza, in relazione ad investitori sovrani extra-UE [123].

9. Considerazioni conclusive

Le banche sono, senza dubbio, un asset strategico per il tessuto economico, industriale e sociale italiano. L’applicabilità, prevista nella disciplina italiana, dei golden powers a questo settore, come per i mercati finanziari e le assicurazioni, tuttavia, costituisce una novità assoluta tra i Paesi membri del­l’U­nio­ne europea, rispetto alla quale non esiste una prassi, in seno alle istituzioni UE, da cui evincere, con nettezza, la legittimità o l’illegittimità, ai sensi del diritto UE, della normativa attuale. A questa peculiarità, che distingue l’or­di­na­mento giuridico italiano da quello degli altri Stati membri, se ne aggiunge una seconda: l’estensione della pratica dei golden powers, anche nel settore bancario, ad investitori UE, oltre che extra-UE. In questo quadro, sotto il profilo della compatibilità con l’ordinamento UE, l’eccezionalità della crisi sanitaria, e della conseguente crisi economica, per quanto è stato osservato fin qui, deve indurre a svolgere due ordini di riflessioni, centrate sulla sostenibilità dell’at­tuale disciplina a breve e a medio/lungo termine. Riflessioni che riguardano sia l’operatività dei golden powers, nel loro complesso, al di là del settore bancario, sia la loro applicabilità con particolare riferimento agli istituti bancari.

A medio e lungo termine, in un contesto post-crisi, mi pare praticabile l’in­tervento dei poteri speciali in chiave di salvaguardia, anti-scalata, del siste­ma bancario italiano, quale infrastruttura finanziaria strategica e collegata al­l’ero­gazione di servizi essenziali per imprese e cittadini. La ratio è riconducibile al­l’obiettivo ultimo, non “puramente economico” e quindi ammissibile sul piano derogatorio, della stabilità finanziaria, nell’ambito delle giustificazioni d’in­te­resse generale riconosciute nel diritto del mercato interno UE, con possibile attuazione anche di una norma antitrust atipica, qual è l’art. 106 par. 2 TFUE.

A breve termine, l’applicabilità dei poteri speciali agli investitori UE, oltre che extra-UE, anche con riguardo alle banche, laddove i primi siano sottoposti a limiti meno stringenti rispetto ai secondi, risulta legittima essendo temporanea e circoscritta. Un’asimmetria, peraltro, tra investitori, in funzione dell’ori­gi­ne dell’investimento (UE oppure extra-UE), ammissibile in quanto riconosciuta come tale, seppure in ambiti diversi da golden shares e golden powers, dalla Corte di giustizia di Lussemburgo nella sua giurisprudenza. Insomma, a breve termine, nella cornice prodotta dall’emergenza da COVID-19, la pratica dei golden powers in relazione alla penetrazione, in termini di controllo societario, di investitori UE nel capitale delle banche italiane, risulta legittima, ai sensi del diritto UE. A medio e lungo termine, tuttavia, è tutto da dimostrare che possa esserlo; anzi, sono orientato a ritenere che non lo sia.

L’auspicio è che le istituzioni UE, come fatto in merito ad altre declinazioni d’intervento del settore pubblico nell’economia, in primis in materia di aiuti di Stato [124], forniscano criteri guida più certi, quanto ad investitori extra-UE ed UE, su natura, portata, estensione e limiti dei poteri speciali, dal punto di vista delle libertà del mercato di cui agli artt. 49 e 63 TFUE.

[1] Cfr., rispettivamente, gli artt. 49 ss. TFUE e gli artt. 63 ss. TFUE.

[2] Regolamento (UE) n. 452/2019 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione, G.U. L. 791 del 21 marzo 2019, p. 1, applicabile dall’11 ottobre 2020 ai sensi del suo art. 17.

[3] Su questi profili si veda, recentemente, A. SACCO GINEVRI, Golden powers e banche nella prospettiva del diritto dell’economia, in questo numero della Rivista. Con riguardo ai profili di diritto societario si veda V. DONATIVI, Golden powers. Profili di diritto societario, Torino, 2019.

[4] Non lo è in altri Paesi extra-UE, tra cui Stati Uniti, Cina e Australia.

[5] Cfr., in particolare, direttiva 2013/36/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, sull’accesso all’attività degli enti creditizi e sulla vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento, che modifica la direttiva 2002/87/CE e abroga le direttive 2006/48/CE e 2006/49/CE, G.U. L. 176 del 27 giugno 2013, p. 338. Sulla questione si vedano, inter alia, S. ALVARO-M. LAMANDINI-A. POLICE-I. TAROLA, La nuova via della seta e gli investimenti esteri diretti in settori ad alta intensità tecnologica. Il golden power dello Stato italiano e le infrastrutture finanziarie, Quaderni giuridici Consob, 20 febbraio 2019, Roma; F. ANNUNZIATA-M. SIRI, Global pandemic crisis and financial stability, in C.V. Gortsos-W.-G. Ringe (a cura di), Pandemic Crisis and Financial Stability, Frankfurt am Main, 2020, p. 317 ss., consultabile sul sito https://ebi-europa.eu/wp-content/uploads/2020/05/Gortsos-Ringe-eds-Pandemic-Crisis-and-Financial-Stability-2020-final.pdf.

[6] Si vedano le suggestioni di Fabrizio Balassone, Capo del Servizio Struttura economica della Banca d’Italia, contenute nella sua Testimonianza alle Commissioni riunite VI (Finanze) e X (Attività produttive) della Camera dei Deputati, in occasione della conversione in legge del d.l. n. 23/2020 (misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali), del 27 aprile 2020, consultabile sul sito www.banca
ditalia.it/pubblicazioni/interventi-vari/int-var-2020/balassone-audizione-270420.pdf.

[7] D.l. n. 21/2012, del 15 marzo 2012, Norme in materia di poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, G.U. Serie Generale 15 marzo 2012, n. 63, p. 1, convertito con modificazione dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, G.U. Serie Generale 14 maggio 2012, n. 111, p. 1.

[8] Cfr. M. LUDOVICO, Nel 2020 quadruplicati i tentativi di scalata agli asset strategici, Il Sole 24 ore, 7 marzo 2021.

[9] Cfr. la relazione concernente l’attività svolta sulla base dei poteri speciali sugli assetti societari nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, nonché per le attività di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti e delle comunicazioni, relativa all’anno 2019, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, del 22 giugno 2020, consultabile sul sito http://www.se
nato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/1161802.pdf.

