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Il silenzio dell´amministrazione tra mercato e persona

Barbara Mameli, Professoressa associata di diritto amministrativo, Università del Piemonte Orientale

Il lavoro è una riflessione sui recenti interventi normativi e giurisprudenziali in tema di silenzio assenso, che si inseriscono nel solco, ormai già ben evidenziato, della semplificazione e liberalizzazione a costo di un arretramento del pubblico potere. Si vuole tentare di porre in evidenza come, da sola, tale scelta possa non costituire valida soluzione all’inefficienza amministrativa e possa porsi in contrasto con la Costituzione. Ridimensionare il ruolo dell’amministrazione comporta seri rischi in una società complessa dove al soggetto pubblico è richiesto di intervenire nell’attuazione del disegno politico per adottare provvedimenti aderenti ai valori costituzionali prevalenti, volti a realizzare la fondamentale tutela della dignità umana.

Parole chiave: silenzio assenso – liberalizzazione – semplificazione – diritti e libertà fondamentali – concorrenza e mercato – pubblica amministrazione – efficienza.

The silence of the administration between the market and the person

The work is a reflection on recent regulatory and jurisprudential interventions on tacit consent, which are part of the already well-underlined path of simplification and liberalization at the cost of a retreat of the public power. The essay tries to highlight how this choice may not constitute a valid solution to administrative inefficiency and may be in conflict with the Constitution. Downsizing the role of the administration carries serious risks in a complex society where the public entity is required to intervene in the implementation of the political design to adopt corresponding measures to the prevailing constitutional values, realizing the fundamental protection of human dignity.

Keywords: tacit consent – liberalization – simplification – fundamental rights and freedoms – competition and the market – public administration – efficiency.

Sommario:

1. Premessa - 2. Semplificazione e silenzio assenso - 3. Il silenzio assenso, un istituto imperfetto e i ripetuti sforzi del legislatore per accelerare - 4. Semplificazione, liberalizzazione e tutela della persona - 5. Diritti, libertÓ fondamentali e libertÓ economica - NOTE


1. Premessa

L’occasione di riflessione è offerta dai recenti interventi del legislatore [1] e da una recente pronuncia del Consiglio di Stato che sceglie di dedicare un approfondimento all’istituto del silenzio assenso, oggetto di disciplina non sempre chiara e di orientamenti giurisprudenziali discordanti [2]. L’Amministrazione che non risponde è questione ampiamente studiata e oggetto di dibattito nel nostro ordinamento giuridico [3] e, come già ampiamente osservato, sicuramente un costo non indifferente per l’ordinamento, in termini di cattiva gestione di risorse pubbliche [4], danni economici per i destinatari del provvedimento [5], inaffidabilità nella competizione di mercato [6]. Con riferimento ai danni economici per il soggetto privato il legislatore si è principalmente incentrato sulla tutela della posizione soggettiva nei confronti della PA, sancendo in via generale l’obbligo di concludere il procedimento (art. 2, legge n. 241/1990) e la giurisprudenza, per lungo tempo consolidata, ha considerato il decorso del termine di legge per provvedere un presupposto processuale [7]. L’orientamento è stato rivisto soltanto con pronuncia dell’Adunanza Plenaria dove si è ritenuto che il decorso del termine per provvedere non sia un presupposto processuale ma una condizione dell’azione [8]. In realtà, però, come efficacemente osservato, l’obbligo di concludere il procedimento, oltre ad essere normativamente previsto, risponde ai principi costituzionali di buon andamento e imparzialità ma, ciò nonostante, “l’influen­za che il principio dell’obbligo di concludere il procedimento (…) ha avuto sulla giurisprudenza è stata particolarmente significativa in tema di procedimenti ad istanza di parte mentre non si può dire altrettanto per quanto concerne i procedimenti d’ufficio [9]. A ciò deve poi aggiungersi che, adita la via giurisdizionale, il giudice può fissare alla PA un nuovo termine per provvedere, vanificando di fatto le finalità dell’art. 2, legge n. 241/1990 [10]. Così, al fine di mitigare i danni economici per il destinatario del provvedimento, il legislatore, oltre a richiedere riduzione e certezza dei termini procedimentali, ha introdotto il risarcimento del danno da ritardo [11] dove il fattore [continua ..]

