Sommario:

1. Due modelli di sindacato giurisdizionale su provvedimenti sostanzialmente simili - 2. Il perché della giurisdizione del giudice amministrativo - 3. Le peculiarità del rapporto tra le autorità indipendenti e il giudice amministrativo - 4. L’evoluzione del sindacato del giudice amministrativo verso una sempre maggiore incisività - 5. Le buone ragioni del “sindacato di maggiore attendibilità” e la sua compatibilità col principio di separazione dei poteri - 6. La cosiddetta giurisdizione di merito sulle sanzioni - NOTE

La scelta legislativa di affidare al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti sanzionatori di tutte le autorità amministrative indipendenti è stata annullata in parte qua dalla Corte Costituzionale che ha “restituito” al giudice ordinario la competenza di decidere sui provvedimenti sanzionatori emessi dalla Consob e dalla Banca d’Italia [1]. Tuttavia, ciò non è avvenuto per ragioni inerenti al merito della scelta, bensì perché, secondo la Consulta, il legislatore ha oltrepassato i limiti della delega contenuta nell’art. 44 legge n. 69/2009 per non essersi attenuto, come prescritto dalla delega stessa, alla precedente “giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori” che attribuiva al giudice ordinario la competenza su tali provvedimenti. Quindi, oggi abbiamo due giurisdizioni che si occupano del potere sanzionatorio nel diritto pubblico dell’economia (il giudice ordinario per la Consob e la Banca d’Italia ed il giudice amministrativo per tutte le altre autorità indipendenti) e questo non è un bene perché tale duplicità può determinare difformità nel controllo giurisdizionale di potestà amministrative sostanzialmente simili che non v’è ragione di attribuire a diversi modelli di sindacato. Considerato che il giudice ha sempre l’ultima parola [2], e che in una materia di così elevata complessità tecnica, economica e giuridica svolge un ruolo incisivo nella dinamica delle fonti del diritto, si tratta di un assetto che incide in modo rilevante sulla governance dei mercati in quanto la potestà sanzionatoria è un importante strumento di condizionamento delle imprese che si affianca ai provvedimenti di regolazione di cui peraltro garantisce l’enforcement. L’esercizio di tale funzione amministrativa passa attraverso valutazioni tecniche di elevata complessità di fronte alle quali il giudice è chiamato ed esercitare un controllo non facile. Nella giurisprudenza del Consiglio di Stato il tema dell’incisività del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche è sempre stato oggetto di particolare attenzione ma negli ultimi mesi è tornato alla ribalta attraverso l’ela­bo­razione di quello che potrebbe essere considerato un nuovo [continua ..]

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Se da un lato questa duplice giurisdizione non ha alcuna giustificazione sostanziale, dall’altro, il giudice amministrativo è il giudice naturale dei provvedimenti in questione in quanto, come affermato dalla Corte Cost. nella sentenza n. 204/2004, è il giudice ordinario della funzione amministrativa e del pubblico interesse [14]. Quindi, considerato che i provvedimenti sanzionatori delle autorità indipendenti sono atti soggettivamente ed oggettivamente amministrativi con cui si persegue un interesse pubblico alla tutela del mercato, è evidentemente questa la ragione dell’iniziale scelta legislativa di attribuire i provvedimenti sanzionatori di tutte le autorità alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. In verità si tratta di una giurisdizione che può definirsi esclusiva [15] solo sul­la carta perché non è la materia (della concorrenza, delle telecomunicazioni, dell’energia o dei trasporti) ad essere devoluta al giudice amministrativo, bensì le controversie sui provvedimenti delle varie autorità competenti e siccome tali provvedimenti sono atti autoritativi a carattere tecnico-di­scre­zio­nale o anche – talora – propriamente discrezionale, di fronte ai quali non sono configurabili posizioni di diritto soggettivo [16], la giurisdizione esclusiva finisce per essere in realtà una sorta di competenza per materia su interessi legittimi. Tant’è che finora il sindacato si è svolto attraverso un ordinario giudizio di legittimità di carattere demolitorio dell’atto impugnato, con tutte le conseguenze che questo comporta riguardo ai poteri del giudice e al rispetto della c.d. area di merito riservata all’autorità [17]. Dopo trent’anni dall’entrata in scena delle autorità indipendenti, possiamo dire che il modello di sindacato esercitato in concreto dal giudice amministrativo è compatibile sia col principio di effettività della tutela che col principio di separazione dei poteri a condizione però che non vi siano fughe all’indietro (ci si riferisce ai tentativi legislativi di limitare il sindacato sull’eccesso di potere al “palese errore di apprezzamento” e alla “manifesta illogicità del provvedimento” per fortuna non andati a buon fine [18]) ma neanche [continua ..]