[10] Cfr. la relazione sulla tutela degli asset strategici nazionali nei settori bancario e assicurativo del Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (COPASIR), approvata nella seduta del 5 novembre 2020 e trasmessa alle Presidenze di Camera e Senato il 5 novembre 2020, p. 9, consultabile sul sito http://documenti.camera.it/_dati/leg18/lavori/documentiparla
mentari/IndiceETesti/034/003/INTERO.pdf.

[11] Cfr. la relazione sulla politica dell’informazione per la sicurezza, relativa all’anno 2020, a cura del Comparto Intelligence (DIS, AISE e AISI), del 1° marzo 2021, consultabile sul sito: https://www.sicurezzanazionale.gov.it/sisr.nsf/wp-content/uploads/2021/02/RELAZIONE-ANNUALE-2020.pdf.

[12] Cfr. Il Comunicato consultabile sul sito https://morrowsodali-transactions.com/attachments
/1607701149-comunicato-20102-2023-11-2020.pdf.

[13] D.l. n. 332/1994, del 31 maggio 1994, Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni, G.U. Serie Generale 1 giugno 1994, n. 126, p. 38, convertito con modificazione dalla legge 30 luglio 1994, n. 474, G.U. Serie Generale 30 luglio 1994, n. 177, p. 5.

[14] Legge 24 dicembre 2003, n. 350, Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, G.U. Serie Generale 27 dicembre 2003, n. 299 – Supplemento Ordinario n. 196/L, p. 1.

[15] Cfr. CGUE, Commissione c. Italia, 23 maggio 2000, causa C-58/99, ECLI:EU:C:2000:280.

[16] Cfr. CGUE, Commissione c. Italia, 2 giugno 2005, causa C-174/04, ECLI:EU:C:2005:350 e CGUE, Commissione c. Italia, 26 marzo 2009, causa C-326/07, ECLI:EU:C:2009:193. Con particolare riguardo all’evoluzione dell’ordinamento italiano si vedano M.T. CIRENEI, Le società di diritto “speciale” tra diritto comunitario delle società e diritto comunitario della concorrenza: società a partecipazione pubblica, privatizzazioni e “poteri speciali”, in Diritto del commercio internazionale, 1996, p. 771 ss.; F. MERUSI, La Corte di Giustizia condanna la golden share all’italiana e il ritardo del legislatore, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2000, p. 1236 ss.; T. BALLARINO-L. BELLODI, La golden share nel diritto comunitario, in Rivista delle società, 2004, p. 2 ss.; M.T. CIRENEI, Riforma delle società, legislazione speciale e ordinamento comunitario: brevi riflessioni sulla disciplina italiana delle società per azioni a partecipazione pubblica, in Diritto del commercio internazionale, 2005, p. 41 ss.; F. SANTONASTASO, Dalla “golden share” alla “poison pill”: evoluzione o involuzione del sistema?, in Giur. comm., 2006, p. 383 ss.; F. SANTONASTASO, La “saga” della golden share tra libertà di movimento di capitali e libertà di stabilimento, in Giur. comm., 2007, p. 302 ss.; C. SPATTINI, La golden share “all’italiana” finalmente “presa sul serio” dalla Corte di giustizia? La nuova (e forse perplessa) condanna della «Grundnorm» delle privatizzazioni “sostanziali” ..., in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2009, p. 599 ss.; S. VANONI, Le società miste quotate in mercati regolamentati (dalla “golden share” ai fondi sovrani), in C. Ibba-M.C. Malaguti-A. Mazzoni (a cura di), Le società «pubbliche», Torino, 2011, p. 187 ss.; C. SAN MAURO, La disciplina della nuova Golden share, in Federalismi, 31 ottobre 2012.

[17] D.l. n. 21/2012, convertito con modificazioni dalla legge 11 maggio 2012, n. 56.

[18] D.l. n. 148/2017, del 16 ottobre 2017, Disposizioni urgenti in materia finanziaria e per esigenze indifferibili, G.U. 16 ottobre 2017, n. 242, p. 1, convertito con modificazioni dalla legge 4 dicembre 2017, n. 172, G.U. 5 dicembre 2017, n. 284, p. 1.

[19] D.l. n. 105/2019, del 21 settembre 2019, Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica, G.U. 21 settembre 2019, n. 222, p. 8, convertito con modificazioni dalla legge 18 novembre 2019, n. 133, G.U. 20 novembre 2019, n. 272, p. 29.

[20] D.l. 8 aprile 2020, n. 23, Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali, G.U. Serie Generale n. 94 dell’8 aprile 2020, p. 1.

[21] Legge 18 dicembre 2020, n. 176, Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. n. 137/2020, recante ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19, G.U. 24 dicembre 2020, n. 319 – Supplemento Ordinario n. 43/L, p. 1.

[22] Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 18 dicembre 2020, n. 179, Regolamento per l’individuazione dei beni e dei rapporti di interesse nazionale nei settori di cui all’art. 4 par. 1 del regolamento (UE) n. 452/2019 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019, a norma dell’art. 2, comma 1-ter, d.l. n. 21/2012, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 maggio 2012, n. 56, G.U. Serie Generale 30 dicembre 2020, n. 322, p. 1.

[23] Si veda A. SACCO GINEVRI, Golden powers e banche, cit.

[24] Sulle ragioni di questa scelta si veda Ibidem.

[25] Art. 8 del d.p.c.m. n. 179/2020.

[26] Su golden powers e diritto UE, con un’attenzione particolare all’ordinamento italiano, tra i lavori più recenti, si vedano L. ARDIZZONE-M. VITALI, I poteri speciali dello Stato nei settori di pubblica utilità, in Giur. Comm., 2013, p. 919 ss.; A. SACCO GINEVRI-F. M. SBARBARO, La transizione dalla golden share nelle società privatizzate ai poteri speciali dello Stato nei settori strategici: spunti per una ricerca, in Nuove leggi civili commentate, 2013, p. 109 ss.; F. BASSAN, Dalla golden share al golden power: il cambio di paradigma europeo nell’intervento dello Stato sull’economia, in Studi sull’integrazione europea, 2014, p. 57 ss.; A. DENTAMARO, Dai servizi di pubblica utilità alle attività strategiche: “poteri speciali” ex artt. 1 e 2 d.l. n.21/2012 nella circolazione delle partecipazioni azionarie, in Riv. dir. soc., 2014, p. 344 ss.; A. COMINO, “Golden powers” per dimenticare la “golden share”: le nuove forme di intervento pubblico negli assetti societari nei settori della difesa, della sicurezza nazionale e delle comunicazioni, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2015, p. 1019 ss.; F. GASPARI, Libertà di circolazione dei capitali, privatizzazioni e controlli pubblici, Giappichelli, Torino, 2015; C. SAN MAURO, I poteri speciali del governo nei confronti delle società che operano nei settori strategici: dalla “golden share” ai “golden powers”, in Foro amministrativo, 2015, p. 2951 ss.; G. SCARCHILLO, Dalla Golden Share al Golden Power: la storia infinita di uno strumento societario. Profili di diritto europeo e comparato, in Contr. impr. Eur., 2015, p. 219 ss.; ID., Privatizzazioni e settori strategici. L’equilibrio tra interessi statali e investimenti stranieri nel diritto comparato, Giappichelli, Torino, 2018; P. BERTOLI, Tutela degli investimenti esteri e rilancio dell’economia italiana, in Diritto del commercio internazionale, 2020, p. 3 ss.; A. SACCO GINEVRI, L’espansione dei golden powers fra sovranismo e globalizzazione, in Rivista trimestrale di diritto dell’economia, 2019, p. 151 ss.; P. MACCARONE, Poteri speciali e settori strategici: brevi note sulle recenti novità normative, in Osservatorio costituzionale, 2020, p. 130 ss.

