L’articolo si occupa del potere di “call in” delle concentrazioni sotto-soglia, con l’obiettivo di rispondere, anche attraverso l’analisi della prassi dell’Agcm, alle critiche secondo cui tale potere non garantirebbe adeguatamente l’equilibrio tra le esigenze di certezza del diritto e di tutela della concorrenza, che, in base a quanto statuito dalla Corte di giustizia nella sentenza Illumina-Grail, deve ispirare la disciplina sulle concentrazioni. Si cercherà, in particolare, di dimostrare che il potere di “call in”, contrariamente a quanto da molti sostenuto, è basato su criteri adeguatamente prevedibili e conoscibili dalle imprese che lo rendono pienamente compatibile con l’art. 41 cost., con il sistema di rinvio di cui all’art. 22 del Regolamento (CE) n. 139/2004 dopo la sentenza Illumina – Grail e con le esigenze di certezza del diritto invocate dalla Corte di giustizia.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La ratio del potere di “call in” - 3. La prassi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato - 4. L’ipotizzato deficit di certezza giuridica - 5. Il potere di “call in” e l’articolo 41 cost. - 6. L’impugnabilità dell’atto di richiesta di notifica - 7. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

L’introduzione nel nostro ordinamento del potere dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato [1] di richiedere la notifica delle operazioni di concentrazione sotto soglia (potere di “call in”), ossia delle operazioni che non soddisfano le due soglie di fatturato fissate dall’art. 16, comma 1, l. n. 287 del 1990, sta facendo molto discutere. I dubbi maggiori riguardano, in particolare, l’ampiezza e la pervasività dell’istituto, che lo renderebbero suscettibile di porsi in contrasto con le esigenze di certezza del diritto e con la tutela della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 cost.

Obiettivo di questo scritto è di fornire una risposta a questi dubbi muovendo, innanzitutto, dall’analisi delle ragioni sottese alla previsione del potere di “call in”, per, poi, procedere alla disamina della prassi applicativa dell’Autorità. In questo modo, si potrà verificare come il potere in questione sia stato in concreto esercitato e quali effetti abbia prodotto nei confronti delle imprese e della concorrenza.

2. La ratio del potere di “call in”

La previsione di un controllo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato esteso a tutte le operazioni di crescita esterna che si pongono al di sotto delle soglie dimensionali “standard” nasce, a livello teorico, dall’esigenza di impedire – soprattutto, ma come vedremo non solo, in alcuni settori dei servizi digitali, e farmaceutico, caratterizzati da un alto tasso di innovazione – operazioni che, pur essendo di dimensioni modeste, possono avere gravi conseguenze sulla concorrenza. Nell’ultimo decennio si è, infatti, preso atto dell’incapacità del tradizionale sistema di controllo delle concentrazioni di contrastare il crescente fenomeno di acquisizione di imprese che svolgono un ruolo concorrenziale significativo sul mercato, o che potrebbero svolgerlo, nonostante abbiano un fatturato contenuto o inesistente al momento della concentrazione, e delle conseguenze, a volte irrimediabili, che esso produce in termini di riduzione della concorrenza e dell’innovazione [2].

In un interessante studio [3] è stato riportato che tra il 1987 e il 2020 Google, Amazon, Apple, Facebook e Microsoft, i cosiddetti GAFAM, avrebbero realizzato 855 acquisizioni. L’attività di fusione e di acquisizione di altre imprese da parte di questi soggetti sarebbe aumentata nel 2010 (soprattutto a causa dell’incremento delle concentrazioni effettuate da Google e Facebook), mentre nel 2014 il numero di acquisizioni avrebbe raggiunto la cifra record di 74 (di cui 37 erano acquisizioni riconducibili a Google).

Una grandissima parte di queste concentrazioni (circa il 97%) non è stata valutata dalle autorità antitrust, trattandosi di operazioni non soggette a obblighi di comunicazione preventiva. Ciò ha prodotto rilevanti e gravi conseguenze in termini di aumento del grado di concentrazione dei mercati, di consolidamento delle posizioni dominanti, di diminuzione della concorrenza e dell’ingresso sul mercato di nuovi operatori, con evidenti danni per i consumatori.