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Il dibattito sul rapporto tra le autorità indipendenti e il giudice amministrativo si è sviluppato sin dall’inizio intorno a due temi di fondo che corrispondono ai due elementi che distinguono tali autorità dal modello classico di pubblica amministrazione: a) il tema dell’indipendenza che ha portato ad elaborare la teoria dei c.d. poteri paragiurisdizionali [20]; b) il tema della competenza tecnica su cui si è sviluppata tutta l’analisi dell’intensità del sindacato. Indipendenza significa distanza e autonomia dal governo e quindi dalla politica ma non significa ovviamente distanza dal giudice e quindi irresponsabilità [21]. Tuttavia, soprattutto i primi anni [22], non è mancata l’osservazione che nel modello delle autorità indipendenti possa avere rilievo anche il rapporto col giudice, nel senso che esse avrebbero titolo per reclamare uno statuto speciale che in qualche modo le metterebbe al riparo da una giurisdizione troppo invasiva [23]. Oggi la teoria paragiurisdizionale può dirsi tramontata essendo stata smentita prima dalla Corte di Cassazione [24] – secondo la quale le decisioni delle autorità di garanzia, non essendo suscettibili di passaggio in giudicato, non sono assimilabili alle pronunce del giudice – e poi dalla Corte Costituzionale [25] che ha negato all’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) la legittimazione a sollevare questioni di costituzionalità in quanto la sua indipendenza non equivale alla terzietà del giudice essendo parte nel processo. Peraltro, reclamare uno statuto speciale delle autorità indipendenti nel rapporto con il giudice vuol dire non considerare che oggetto del sindacato non è l’autorità bensì il prodotto della sua funzione amministrativa – il provvedimento – e non v’è ragione per assoggettare tali provvedimenti ad un regime speciale di controllo giurisdizionale. Quindi, il requisito dell’indipendenza non può giustificare un sindacato meno invasivo perché – anzi – è vero il contrario: il sindacato giurisdizionale deve essere particolarmente incisivo proprio perché, esercitandosi su un potere pubblico sottratto al circuito democratico, è l’unico strumento di controllo su tale funzione amministrativa. Ed [continua ..]

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È pacifico da tempo che sull’accertamento dei fatti posti a fondamento dei provvedimenti delle autorità il giudice non incontra nessun limite, essi possono essere verificati sotto il profilo della verità storica, della consistenza e dell’ade­guata rappresentazione attraverso la piena valutazione degli elementi di prova a carico e a discarico raccolti nel procedimento, senza che l’accesso ad essi da parte del giudice possa subire alcuna limitazione [29]. Il problema dell’incisività del controllo riguarda la fase successiva, quella in cui avviene la contestualizzazione dei concetti giuridici indeterminati e il confronto dei fatti accertati con il parametro normativo contestualizzato. In passato il giudice amministrativo ha mostrato un atteggiamento di deferenza – probabilmente in parte dovuto alla teoria della natura paragiurisdizionale, in parte ad una minore dimestichezza con gli strumenti di verifica dei fatti e delle valutazioni tecniche – che lo ha portato a concentrare il suo sindacato prevalentemente sulla parte sanzionatoria dei provvedimenti e ad elaborare la distinzione tra “sindacato debole” (di legittimità) sull’analisi economica e “sindacato forte” (di merito) sulla sanzione [30]. Questa infelice distinzione – infelice perché ha indotto le imprese a lamentare che un sindacato definito “debole” non è compatibile col principio di effettività – è stata fortunatamente superata dalla constatazione che il sindacato di legittimità non è affatto debole perché fornisce il massimo di tutela degli interessi legittimi compatibilmente col principio di separazione dei poteri [31]. Oggi possiamo dire che il giudice amministrativo non mostra più alcuna deferenza nei confronti delle autorità indipendenti. Ormai è un lontano ricordo la famosa sentenza Chevron con cui nel 1984 la Corte suprema americana limitò il controllo del giudice al c.d. “cono di luce” della legge lasciando le valutazioni tecniche nelle “zone di penombra” demandate alla competenza delle autorità [32]. A ben vedere in Italia tale distinguo non ha avuto alcun seguito perché nel corso degli anni il controllo giurisdizionale delle valutazioni tecniche è progressivamente diventato sempre più incisivo al punto [continua ..]