[27] In merito a golden powers e crisi da COVID-19 si vedano F. ANNUNZIATA-M. SIRI, La crisi pandemica e la regolazione dei mercati dei capitali, in Rivista delle Società, 2020, p. 572 ss.; P. CAGGIANO, COVID-19. Misure urgenti sui poteri speciali dello Stato nei settori della difesa e della sicurezza nazionale, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni, in Federalismi, 29 aprile 2020; F. GASPARI, Poteri speciali e regolazione economica tra interesse nazionale e crisi socio-economica e politica dell’Unione europea, in Federalismi, 27 maggio 2020; A. SACCO GINEVRI, I golden powers fra Stato e mercato ai tempi del COVID-19, in D. Rossano (a cura di), COVID-19 Emergenza sanitaria ed economica. Rimedi e prospettive, Cacucci, Bari, 2020, p. 159 ss.; A. SANDULLI, Le relazioni fra Stato e Unione Europea nella pandemia, con particolare riferimento al golden power, in Diritto pubblico, 2020, p. 405 ss.; L. VASQUES, Golden Power. Alcune note a margine della disciplina emergenziale del controllo governativo sulle acquisizioni in Italia, in Merc. Conc. Reg., 2020, p. 119 ss.; T. PAPADOPOULOS, COVID-19 Crisis and Screening of Foreign Direct Investments in EU Privatized Companies, in International Trade Law & Regulation, 2021, p. 54 ss.

[28] Comunicazione della Commissione, del 19 marzo 2020, Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19, G.U. C 91I del 20 marzo 2020, p. 1. In tema si veda, recentissimamente, C. SCHEPISI, in questo numero della Rivista.

[29] Cfr. la lista consultabile sul sito https://ec.europa.eu/competition/state_aid/what_is_new/
covid_19.html.

[30] Comunicazione della Commissione, del 26 marzo 2020, Orientamenti agli Stati membri per quanto riguarda gli investimenti esteri diretti e la libera circolazione dei capitali provenienti da paesi terzi, nonché la protezione delle attività strategiche europee, in vista dell’applicazione del regolamento (UE) n. 452/2019, G.U. C 99I del 26 marzo 2020, p. 1.

[31] Ibidem, p. 1.

[32] Sulla dicotomia “capitali-stabilimento” vedi infra, in questo §.

[33] Quanto alla libertà di stabilimento, si tratta dell’art. 52, par. 1, TFUE: «1. Le prescrizioni del pre­sente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano impregiudicata l’appli­ca­bilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica si­curezza e di sanità pubblica». Per quel che concerne la libera circolazione dei capitali, è l’art. 65 par. 1, lett. b), TFUE: «1. Le disposizioni dell’art. 63 non pregiudicano il diritto degli Stati mem­bri: b) di prendere tutte le misure necessarie per impedire le violazioni della legislazione e delle regolamentazioni nazionali, in particolare nel settore fiscale e in quello della vigilanza prudenziale sulle istituzioni finanziarie, o di stabilire procedure per la dichiarazione dei movimenti di capitali a scopo di informazione amministrativa o statistica, o di adottare misure giustificate da motivi di ordine pubblico o di pubblica sicurezza».

[34] Cfr. CGUE, Rewe-Zentral AG, 20 febbraio 1979, causa 120/78, ECLI:EU:C:1979:42.

[35] Il riferimento, ovviamente, è a N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 2004.

[36] Cfr., oltre alle sentenze concernenti l’Italia, già citate in nota 17: CGUE, Commissione c. Francia, 4 giugno 2002, causa C-483/99, ECLI:EU:C:2002:327; CGUE, Commissione c. Belgio, 4 giugno 2002, causa C-503/99, ECLI:EU:C:2002:328; CGUE, Commissione c. Portogallo, 4 giugno 2002, causa C-367/98, ECLI:EU:C:2002:326; CGUE, Commissione c. Portogallo, 8 luglio 2010, causa C-171/08, ECLI:EU:C:2010:412; CGUE, Commissione c. Portogallo, 10 novembre 2011, causa C-212/09, ECLI:EU:C:2011:717; CGUE, Commissione c. Regno Unito, 13 maggio 2003, causa C-98/01, ECLI:EU:C:2003:273; CGUE, Commissione c. Spagna, 13 maggio 2003, causa C-463/00, ECLI:EU:C:2003:272; CGUE, Commissione c. Spagna, 14 febbraio 2008, causa C-274/06, ECLI:EU:C:2008:86; CGUE, Commissione c. Spagna, 17 luglio 2008, causa C-207/07, ECLI:EU:C:2008:428; CGUE, Commissione c. Paesi Bassi, 28 settembre 2006, cause riunite C-282 e 283/04, ECLI:EU:C:2006:608; CGUE, Commissione c. Germania, 23 ottobre 2007, causa C-112/05, ECLI:EU:C:2007:623; CGUE, Commissione c. Germania, 22 ottobre 2013, causa C-95/12, ECLI:EU:C:2013:676; CGUE, Commissione c. Grecia, 8 novembre 2012, causa C‑244/11, ECLI:EU:C:2012:694.