Questi numeri hanno portato alla luce, da un lato, l’incapacità delle autorità antitrust di intervenire a controllare e arginare questo fenomeno, dall’altro, la correlata necessità di rivedere e rafforzare i tradizionali strumenti di enforcement antitrust.

Rispetto ai problemi per la concorrenza discendenti dalle fusioni e acquisizioni sotto soglia si è, in particolare, avvertita l’urgenza di andare oltre gli approcci tradizionali, basati sull’intervento ex post, troppo lunghi e limitati rispetto al controllo ex ante e soprattutto inidonei a rimuovere situazioni consolidate ed effetti che potrebbero risultare irreversibili [4].

Ed è proprio in un contesto di empowerment antitrust che viene pensata e adottata la disciplina di cui all’art. 16, comma 1-bis, della legge n. 287/1990. Non a caso, l’art. 32 della legge annuale sulla concorrenza del 2021, con cui il comma 1-bis è stato aggiunto all’art. 16, legge n. 287/1990, è inserito nel Capo VIII intitolato «Rafforzamento dei poteri in materia di attività antitrust».

Inoltre, non va trascurato che nel Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza (PNRR) la tutela e la promozione della concorrenza rappresentano un principio cardine dell’ordinamento dell’Unione europea, fattore essenziale per favorire l’efficienza e la crescita economica e per garantire la ripresa dopo la pandemia, nonché una maggiore giustizia sociale.

La stessa Autorità antitrust italiana nella segnalazione sulle proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale sulla concorrenza 2021 aveva osservato che il «sistema di notifica basato sulla dimensione attuale delle imprese rischia di essere inadeguato nel cogliere lo sviluppo in chiave prospettica delle imprese interessate dalle operazioni di concentrazione nonché nel prevenire la formazione di monopoli locali» richiamando, a titolo esemplificativo, le sfide provenienti dall’economia digitale, senza trascurare tuttavia di evidenziare come il fenomeno sempre più diffuso di acquisizione, da parte di grandi operatori di mercato, di potenziali futuri concorrenti interessasse anche settori tradizionali, dove alcune concentrazioni possono avere un impatto significativo su mercati geografici locali, ma il fatturato delle imprese coinvolte non supera le soglie per la notifica [5].

Di qui un elemento importante, su cui si tornerà successivamente, ossia l’indicazione di una teoria del danno che non è limitata all’innovazione, ma volta, più in generale, alla tutela della struttura concorrenziale dei mercati.

Non va infine trascurato l’intervento della Commissione che, nel marzo 2021, ha pubblicato gli Orientamenti sul meccanismo di rinvio dell’art. 22 del regolamento (CE) n. 139/2004 [6], poi ritirati nel 2024, in cui il criterio tradizionale di selezione dei casi, basato sui fatturati, è stato integrato con quello più flessibile del rinvio, onde poter controllare anche le operazioni coinvolgenti imprese innovative o con vantaggi competitivi particolari (come l’accesso a input essenziali), il cui potenziale concorrenziale effettivo o futuro e l’impatto sulla concorrenza potrebbero sfuggire a causa del modesto o inesistente fatturato della target [7]. In linea con tale nuovo approccio, nell’aprile 2021 la Commissione ha valutato, per la prima volta, una concentrazione sotto soglia in seguito ad una richiesta di rinvio effettuata dall’Autorità antitrust francese, la quale non era competente a occuparsi dell’operazione in quanto la stessa non raggiungeva le soglie previste dal regime nazionale per il controllo preventivo, oltre a non soddisfare quelle del regime eurounitario. Si è trattato del noto caso Illumina-Grail [8] oggetto di un’interessante pronuncia della Corte di giustizia, [9] sulla quale ci si soffermerà in seguito, con cui è stato escluso il potere della Commissione di incoraggiare o accettare un rinvio ai sensi dell’articolo 22, regolamento (CE) n. 139/2004 di progetti di concentrazione privi di dimensione europea, quando tale richiesta provenga da un’autorità nazionale di concorrenza non competente ad esaminare l’operazione in forza della propria normativa nazionale, in particolare quando il progetto di concentrazione non raggiunge le soglie di competenza previste da tale normativa [10].