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2. Semplificazione e silenzio assenso

Il meccanismo del silenzio-assenso è definito dal Consiglio di Stato, con parere del 2016, come sanzione e rimedio rispetto all’inerzia dell’ammi­ni­strazione: “il meccanismo del silenzio-assenso stigmatizza l’inerzia dell’am­ministrazione coinvolta, ancorché non fisiologica, tanto da ricollegarvi la più grave delle ‘sanzioni’ o il più efficace dei rimedi: la definitiva perdita del potere di dissentire e di impedire la conclusione del procedimento” [28]. Tale sanzione a tutela del soggetto privato, rivolta al soggetto chiamato a conseguire il pieno sviluppo della personalità umana imposto e consacrato all’art. 2 della Costituzione [29], ha immediatamente mostrato la sua debolezza nel garantire la liberalizzazione poiché, come osservato, “la combinazione tra l’estensione dei casi di silenzio qualificato, nelle due forme del silenzio assenso e della denuncia sostitutiva, la complessità della disciplina da applicare e la difficoltà correlativa di poterne identificare con certezza le conseguenze puntuali” [30] creano non indifferenti problemi applicativi “con il rischio conseguente che tanto più è ampio il numero degli interessi privati e pubblici coinvolti, e rilevante la loro qualità, tanto maggiori sono le possibilità che il provvedimento formatosi tacitamente (ove, ovviamente, concorrano vizi dello stesso) sia impugnato dai privati controinteressati o annullato dalla amministrazione nell’e­sercizio dei poteri di autotutela” [31]. Eppure, per la concretizzazione degli effetti conseguenti a semplificazione e liberalizzazione, si ritiene necessario che il silenzio assenso trovi applicazione anche e soprattutto nei confronti dei procedimenti più complessi [32], indipendentemente dalla rilevanza degli interessi pubblici da tutelare; anche il Codice delle comunicazioni elettroniche, per esempio, attua la semplificazione e liberalizzazione per l’installazione delle strutture e degli apparati di telecomunicazioni [33]. Così, “un dispositivo teso unicamente all’affrancamento del richiedente dalle conseguenze della condotta (patologicamente) inerte del decisore pubblico” [34], finisce per divenire lo strumento per rilasciare autorizzazioni in tempi certi a scapito di ponderate valutazioni [continua ..]

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3. Il silenzio assenso, un istituto imperfetto e i ripetuti sforzi del legislatore per accelerare

Nonostante l’apparente entusiasmo verso la generalizzazione di un istituto inizialmente riservato a specifiche previsioni normative, come il rilascio di concessione edilizia [42], l’istituto del silenzio assenso continua a caratterizzarsi per il mancato esercizio della funzione amministrativa [43]. E, se inizialmente il potere di autotutela riservato all’amministrazione, in virtù del principio dell’inesauribilità del potere [44], costituiva un (sia pur debole) contrappeso alla liberalizzazione, i recenti interventi normativi hanno drasticamente ridotto il termine per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio, privilegiando certezza del diritto e affidamento [45]. Ora, è chiaro che il silenzio-assenso trova sempre come origine e limite essenziale un dovere di provvedere [46] e l’intervenuta formazione dell’assenso tacito non implica il venir meno del dovere di provvedere. Tale dovere di provvedere, una volta intervenuto il provvedimento tacito, se da un lato potrebbe non ammettere un provvedimento tardivo perché il procedimento è ormai concluso [47], si sarebbe, però, potuto risolvere in una autotutela doverosa. Sennonché il legislatore dei recenti decreti semplificazioni pare aver rivolto preminente attenzione all’affidamento del privato e, come già più sopra evidenziato, ha ridotto ulteriormente il termine per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio. Ma non basta, alla limitazione normativa dell’esercizio della funzione, la giurisprudenza aggiunge un importante, quanto preoccupante, revirement. Il Supremo Consesso amministrativo ha recentemente precisato che “il dispositivo tecnico denominato ‘silenzio-assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi ‘attizia’ del silenzio, che appare una fictio non necessaria). Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge” [48]. La pronuncia rivede e [continua ..]