[37] Nella sterminata letteratura, oltre ai commenti alla “saga” italiana riportati in nota 17, si vedano E. SZYSZCZAK, Golden Shares and Market Governance, in Legal Issues of Economic Integration, 2002, p. 255 ss.; H. FLEISCHER, Case C-367/98, Commission of the European Communities v. Portuguese Republic (Golden shares); C-483/99, Commission of the European Communities v. French Republic (Golden shares); and C-503/99, Commission of the European Communities v. Kingdom of Belgium (Golden shares). Judgments of the Full Court of 4 June 2002, in CMLRev., 2003, p. 493 ss.; C. SAN MAURO, Golden shares, poteri speciali e tutela di interessi nazionali essenziali, Luiss University Press, Roma, 2003; G. OPPO, Pubblico e privato nelle imprese partecipate, in Riv. dir. civ., 2005, p. 157 ss.; S. DE VIDO, La recente giurisprudenza comunitaria in materia di golden share: violazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali o sul diritto di stabilimento?, in Diritto del commercio internazionale, 2007, p. 861 ss.; E. FRENI, Golden share, ordinamento comunitario e liberalizzazioni asimmetriche: un conflitto irrisolto, in Giornale di diritto amministrativo, 2007, p. 145 ss.; P. ZUMBANSEN-D. SAAM, The ECJ, Volkswagen and European Corporate Law: Reshaping the European Varieties of Capitalism, in German Law Journal, 2007, p. 1027 ss.; L.C. BACKER, The Private Law of Public Law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Element in Private Choice of Law, in Tulane Law Review, 2007-2008, p. 1801 ss.; C. SPATTINI, Vere e false «golden share» nella giurisprudenza comunitaria. La deriva sostanzialistica della Corte di Giustizia, ovvero il “formalismo” del principio della “natura della cosa”: il caso Volkswagen e altro, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2008, p. 303 ss.; F. MUCCIARELLI, La sentenza Volkswagen e il pericolo di una convergenza forzata fra gli ordinamenti societari, in Giur. comm., 2009, p. 273 ss.; A. BIONDI, When the State is the Owner – Some Further Comments on the Court of Justice «Golden Shares» Strategy, in U. Bernitz-W.-G. Ringe (a cura di), Company Law and Economic Protectionism. New Challenges to European Integration, Oxford, 2010, p. 95 ss.; M. O’BRIEN, Case C-326/07, Commission of the European Communities v. Italian Republic, Judgment of the Court of Justice (Third Chamber) of 26 March 2009, not yet reported, in CMLRev., 2010, p. 241 ss.; L. SCIPIONE, La «golden share» nella giurisprudenza comunitaria: criticità e contraddizioni di una roccaforte inespugnabile, in Soc., 2010, p. 855 ss.; G. PATTI, I diritti speciali dello Stato tra libera circolazione dei capitali, golden shares e regole di diritto societario, in Europa e diritto privato, 2, 2011, p. 541 ss.; G. SCARCHILLO, Privatizations, Control Devices and Golden Share. The Harmonizing Intervention of the European Court of Justice, in Comparative Law Review, 2012, p. 1 ss.; L. CALZOLARI, Ancora una pronuncia in tema di poteri speciali nelle imprese privatizzate: anche la golden share ellenica non sfugge alla censura della Corte di Giustizia, in Diritto del commercio internazionale, 2013, p. 571 ss.; D. GALLO, Corte di giustizia, golden shares e investimenti sovrani, in Diritto del commercio internazionale, 2013, p. 916 ss.; N. RUCCIA, The New (and Shy) Approach of the Court of Justice Concerning Golden Shares, in European Business Law Review, 2013, p. 275 ss.; M. LAMANDINI, Golden share e libera circolazione dei capitali in Europa e in Italia, in Giur. Comm., 2016, p. 671 ss.; M. LAMANDINI-F. PELLEGRINI, Capitolo terzo – Investimenti diretti e investimenti di portafoglio tra diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali, in M.V. Benedettelli-M. Lamandini (a cura di), Diritto societario europeo e internazionale, 2016, p. 89 ss.; M. LAMANDINI-F. PELLEGRINI, Capitolo quarto – Investimenti diretti e investimenti di portafoglio tra diritto di stabilimento e libera circolazione dei capitali, ibidem, 2016, p. 107 ss.

[38] Con l’eccezione delle sentenze Commissione c. Germania del 23 ottobre 2007 e Commissione c. Germania del 22 ottobre 2013, già citate, nelle quali la Corte di giustizia si è pronunciata sulla legittimità di una normativa tedesca conferente particolari vantaggi allo Stato in relazione alla società Volkswagenwerk, in tutte le altre cause il problema della legittimità delle golden shares con il TFUE riguarda attività rientranti a pieno titolo nel concetto di servizio pubblico economico.

[39] Su questo aspetto si rinvia a D. GALLO, Corte di giustizia, cit., pp. 920-921.

[40] Ad esempio in Francia, Spagna e Germania. Per alcuni studi comparati, centrati sul territorio europeo, si vedano G. SCARCHILLO, Privatizzazioni, cit., T. PERROUD, The screening on foreign direct investment in France, in G. NAPOLITANO (a cura di), Foreign Direct Investment Screening. Il controllo sugli investimenti esteri diretti, Bologna, 2019, p. 71 ss.; J. VON ANDREAE, Challenges in a new reality: German foreign investment control in times of change, ibidem, p. 77 ss.; con riferimento alla crisi da COVID-19 si veda A. SACCO GINEVRI, I golden powers, cit., p. 163.

[41] Direttiva 2002/21/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 7 marzo 2002, che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica (direttiva quadro), G.U. L. 108 del 24 aprile 2002, p. 33.

[42] Direttiva 2009/140/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 recante modifica delle direttive 2002/21/CE che istituisce un quadro normativo comune per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/19/CE relativa all’accesso alle reti di comunicazione elettronica e alle risorse correlate, e all’interconnessione delle medesime e 2002/20/CE relativa alle autorizzazioni per le reti e i servizi di comunicazione elettronica, G.U. L 337 del 18 dicembre 2009, p. 37.

[43] CGUE, Vivendi, 3 settembre 2020, causa C-719/18, ECLI:EU:C:2020:627, punto 80.