3. La prassi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato

Una volta individuata la ratio dell’istituto, occorre soffermarsi brevemente sulle caratteristiche dello stesso, prima di passare all’analisi della prassi dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

Ai sensi dell’art. 16, comma 1-bis, legge n. 287/1990, il potere dell’Autorità di chiedere la notifica delle operazioni sotto soglia è subordinato al rispetto di tre requisiti cumulativi di natura temporale, dimensionale e sostanziale.

Al riguardo, la norma prevede, innanzitutto, un limite temporale non potendo la concentrazione sotto soglia essere richiamata trascorsi sei mesi dal perfezionamento dell’operazione.

In secondo luogo, vengono indicate delle soglie di fatturato, la cui mancata soddisfazione rende l’operazione “irrichiamabile”. In particolare, deve essere superata una delle due soglie di fatturato di cui all’articolo 16, comma 1, legge n. 287 del 1990, ovvero il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate deve essere superiore a 5 miliardi di euro.

Questi due presupposti, di carattere oggettivo, consentono alle imprese di effettuare un primo screening, alla luce del quale possono stabilire con un elevato grado di certezza se l’operazione sia o meno suscettibile di essere richiamata. La mancata soddisfazione di uno dei due requisiti sopra indicati impedisce, infatti, all’Autorità di esercitare il suo potere. Per cui, solo là dove il limite temporale non sia stato superato e le soglie di fatturato siano state raggiunte l’impresa dovrà valutare la ricorrenza del terzo presupposto di tipo sostanziale, ossia stabilire se sussistono «concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative» [11].

Per quanto il criterio sostanziale comporti una valutazione sempre suscettibile di errore e, dunque, tale da introdurre un elemento di incertezza, indicazioni molto utili ai fini della sua effettuazione sono state fornite nella comunicazione dell’Autorità del 13 dicembre 2022, successivamente modificata, relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990. Sul punto al par. (ii) si legge che, per valutare la sussistenza di concreti rischi per la concorrenza, si terrà conto di «tutte le caratteristiche rilevanti delle imprese interessate e dei mercati in cui operano, prendendo in considerazione, laddove disponibili, elementi quali: 1. la struttura dei mercati; 2. le caratteristiche degli operatori coinvolti; 3. la natura dell’attività svolta dalle imprese interessate e la sua rilevanza per i consumatori e/o altre imprese; 4. la rilevanza dell’attività innovativa svolta; 5. il vincolo competitivo esercitato da una o più imprese al di là della quota di mercato» [12]. La Comunicazione dell’Autorità si sofferma anche sui criteri da usare per la valutazione dei casi un in cui il fatturato non sia indicativo del vincolo competitivo che un’impresa esercita o potrà esercitare in futuro nel mercato, tra i quali compaiono la natura di start-up o di nuovo operatore con un significativo potenziale competitivo o di importante innovatore, l’avere accesso a beni significativi dal punto di vista della concorrenza nonché il valore particolarmente elevato del corrispettivo ricevuto dal venditore rispetto all’attuale fatturato dell’impresa acquisita. Vengono infine elencati alcuni criteri per il caso in cui entrambe le imprese non generino fatturato in Italia.

Passando all’analisi della prassi, emerge che dal 2022 ai primi mesi del 2025 l’Agcm ha esercitato il potere di “call in” in dieci casi (se si include il caso Ligantia richiamato come sotto soglia ma poi valutato come sopra soglia).