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Tale decisione ha il pregio di aver aperto una nuova stagione caratterizzata da una maggiore determinazione del giudice amministrativo nell’impadronirsi delle questioni tecniche e quindi da una maggiore incisività del suo controllo. E questo è un bene, è un bene per il sistema giustizia, è un bene per le autorità che saranno stimolate a fare più accurate valutazioni tecniche rafforzando il loro ruolo e, in definitiva, è un bene per il mercato. Si tratta però di una decisione che solleva alcuni interrogativi, non tanto sul punto di approdo, quanto su alcuni passaggi della motivazione in cui si affronta il tema del carattere sostitutivo di questo nuovo modello di sindacato. Il Consiglio di Stato prende le mosse dalla riforma del private enforcement in materia antitrust [39] ed osserva che l’effetto vincolante oggi attribuito al giudicato amministrativo dinanzi al giudice civile metterebbe in discussione il principio secondo il quale nel sindacato di legittimità il giudice amministrativo non può spingersi fino al punto di sostituirsi all’autorità. Sia l’interrogativo che la risposta che ad esso viene data suscitano qualche perplessità. La scelta legislativa, imposta dal diritto europeo, di attribuire al public enforcement (e quindi al relativo giudicato amministrativo) un’efficacia vincolante nel giudizio civile risarcitorio (ovvero nel private enforcement) trova la sua ratio nell’esigenza di rafforzare il diritto al risarcimento del danno delle vittime di illeciti antitrust evitando che l’accertamento dell’illecito avvenuto nell’ambito del public enforcement possa essere messo in discussione per evitare la responsabilità civile. Ciò in quanto (come affermato più volte dalla Commissione Europea [40]) una volta che l’Agcm ed il giudice amministrativo hanno accertato l’illecito antitrust in via definitiva, non v’è ragione per non attribuire a tale accertamento il valore di prova inconfutabile ai fini risarcitori onde evitare che a fronte dell’unico illecito si giunga a decisioni diverse, sul piano sanzionatorio e inibitorio, da un lato, e sul piano risarcitorio, dall’altro. Si tratta di una scelta non solo di coerenza del sistema ma anche di garanzia di effettività di tutela per le vittime degli illeciti [continua ..]

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Da ultimo, non si può prescindere da qualche considerazione sulle implicazioni derivanti dall’art. 134 c.p.a. secondo il quale “il giudice amministrativo esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto (…) le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo, comprese quelle applicate dalle autorità amministrative indipendenti”. Per comprendere la reale portata di tale disposizione bisogna innanzitutto ricordarne la genesi. Prima del codice del processo amministrativo nell’ordinamento nazionale mancava una norma ad hoc, a differenza del diritto dell’Unione Europea che prevedeva espressamente il sindacato di merito sulle sanzioni antitrust [45]. Tuttavia, il Consiglio di Stato ritenne che il sindacato di merito sulla quantificazione della sanzione potesse trovare un implicito riconoscimento attraverso l’art. 23 legge n. 689/1981 [46], che consente al giudice ordinario di modificare l’entità della sanzione, ed elaborò così la distinzione tra “sindacato debole” sull’ac­certamento dell’illecito che implica valutazioni tecniche e “sindacato forte”, cioè esteso al merito, sull’entità della sanzione pecuniaria [47]. Nacque così – caso più unico che raro – una giurisdizione di merito di creazione giurisprudenziale. Oggi c’è l’art. 134 c.p.a. con cui il legislatore delegato non ha fatto altro che recepire quell’orientamento giurisprudenziale ma questo potrebbe far sorgere qualche dubbio sulla legittimità costituzionale di tale norma per le stesse ragioni che hanno indotto la Consulta a “riconsegnare” al giudice ordinario le controversie sui provvedimenti della Consob e della Banca d’Italia – ovvero per difetto di delega – perché in materia di giurisdizione la giurisprudenza che il legislatore delegato avrebbe dovuto recepire nel c.p.a. non è quella del Consiglio di Stato bensì quella della Corte di Cassazione, quale giudice della giurisdizione, che non ha mai riconosciuto tale giurisdizione di merito. Sin dal 2005 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 29 aprile 2005, n. 8882) hanno affermato che la tutela offerta dal giudice amministrativo non è meno effettiva di [continua ..]

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