[44] Sul regolamento si vedano B.P. AMICARELLI, Il controllo degli investimenti stranieri nel regolamento europeo del 2019, in Giornale di diritto amministrativo, 2019, p. 763 ss.; G. NAPOLITANO, Il regolamento sul controllo degli investimenti esteri diretti: alla ricerca di una sovranità europea nell’arena economica globale, in questa Rivista, 2019, p. 2 ss.; C. PETTINATO, The new EU regulation on foreign direct investment screening: rationale and main elements, ibidem, p. 57 ss.; G. PITRUZZELLA, Foreign direct investment screening in EU, ibidem, p. 63 ss.; S. VELLUCCI, The New Regulation on the screening of FDI: the quest for a balance to protect EU’s essential interests, in Diritto del commercio internazionale, 2019, p. 142 ss.; R. DALMAS, Le contrôle des investissements étrangres: vers la mondialisation du protectionnisme?, in La semaine juridique. Entreprise et affaires, 2020, p. 26 ss; G. SCARCHILLO, Golden powers e settori strategici nella prospettiva europea: il caso Huawei. Un primo commento al regolamento (UE) 2019/452 sul controllo degli investimenti esteri diretti, in Diritto del commercio internazionale, 2020, p. 569 ss. Con particolare riguardo all’Italia, si vedano M. D’ALBERTI, Il golden power in Italia: norme ed equilibri, in G. Napolitano (a cura di), op. cit., p. 83 ss.; G. NAPOLITANO, Foreign direct investment screening: open questions and future challenges, ibidem, p. 9 ss.; R. GAROFOLI, Il controllo degli investimenti esteri: natura dei poteri e adeguatezzadelle strutture amministrative, ibidem, p. 91 ss.

[45] Su investimenti esteri diretti e politica commerciale si vedano A. DIMOPOULOS, EU Foreign Investment Law, Oxford, 2011; i contributi in M. Bungenberg-J. Griebel-S. Hindelang (a cura di), International Investment Law and EU Law, in European Yearbook of International Economic Law. Special Issue, 2011. Importanti chiarimenti sono contenuti in CGUE, Parere 2/15, 16 maggio 2017, ECLI:EU:C:2017:376, punti 78-110.

[46] Gli Stati membri, dunque, non possono concludere autonomamente accordi con Stati terzi in questo settore e non possono attuare autonomamente contromisure nei confronti di questi ultimi, ad esempio, ritenendo che non ci sia reciprocità sul piano dei rapporti commerciali. Al ri­guardo, mi limito a evidenziare che i trattati commerciali di nuova generazione conclusi dal­l’U­nione, in fase di ratifica da parte di quest’ultima oppure in corso di negoziazione, vincolanti per tutti i Paesi membri, includono una dettagliata disciplina sugli investimenti esteri diretti. Nel caso in cui vigano accordi di questo tipo con lo Stato terzo nel quale è stabilito l’investitore extra-UE nei confronti del quale l’Italia o un altro Paese intende applicare i rispettivi golden powers, evidentemente, l’autorità pubblica coinvolta deve essere particolarmente accorta così come particolarmente elaborata deve essere l’interlocuzione tra Stato e Commissione. Per una lista degli accordi commerciali cfr. la lista consultabile sul sito https://ec.europa.eu/trade/policy/countries-and-regions/negotiations-and-agreements/. Sulla relazione tra controllo e diritto internazionale degli investimenti si veda G. ROJAS ELGUETA, Il rapporto tra discipline nazionali in materia di foreign direct investment screening e diritto internazionale degli investimenti, in G. Napolitano (a cura di), op. cit., p. 175 ss. e, dal punto di vista del diritto internazionale pubblico e dell’eco­nomia, si vedano S. BARIATTI, Current trends in foreign direct investment: open issues on national screening systems, ibidem, p. 39 ss. e L. FUMAGALLI, The global rush towards national screening systems on foreign direct investment: a movement facing no limits? Remarks from the point of view of public international law, ibidem, p. 45 ss.

[47] Cfr. il considerando 9 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[48] Cfr. il punto 1 dell’Allegato agli “Orientamenti”.

[49] Cfr. il considerando 5 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[50] Cfr. i considerando 3, 16, 17, 18 e gli artt. 1, 6, 7, 8 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[51] Cfr. il considerando 4 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[52] Cfr. il considerando 7 e l’art. 1 par. 2 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[53] Cfr. il punto 3 degli “Orientamenti”.

[54] Termine mutuato (e suggestione tratta) da G. NAPOLITANO, L’irresistibile ascesa del golden power e la rinascita dello Stato doganiere, in Giornale di diritto amministrativo, 2019, p. 549 ss.

[55] Alcune delle considerazioni che seguono in questo § e nei §§ successivi valgono sia per le banche che per gli altri settori, mentre altre si applicano esclusivamente al settore ban­cario.

[56] Su golden powers e istituzioni finanziarie si vedano S. ALVARO-M. LAMANDINI-A. POLICE-I. TAROLA, op. cit.; F. BASSAN, Prime note prospettiche sul Golden power applicato a banche e assicurazioni, in Diritto Bancario, 20 aprile 2020; F. CAPRIGLIONE, La finanza UE al tempo del coronavirus, in Rivista trimestrale di diritto dell’economia, 2020, p. 37 ss.; R. LENER, Golden powers e investimenti esteri nelle infrastrutture finanziarie, in Rivista trimestrale di diritto del­l’eco­nomia, 2020, p. 228 ss.; A. SACCO GINEVRI, Golden powers e infrastrutture finanziarie dopo il Decreto Liquidità, in Diritto Bancario, 9 aprile 2020; ID., Golden powers, banche e assicurazioni: le ragioni di un difficile incontro, in Diritto Bancario, 18 novembre 2020.

[57] Si vedano le riflessioni di C. PETTINATO, op. cit., pp. 60-61.

[58] Cfr. il considerando 10 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[59] Al riguardo, una questione rilevante, finora non affrontata né dalla Corte di giustizia né in letteratura, è se i pareri della Commissione di cui agli artt. 6, 7 e 8 del regolamento possano essere sottoposti al controllo, diretto o indiretto, della Corte di giustizia, rispettivamente, ai sensi dell’art. 263 TFUE (ricorso per annullamento) e dell’art. 267 par. 1, lett. b) TFUE (rinvio pregiudiziale di validità). Mi sembra si possa affermare che si tratta di atti endoprocedimentali, di natura non vincolante e insuscettibili di limitare de iure la discrezionalità degli Stati membri, adottati nell’ambito di un procedimento composito che si conclude con una decisione dell’autorità nazionale, non della Commissione. Da qui la conclusione, in ossequio alla giurisprudenza UE (da ultimo, CGUE, 20 febbraio 2018, Belgio c. Commissione, causa C-16/16 P, ECLI:EU:C:2018:79), che i pareri non possono essere oggetto di un ricorso per annullamento esperibile né dagli Stati coinvolti (dove l’investimento è effettuato) né, a fortiori, dagli investitori extra-UE o dalle società target, ricorso quest’ultimo i cui presupposti sono ancora più stringenti, come noto. D’altra parte, mi sembra che il giudice nazionale abbia la facoltà di rivolgersi alla Corte di giustizia ex art. 267 par. 1, lett. b) TFUE, nell’ambito di un rinvio pregiudiziale di validità, per verificare se i pareri di cui agli artt. 6, 7 e 8 del regolamento siano conformi a quest’ultimo e all’ordinamento UE nel suo complesso. Insomma, l’investitore extra-UE, così come l’impresa target, avrebbero a disposizione lo strumento del ricorso indiretto, piuttosto che percorrere la via offerta dall’art. 263 TFUE.