La richiesta di notifica, come si evince dal grafico 1, è avvenuta:

• a seguito di comunicazioni volontarie in quattro casi;
• e d’ufficio nei restanti sei, per lo più a seguito di segnalazioni (da parte di un concorrente e, soprattutto, in forma anonima attraverso la piattaforma whistleblowing) o attraverso articoli di stampa o grazie al monitoraggio dell’Autorità.

Grafico 1 (Fonte elaborazione dati Agcm)

vedi grafico sul pdf

Con riferimento al sottoinsieme delle sole operazioni per le quali è stata chiesta la notifica, si nota che il 60% delle operazioni è stata portata a conoscenza dell’Autorità su propria iniziativa (d’ufficio) mentre solo il 40% a seguito di una comunicazione volontaria.

Delle dieci richieste di notifica:

• sei sono state approvate in Fase I, ossia entro trenta giorni dalla notifica, senza avviare l’istruttoria[13];
• per tre è stata avviata la Fase II, ossia la fase istruttoria, la cui durata è di novanta giorni, prorogabile una sola volta di ulteriori trenta giorni[14];
• per una la Commissione, con decisione del 31 ottobre 2021, ha accettato la richiesta di rinvio ai sensi dell’art. 22 del regolamento (CE) n. 139/2004 dell’Autorità[15].

Grafico 2 (Fonte elaborazione dati Agcm)

vedi grafico sul pdf

Delle sei notifiche chiuse in Fase I, due sono state richiamate in base a una comunicazione volontaria [16] e quattro su richiesta dell’Agcm [17].

Nei tre casi in cui è stata avviata la Fase II, l’operazione di concentrazione è stata richiamata d’ufficio dall’Autorità in due casi e previa comunicazione volontaria della parte in un caso [18].

Da questi primi dati, si possono evincere almeno due considerazioni interessanti.

Innanzitutto, che le richieste d’ufficio sono più numerose delle comunicazioni volontarie, anche se dopo l’introduzione della pre-notifica il divario dovrebbe ridursi. Grazie a tale strumento, le imprese, in presenza di casi dubbi, potranno infatti ottenere la certezza (il legittimo affidamento) che l’Autorità non richiamerà l’operazione comunicata, fatta ovviamente salva la possibilità di un richiamo qualora la concentrazione dovesse essere modificata nei suoi elementi essenziali, risultando diversa da quella valutata.

In secondo luogo, che le probabilità di andare in Fase II sono molto più alte quando la notifica dell’operazione avviene su iniziativa dell’Autorità rispetto alla situazione in cui sono, invece, le parti a effettuare la comunicazione volontaria.

Tale esito può essere interpretato in almeno due modi: per un verso, si può ragionevolmente ipotizzare che l’Autorità sia meglio attrezzata a valutare prima facie l’impatto della concentrazione e ritenere, di contro, che l’autovalutazione sia più complessa per le imprese; per un altro verso, si potrebbe immaginare che le imprese tendano a preferire la mancata comunicazione rispetto alla comunicazione sulla base di un’analisi costi/benefici tra le probabilità che l’operazione sia scoperta e, dunque, richiamata dall’Autorità e i vantaggi derivanti dalla sua conclusione; ciò anche alla luce del fatto che trascorsi sei mesi dal closing l’operazione sarebbe “salva”.

Quanto ai tempi necessari per chiudere la valutazione dell’operazione bisogna distinguere tre possibili scenari: 1) l’Agcm, a seguito di una comunicazione volontaria, decide di non procedere alla richiesta di notifica; 2) l’Agcm richiede la notifica e decide per il non avvio dell’istruttoria in Fase I; 3) l’Agcm, dopo aver richiesto la notifica, avvia la Fase II.

Il primo scenario è il più semplice dovendo l’Autorità decidere necessariamente se richiedere o meno la notifica entro sessanta giorni da quando viene a conoscenza dell’operazione di concentrazione; tant’è che nell’unico caso in cui tale decisione è stata adottata oltre tale termine (novanta giorni) ciò è stato dovuto alla necessità di integrare le informazioni gravemente incomplete fornite dall’impresa interessata (mancavano, ad es., le quote di mercato).