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4. Semplificazione, liberalizzazione e tutela della persona

Il più volte citato d.l. n. 77/2011, convertito con legge 29 luglio 2021, n. 108, all’art. 5, comma 5, affida all’Ufficio per la semplificazione del Dipartimento della funzione pubblica il compito, tra gli altri, “di promozione e coordinamento degli interventi di semplificazione e reingegnerizzazione delle procedure e della predisposizione del catalogo dei procedimenti semplificati e standardizzati previsti nel PNRR” (lett. b), nonché di effettuare la “misurazione e riduzione dei tempi e degli oneri a carico di cittadini e imprese” (lett. c). Le richiamate disposizioni pare impongano una semplificazione a differenti livelli poiché, se da un lato, come evidenziato, si persiste nella volontà di accelerare l’attività amministrativa intesa come ostacolo all’ingresso al mercato [57], nello stesso tempo si richiede una semplificazione maggiormente costruttiva, lo sforzo di rendere efficiente il settore pubblico. Rivolgere attenzione esclusiva alle imprese e ai costi che sopportano per instaurare un rapporto con l’amministrazione può illudere di migliorare la crisi economica esistente, ma l’amministrazione è al servizio della persona in quanto tale, non del solo operatore economico; l’agire amministrativo è al servizio del popolo sovrano e deve volgere la sua attenzione alla persona e ai suoi bisogni; la persona è un valore costituzionale e costituisce il limite del legittimo agere pubblico [58]. Se nei recenti interventi normativi europei e nazionali l’efficienza delle decisioni è l’obiettivo da perseguire per l’incentivazione dell’iniziativa economica dei privati, considerando in primo luogo le vicende temporali dell’azione amministrativa, pare altresì fondamentale focalizzare l’attenzione su altro aspetto del parametro dell’efficienza per non correrarla unicamente ad una visione aziendalistica. Ci si può così avvicinare ad una valutazione dell’efficienza che si allontana dai parametri economici per considerare scelte effettuate con la più efficiente attuazione del Testo costituzionale, garantendo che le risorse disponibili siano destinate ad attuare tali diritti [59]. Ecco, quindi, che si apre la strada per il secondo modello di semplificazione indicato dal legislatore quello rivolto alla selezione dei procedimenti, così da [continua ..]

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5. Diritti, libertÓ fondamentali e libertÓ economica

Anche per fronteggiare una grave crisi economica e, di conseguenza, tutelare valori economici imposti dal diritto europeo, si rendono necessari bilanciamenti che mai dovrebbero portare all’annullamento di un diritto a favore dell’espansione illimitata di altro diritto [68]. Espressioni quali “principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale” e “diritti inalienabili della persona umana”, costituiscono il limite elaborato dalla Consulta alla primazia del diritto europeo su quello nazionale [69]. Riprendendo l’insegnamento della Corte costituzionale, il Consiglio di Stato ha ripreso la teoria dei “controlimiti” [70], mosso dalla necessità di definire l’effettivo ambito di incidenza del diritto europeo sulle materie che coinvolgono principi e diritti fondamentali secondo l’ordinamento nazionale. Tale teoria ha consentito una sorta di "armonia tra diversi", che ha avuto “il pregio di garantire la conservazione del nostro ordinamento e con esso della sovranità statale, che, lungi dall’essere assorbita all’interno di una sovranità superiore, risulta essere soltanto limitata, ai sensi dell’art. 11 Cost. In tal modo è stato, ed è, concepibile conservare uno spazio giuridico statale del tutto sottratto all’in­fluenza del diritto comunitario, uno spazio nel quale lo Stato continua ad essere interamente sovrano, vale a dire indipendente, e perciò libero di disporre delle proprie fonti normative. È appunto l’area dei diritti fondamentali, la cui tutela funge da insopprimibile ‘controlimite’ alle limitazioni spontaneamente accettate con il Trattato [71]. La c.d. teoria dei controlimiti [72] pone al vertice del nostro ordinamento i diritti fondamentali [73], i quali devono prevalere anche sul diritto dell’Unione europea che si ponesse eventualmente in contrasto con essi [74]. Mentre in Italia i diritti fondamentali godono dunque di una dignità assoluta e di preminenza tra le fonti del diritto, nei Trattati dell’Unione europea essi si pongono sullo stesso piano delle altre disposizioni e dei principi come elaborati dalla Corte di Giustizia. La Corte costituzionale non ha mai qualificato l’iniziativa economica privata come diritto fondamentale e, contrariamente a quanto previsto per molte altre libertà [75], non è [continua ..]

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NOTE

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