[60] Causa Vivendi, cit., punto 40.

[61] CGUE, Baars, 13 aprile 2000, causa C-251/98, ECLI:EU:C:2000:205, punto 34. In tema si veda, tra gli altri, J. RICKFORD, Protectionism, Capital Freedom, and the Internal Market, in U. Bernitz-W.-G. Ringe (a cura di), op. cit., p. 81 ss.

[62] Sul tema si veda in generale ed amplius S. HINDELANG, The Free Movement of Capital and Foreign Direct Investment. The Scope of Protection in EU Law, Oxford, 2009, pp. 42-80 e 81-114.

[63] In materia, in merito alle golden shares, si vedano S. DE VIDO, La recente giurisprudenza comunitaria in materia di golden share: violazione delle norme sulla libera circolazione dei capitali o sul diritto di stabilimento?, in Diritto del commercio internazionale, 2007, p. 861 ss.; F. BENYON, Direct Investment, National Champions and EU Treaty Freedoms. From Maastricht to Lisbon, Oxford-Portland, 2010, pp. 1-2; D. GALLO, Corte di giustizia, cit., pp. 923-933; ID., On the Content and Scope of National and European Solidarity Under Free Movement Rules: The Case of Golden Shares and Sovereign Investments, 2016, p. 823 ss., pp. 833-841; M. LAMANDINI-F. PELLEGRINI, op. cit.

[64] Cfr. l’allegato I della direttiva 88/361/CEE del Consiglio, del 24 giugno 1988, per l’at­tuazione dell’art. 67 del Trattato, G.U. L 178 del 8 luglio 1988, p. 5.

[65] Cfr. l’art. 2 del regolamento (UE) n. 452/2019.

[66] Così S. HINDELANG, op. cit., pp. 82-84.

[67] Cfr. d.l. n. 21/2012, art. 1, comma 3, lett. b).

[68] Cfr. d.l. n. 21/2012, art. 2, comma 6.

[69] Cfr. Ibidem.

[70] Per le altre domande vedi infra, i §§ seguenti.

[71] Cfr. il punto 4 degli “Orientamenti”.

[72] Ibidem.

[73] Si vedano H. SCHWEITZER, Sovereign Wealth Funds: Market Investors or “Imperialist Capitalists”? The European Response to Direct Investment by Non-EU State-Controlled Entities, in C. Herrmann-J. P. Terhchte (a cura di), European Yearbook of International Economic Law, Springer, Berlin, 2011, p. 79 ss., pp. 103-108; D. GALLO, On the Content, cit., pp. 844-845.

[74] CGUE, Test Claimants, 12 dicembre 2006, causa C-446/04, ECLI:EU:C:2006:774.

[75] Cfr. il punto 4 degli “Orientamenti”.

[76] CGUE, Skatteverket, 18 dicembre 2007, causa C-101/05, ECLI:EU:C:2007:804.

[77] CGUE, Orange European Smallcap Fund, 20 maggio 2008, causa C‑194/06, ECLI:EU:C:2008:289.

[78] Causa Test Claimants, cit., punto 171.

[79] Causa Skatteverket, cit., punto 67.

[80] Causa Orange European Smallcap Fund, cit., punto 65.

[81] Vedi i cenni svolti supra, § 3.

[82] Sul funzionamento del principio di proporzionalità nell’ambito delle giustificazioni d’interes­se generale, espresse e non, si veda, approfonditamente, C. BARNARD, The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms⁶, Oxford, 2019, pp. 510-514 e 546-554.

[83] Causa Baars, cit., punto 22.

[84] Cfr. legge 18 dicembre 2020, n. 176, cit., che ha introdotto un nuovo art. 10-ter nel d.l. n. 137/2020 (“Decreto Ristori”).

[85] Cfr. CGUE, Rutili, 28 ottobre 1975, causa 36/75, ECLI:EU:C:1975:137, punto 28; CGUE, Calfa, 29 gennaio 1999, causa C-348/96, ECLI:EU:C:1999:6, punto 21. Cfr. altresì CGUE, Église de Scientologie, 14 marzo 2000, causa C-54/99, ECLI:EU:C:2000:124, punto 17; CGUE, Commissione c. Belgio, 4 giugno 2002, causa C-503/99, ECLI:EU:C:2002:328, punto 47; causa Commissione c. Spagna (C-463/00), cit., punto 72.

[86] Sul concetto di stabilità finanziaria e sulla sua qualificazione come principio fondante del diritto UE, nella prospettiva europea anziché derogatoria nazionale, dunque non con riguardo specifico ai golden shares/golden powers ma con riflessioni utili anche sotto quest’ultimo profilo, si vedano amplius G. LO SCHIAVO, The Role of Financial Stability in EU Law and Policy, Wolters Kluwer, The Hague, 2017 e A. MAGLIARI, Vigilanza bancaria e integrazione europea. Profili di diritto amministrativo, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, pp. 64-69.

[87] Cfr. il punto 4 degli “Orientamenti”.

[88] Dichiarazione della Commissione, del 29 giugno 2015, in merito ai controlli sui capitali imposti dalle autorità greche, consultabile sul sito: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/
detail/it/STATEMENT_15_5271.

[89] Ibidem.

[90] Su questa norma si veda, tra i “classici”, J.L. BUENDIA SIERRA, Exclusive rights and state monopolies under EC law: Article 86 (formerly Article 90) of the EC Treaty, Oxford, 1999; si vedano, altresì, tra le opere monografiche, D. GALLO, I servizi di interesse economico generale. Stato, Mercato e Welfare nel diritto dell’Unione europea, Giuffrè, Milano, 2010; W. SAUTER, Public Services in EU Law, Cambridge, 2015; J.M. BURKE, A Critical Account of Article 106(2) TFEU: Government Failure in Public Service Provision, Oxford, 2018.

[91] Sul tema si vedano le riflessioni di G. DI FEDERICO-S. NEGRI, Unione europea e salute, CEDAM, Padova, 2019, pp. 85-94.