Quanto al secondo esito, la prassi evidenzia che per arrivare alla chiusura della Fase I possono trascorrere dai settanta ai centosessantanove giorni. Se a questi totali si sottraggono i trenta giorni dalla notifica entro i quali deve essere chiusa la Fase I, emerge come la fase necessaria a perfezionare la notifica abbia una durata che va dai quaranta ai centocinquantasette giorni, rappresentando in un caso il 57% e nell’altro addirittura il 92% circa della durata totale della valutazione (Grafico 3).

Grafico 3 ( Fonte elaborazione dati Agcm)

vedi grafico sul pdf

La valutazione dell’operazione di concentrazione sotto soglia richiede ovviamente tempi più lunghi quando si avvia la Fase II. In questa ipotesi i tempi vanno da centosessantuno a duecentoquarantuno fino a duecentottantasei giorni. Questi tempi devono però ancora una volta essere letti sottraendo dal totale i trenta giorni standard intercorrenti tra il completamento della notifica e l’avvio della Fase II e i novanta entro cui deve chiudersi la Fase II, per un totale di meno centoventi o meno centocinquanta giorni là dove, come è successo nella concentrazione Alpacem, la parte abbia chiesto una proroga. Per cui, il risultato che ci restituisce questa operazione è che la Fase preliminare alla notifica ha una durata che va da settantuno giorni nel caso Steris in cui la Fase II si è chiusa dopo sessanta giorni dall’avvio, perché l’operazione è stata ritirata dalle parti, a centoventicinque giorni nel caso TSG e a centotrentasei giorni nel caso Alpacem (Grafico 4).

Grafico 4 (Fonte elaborazione dati Agcm)

vedi grafico sul pdf

Ciò che si può dedurre da questi dati è che la Fase più critica, ossia quella che maggiormente incide sui tempi di durata della valutazione delle operazioni sotto soglia, è quella che va dalla comunicazione volontaria o dalla richiesta di notifica fino al completamento della notifica stessa. In questa Fase, infatti, le informazioni contenute nelle comunicazioni volontarie sono spesso gravemente carenti, dovendo essere a più riprese integrate, e le imprese lamentano difficoltà a reperire il set di dati e documenti necessario a rendere completa la notifica, chiedendo proroghe del termine.

Normalmente ci si attenderebbe che tale Fase sia più lunga quando il richiamo della concentrazione avviene su impulso dell’Autorità, potendosi immaginare che in questa ipotesi l’impresa, essendo colta di “sorpresa”, abbia bisogno di tempi maggiori per raccogliere informazioni di una certa complessità; la realtà dei fatti smentisce tuttavia questa asserzione come si evince dalla durata della concentrazione Alpacem.

Per ovviare a questa criticità la pre-notifica dovrebbe aiutare le imprese a effettuare una notifica completa onde evitare successive interruzioni dei termini. Sicché l’auspicio è che le imprese facciano un uso più ampio di questo strumento così da effettuare comunicazioni volontarie più complete e appropriate. In questo senso, anche quanto indicato nella Comunicazione dell’Autorità fornisce utili indicazioni sul set minimo di informazioni da comunicare. Sul punto è previsto che il documento da presentare all’Autorità debba contenere «almeno le seguenti informazioni: – indicazione dei soggetti che procedono all’operazione; – breve descrizione delle modalità di realizzazione dell’operazione, ivi compresa l’indicazione della data in cui è avvenuto (o avverrà) il passaggio del controllo; – indicazione del superamento di una delle due soglie di fatturato di cui all’articolo 16, comma 1, della legge e/o del superamento della soglia di 5 miliardi di euro in termini di fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate; – breve descrizione dei mercati interessati dall’operazione; – posizione delle parti nei mercati individuati; – ragioni per le quali l’operazione potrebbe avere un effetto sulla concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante (a tal fine, rilevano (i) il superamento delle quote di mercato o degli indici di concentrazione indicati supra al par. (ii)(a), (ii) la sussistenza di uno o più elementi indicati supra al par. (ii)(b) e (iii) il soddisfacimento di uno o più criteri indicati supra al par. (ii)(c)); – se l’operazione sia stata o debba essere comunicata alle autorità competenti di altri Paesi» [19].