[92] Cfr., ex multis, CGUE, Commissione c. Italia, 19 dicembre 1961, causa 7/61, ECLI:EU:C:1961:31, punto D; CGUE, Commissione c. Italia, 9 giugno 1982, causa 95/81, ECLI:EU:C:1982:216, punto 27; CGUE, Duphar, 7 febbraio 1984, causa 238/82, ECLI:EU:C:1984:45, punto 23; CGUE, Gebhard, 30 novembre 1995, causa C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411, punto 37; CGUE, Ciola, 29 aprile 1999, causa C-224/97, ECLI:EU:C:1999:212, punto 17; CGUE, Syndesmos ton en Elladi Touristikon kai Taxidiotikon Grafeion (SETTG), 5 giugno 1997, causa C-398/95, ECLI:EU:C:1997:282, punto 23; CGUE, Rockler, 16 febbraio 2006, causa C-137/04, ECLI:EU:C:2006:107, punto 24; CGUE, Kohll, 28 aprile 1998, causa C-158/96, ECLI:EU:C:1998:171, punto 50; CGUE, Stamatelaki, 19 aprile 2007, causa C-444/05, ECLI:EU:C:2007:231, punto 31; CGUE, Commissione c. Portogallo, 8 luglio 2010, causa Causa C-171/08, ECLI:EU:C:2010:412, punto 52; CGUE, Verkooijen, 6 giugno 2000, causa C-35/98, ECLI:EU:C:2000:294, punti 47 e 48; CGUE, Commissione c. Italia, 16 gennaio 2003, causa C-388/01, ECLI:EU:C:2003:30, punto 22; CGUE, Kranemann, 17 marzo 2005, causa C-109/04, ECLI:EU:C:2005:187, punto 34; CGUE, Bond van Adverteerders e a., 26 aprile 1988, causa 352/85, ECLI:EU:C:1988:196, punto 34; CGUE, Collectieve Antennevoorziening Gouda, 25 luglio 1991, causa C‑288/89, ECLI:EU:C:1991:323, punto 11; CGUE, Associação Peço a Palavra, 27 febbraio 2019, causa C-563/17, ECLI:EU:C:2019:144, punto 70.

[93] Su questa “dottrina” e sui suoi limiti si veda, inter alia, J. SNELL, Economic Aims as Justification for Restrictions on Free Movement, A. SCHRAUWEN (a cura di), Rule of Reason – Rethinking another Classic of European Legal Doctrine, Europa Law Publishing, Groningen, 2005, p. 35 ss.; N.A. GEORGIADIS, Derogation Clauses: The Protection of National Interests in EC Law, Ant N Sakkoulas-Bruylant, Athènes-Bruxelles, 2006, pp. 199-203.

[94] Cfr. causa Commissione c. Portogallo, cit., punto 52.

[95] Cfr. causa Verkooijen, cit., punti 47 e 48; causa Commissione c. Italia, punto 22; CGUE, Commissione c. Germania, 11 settembre 2008, causa C-141/07, ECLI:EU:C:2008:492, punto 60; CGUE, Essent, 22 ottobre 2013, cause riunite da C‑105/12 a C‑107/12, ECLI:EU:C:2013:677, punti 51 e 52.

[96] Stesso discorso su privatizzazione vedi causa Associação Peço a Palavra, cit., punto 70.

[97] Causa Essent, cit., punti 51 e 52.

[98] Sulle implicazioni di questa commistione si vedano le osservazioni contenute in J. L. BUENDIA SIERRA, op. cit., pp. 301-303, 337-338, 355-358; V. HATZOPOULOS, Recent Developments in the Free Movement of Services, in CMLRev., 2000, p. 43 ss., pp. 78-79; K.J.M. MORTELMANS, Towards Convergence in the Application of the Rules on Free Movement and on Competition?, in CMLRev., 2001, p. 613 ss., p. 637; J. SNELL, op. cit.; N.A. GEORGIADIS, op. cit.; C. BARNARD, Derogations, Justifications and the Four Freedoms: Is State Interest Really Protected?, in C. Barnard-O. Odudu (a cura di), The Outer Limits of European Union Law, Oxford-Portland, 2009, p. 273 ss., pp. 279-280; S. ARROWSMITH, Rethinking the Approach to Economic Justifications under the EU’s Free Movement Rules, in Current Legal Problems, 2015, p. 307 ss.

[99] Sulla naturale commistione tra economico e non economico nell’ambito di attività d’in­teresse generale si veda D. GALLO, La progressive et inévitable avancée des considérations économiques dans le domaine des justifications d’intérêt général aux restrictions du marché intérieur, in C. BLUMANN-F. PICOD (a cura di), Annuaire de droit de l’Union européenne, Éditions Panthéon-Assas, Parigi, 2016, p. 65 ss., pp. 86-90 e, in merito all’art. 106, par. 2, TFUE, D. GALLO, I servizi, cit., pp. 363-372. Nella giurisprudenza UE, con riferimento alle golden shares, cfr. causa Commissione c. Spagna (C‑207/07), cit., punti 44-45; causa Commissione c. Paesi Bassi, cit., punto 38; causa Commissione c. Italia, cit., punti 45 e 69.

[100] Cfr., ad esempio, la relazione del Copasir, cit., p. 9.

[101] Cfr. CGUE, Kotnik, 19 luglio 2016, causa C-526/14, ECLI:EU:C:2016:570, punto 50.

[102] Comunicazione della Commissione relativa all’applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria («La comunicazione sul settore bancario»), G.U. C 216 del 30 7 2013, p. 1.

[103] Cfr. il punto 7 della Comunicazione sul settore bancario.

[104] Relazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale e al Comitato delle regioni, dell’11 febbraio 2013, circa l’applicazione della direttiva 2007/44/CE che modifica la direttiva 92/49/CEE del Consiglio e le direttive 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE e 2006/48/CE per quanto riguarda le regole procedurali e i criteri per la valutazione prudenziale di acquisizioni e incrementi di partecipazioni nel settore finanziario, COM(2013)64 final.

[105] Relazione sull’applicazione della direttiva 2007/44/CE, cit., punto 19.

[106] Causa Kotnik, cit., punto 50.

[107] Sulle potenzialità di questa norma in ambiti diversi dal diritto antitrust si vedano J. L. BUENDIA SIERRA, cit., pp. 219, 239 e 256; D. GALLO, I servizi, cit., pp. 130-13 e 522-713 e ID., C. MARIOTTI, L’art. 106, par. 2 TFUE quale deroga antitrust atipica, in L.F. Pace (a cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, II ed., Wolters Kluwer-CEDAM, Milano-Padova, 2020, p. 159 ss. In tema di golden shares si veda D. GALLO, On the Content, cit., pp. 832-838.

[108] Cfr. il punto 30 delle conclusioni dell’Avvocato generale Maduro del 6 aprile 2006 rese nella causa Commissione c. Paesi Bassi, cit.

[109] Causa Commissione c. Belgio, cit., punti 34-35.

[110] Causa Commissione c. Belgio, cit., punti 55-56.

[111] Causa Commissione c. Spagna (C-463/00), cit., punto 80.

[112] Causa Commissione c. Spagna (C-463/00), cit., punti 81-83.

[113] Causa Commissione c. Spagna (C-463/00), cit., punto 81.

[114] Nella letteratura si veda, tra gli altri, H. SCHWEITZER, Services of General Economic Interest: European Law’s Impact on the Role of Markets and of Member States, in ID., M. CREMONA (a cura di), Market Integration and Public Services in the European Union, Oxford, 2011, p. 11 ss. Nella giurisprudenza UE cfr. CGUE, Correos, 15 novembre 2007, causa C-162/06, EU:C:2007:681, punti 34-36; CGUE, Dimosia, 17 luglio 2014, causa C‑553/12 P, ECLI:EU:C:2014:2083; CGUE, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, 28 febbraio 201, causa C‑1/12, ECLI:EU:C:2013:127; CGUE, Corbeau, 19 maggio 1993, causa C-320/91, EU:C:1993:198, punti 16-19; CGUE, Dusseldorp, 25 giugno 1998, causa C-203/96, ECLI:EU:C:1998:316, punto 67; CGUE, Air Inter SA, 19 giugno 1997, causa T-260/94, EU:T:1997:89, punto 138.

[115] Cfr., ad esempio, causa Corbeau, cit., punto 16.

[116] Cfr., ad esempio, causa Commissione c. Belgio, cit., punto 48; causa Commissione c. Spagna (C‑207/07), cit., punto 47.

[117] Cfr. l’art. 4 par. 2 del regolamento (UE) n. 245/2019; cfr. altresì il considerando 13 che fa riferimento a «progetti o programmi all’estero a guida statale».

[118] Sugli investitori sovrani nel diritto internazionale e/o nel diritto UE si vedano L.C. BACKER, The Private Law of Public Law: Public Authorities as Shareholders, Golden Shares, Sovereign Wealth Funds, and the Public Law Element in Private Choice of Law, in Tulane Law Review, 2007-2008, p. 1801 ss.; K. BARYSCH-S. TILFORD-P. WHYTE, State, money and rules: An EU policy for Sovereign Investments, Centre for European Reform, October 2008, consultabile sul sito https://www.cer.eu/publications/archive/essay/2008/state-money-and-rules-eu-policy-sovereign-investments; S.M. CARBONE, “Golden Share” e fondi sovrani: lo Stato nelle imprese tra libertà comunitarie e diritto statale, in Diritto del commercio internazionale, 2009, p. 50 ss.; J. COOKE, Finding the Right Balance for Sovereign Wealth Fund Regulation: Open Investment vs. National Security, in Columbia Business Law Review, 2009, p. 728 ss.; E. MOSTACCI, Stati finanziari e mercati sovrani: la crisi economica e gli strumenti per fronteggiarla, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2009, p. 305 ss.; A. GIGANTE-A. LIGUSTRO, Il diritto internazionale degli investimenti di fronte alla sfida dei fondi sovrani, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2010, p. 1179 ss.; H. SCHWEITZER, Sovereign Wealth Funds, cit.; F. BASSAN, The Law of Sovereign Wealth Funds, Edwar Elgar, Cheltenham, 2011; M. LAMANDINI, Temi e problemi in materia di contendibilità del controllo, fondi sovrani e investimenti diretti stranieri nei settori strategici tra libera circolazione dei capitali e interesse nazionale, in Riv. dir. soc., 2012, p. 510 ss.; V. MICHEL, Golden shares, fonds souverains et mission d’intérét économique général, in Europe, 2012, p. 30 ss.; i contributi in K. Sauvant-L. Sachs-W. Schmit Jongbloed (a cura di), Sovereign Investment. Concerns and Policy Reactions, Oxford, 2012, p. 24 ss., tra cui, in particolare, J. CHAISSE, The Regulation of Sovereign Wealth Funds in the European Union: Can the Supranational Level Limit the Rise of National Protectionism?, p. 462 ss.; i contributi in P. Bodeau-Livinec (a cura di), Les fonds souverains et l’Union européenne: les liaisons dangereuses du marché et du politique, Pedone, Paris, 2014, tra cui, in particolare, F. MARTUCCI, Les fonds souverains et l’Union européenne: les liaisons dangereuses du marché et du politique, p. 69 ss.; A. CUMMINE, Ethical Sovereign Investors: Sovereign Wealth Funds and Human Rights, in J.P. Bohoslavsky-J.L. Černic (a cura di), Making Sovereign Financing and Human Rights Work, Oxford, 2014; i contributi in F. BASSAN, Research Handbook on Sovereign Wealth Funds and International Investment Law, Edwar Elgar, Cheltenham, 2015, tra cui, in particolare, A. DE LUCA, The EU and Member States: FDI, Portfolio Investments, Golden Powers and SWFs, p. 178 ss.; D. GALLO, The Rise of Sovereign Wealth Funds (SWFs) and the Protection of Public Interest(s): The Need for a Greater External and Internal Action of the European Union, in European Business Law Review, 2016, p. 459 ss.; D. GALLO, On the Content, cit.

[119] Per una lista aggiornata di fondi sovrani e state owned enterprises cfr. https://www.
swfinstitute.org/.

[120] Come osserva C. PETTINATO, op. cit., p. 61.

[121] Come precisato dalla Corte di giustizia nel caso Essent, cit., punti 54-60.

[122] Ricordo, quanto agli investitori sovrani, che gli investimenti da essi effettuati, frequentemente, sono di portafoglio e, quindi, quando questo è il caso, il regolamento non trova attuazione, avendo per oggetto, come ricordato più volte, soltanto gli investimenti esteri diretti. Un esempio è la partecipazione del Fondo di Abu Dhabi in Unicredit.

[123] Basti pensare all’ipotesi nella quale manchi trasparenza circa la compagine societaria dell’investitore; sul punto si vedano le osservazioni di M. DE BELLIS, Global Standards for Sovereign Wealth Funds: The Quest for Transparency, in Asian Journal of International Law, 2011, p. 349 ss.

[124] Vedi supra, § 3.