Dal punto di vista procedurale, è altresì stabilito che la pre-notifca debba essere effettuata prima del perfezionamento dell’operazione, o al più tardi entro il secondo mese dal perfezionamento della stessa. Ciò al fine di evitare che la concentrazione sotto-soglia venga comunicata in un momento in cui risulterebbe troppo ridotto il termine a disposizione dell’Autorità per valutare l’operazione. Inoltre, l’Autorità dovrà deliberare entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione volontaria completa se essa intende o non intende richiedere la notifica dell’operazione ai sensi dell’articolo 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990. Qualora la comunicazione volontaria non contenga informazioni complete, il termine di sessanta giorni viene interrotto.

Quanto ai mercati, la prima prassi applicativa dell’art. 16, comma 1-bis, ha reso evidente che, diversamente da quanto probabilmente ci si attendeva, il potere è stato esercitato prevalentemente in settori in cui non si registravano danni all’innovazione.

Se, infatti, si analizzano i mercati interessati dalle dieci operazioni per le quali c’è stata la richiesta di notifica si evince che si è trattato dei seguenti settori:

1. Vendita di spazi pubblicitari;
2. Servizi terminalistici e logistici portuali;
3. Servizi di sterilizzazione di dispositivi medici;
4. Produzione e commercializzazione di rifiuti legnosi e produzione di pannelli in truciolato di legno (in tre operazioni);
5. Gestione infrastrutture aeroportuali, servizi di handling e commerciali;
6. Produzione e commercializzazione di cemento, calcestruzzo e clinker;
7. Produzione di chip tra cui i GPU per i data center;
8. Produzione e commercializzazione di sensori inerziali (IMU e INS) di fascia alta (comprensivo, quindi, delle tecnologie FOG, HRG e RLG).

Ciò vuol dire che:

a) in otto casi i settori interessati non hanno riguardato attività innovative, sebbene due di essi abbiano avuto a oggetto infrastrutture strategiche, come i porti e gli aeroporti;

b) in due casi soltanto sono stati interessati una start-up innovativa o un settore ad alto tasso di innovazione.

Dunque, nell’80% dei casi la notifica è avvenuta in ragione della sussistenza di concreti rischi per la concorrenza e solo nel 20% tenendo anche conto dei rischi per l’innovazione.

Questo dato non deve stupire perché se, da un lato, è vero che soprattutto a livello di dibattito ci si sarebbe attesi un maggiore utilizzo dello strumento in presenza di effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione dell’innovazione, da un altro lato, è ancor più vero che tanto la formulazione dell’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990, secondo cui la concentrazione sotto-soglia può essere richiesta «qualora sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative», quanto la Comunicazione dell’Agcm prevedono questo criterio come ulteriore rispetto a quello tradizionale [20].

Per cui, i dati evincibili dalla prassi consentono di ridimensionare le aspettative circa un uso del potere di richiedere la notifica delle operazioni sotto soglia dedicato prevalentemente alle ipotesi di acquisizione di piccole imprese innovative, risultando perfettamente in linea con il dettato normativo.

I pochi casi fino ad oggi analizzati mettono, infine, in luce che i criteri seguiti nella richiesta di notifica sono stati quelli tradizionalmente usati nella valutazione delle concentrazioni. Nelle richieste di notifica sono stati, di regola, considerati:

a) le quote di mercato post-merger comprese tra il 26% (IGPDecaux), il 35-40% (Sage e Alpacem nel mercato del cemento) e il 50-55% (Steris e TSG ) fino al 60-65% e 95-100% (Alpacem nel mercato del calcestruzzo);

b) i possibili effetti verticali di input foreclosure, considerata la posizione dell’entità post merger nel mercato a monte e in quello a valle;

c) i possibili effetti unilaterali (Alpacem e TSG);

d) la natura della società target in grado di esercitare un vincolo competitivo per l’acquirente. Nella concentrazione Ignazio Messina & Co/Terminal San Giorgio, TSG era il più importante terminalista conto terzi del porto di Genova, uno dei pochi dotato di una significativa capacità inutilizzata, che avrebbe potuto rappresentare un vincolo competitivo ai prezzi dei servizi di terminal per merci rotabili nel mercato rilevante. Analogamente, nella concentrazione Alpacem l’impianto di Fanna in ragione della prossimità con gli impianti dell’acquirente Alpacem rappresentava un vincolo competitivo importante;

e) la struttura del mercato. Nella concentrazione Alpacem, l’Herfindahl Hirschman Index – HHI era sempre superiore a 2000 e il delta era sempre superiore a 400; in quella riguardante Steris il mercato era piuttosto concentrato già in fase pre-merger, come attestano sia gli indici di concentrazione CR2 e CR3, rispettivamente pari al 60-65% e al 70-75%, sia l’indice HHI, pari a 2.411 punti. Come effetto dell’operazione comunicata, gli indici CR2 e CR3 sarebbero passati rispettivamente al 70-75% e all’80-85% e l’indice HHI si sarebbe attestato a circa 3.201 punti, con un delta HHI pari a 790.

Tutti questi criteri sono quelli tradizionalmente usati nella valutazione delle concentrazioni e indicati negli «Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese» [21] nonché negli «Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni non orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese» [22].

4. L’ipotizzato deficit di certezza giuridica

Secondo alcuni, l’ampia applicazione del potere di “call in” delle concentrazioni sotto-soglia, andando ben oltre i servizi digitali e i mercati innovativi, per i quali era stato auspicato e pensato a livello di dibattito, genererebbe una diffusa incertezza nelle transazioni tra imprese [23].

Tale incertezza sarebbe, peraltro, accresciuta dal fatto che la richiesta di notifica può intervenire dopo il completamento dell’operazione, esponendo le imprese al rischio dell’imposizione di misure deconcentrative [24].

In secondo luogo, la durata eccessiva della valutazione nonché le difficoltà nell’individuare quando un‘operazione appare suscettibile di produrre concreti rischi per la concorrenza avrebbero un alto impatto sui costi che le imprese devono sostenere, «addossando a queste ultime (e ai loro consulenti legali interni ed esterni) l’onere di condurre un’attenta analisi delle probabilità che il rischio di rinvio o di una richiesta di notifica si possa concretizzare. A sua volta, tale analisi implicherà la necessità di effettuare scelte strategiche complesse e delicate» [25].

Infine, proprio in considerazione di tali oneri, il potere di richiamo delle concentrazioni sotto-soglia potrebbe presentare profili di violazione dell’art. 41 cost. sulla libertà di iniziativa economica privata, alterando quell’equilibrio tra le esigenze di tutela della concorrenza, da un lato, e le esigenze delle imprese e dei traffici commerciali di certezza e prevedibilità, dall’altro, che la disciplina eurounitaria e nazionale sul controllo preventivo delle concentrazioni hanno sempre garantito. Tant’è che, secondo alcuni, considerato il danno concreto e diretto che subirebbero le imprese in seguito all’esercizio del potere di “call in”, l’atto con cui viene richiesta la notifica sarebbe immediatamente impugnabile [26].

Si tratta di critiche che riprendono, trasponendole però erroneamente nel contesto nazionale, alcune delle considerazioni svolte dalla Corte di giustizia nella nota sentenza Illumina-Grail/Commissione, in cui si legge che il sistema basato sulle soglie di fatturato per definire se un’operazione debba o meno essere notificata assolve alla funzione di «importanza cardinale» di consentire alle imprese di stabilire, in modo agevole, il regime cui sarà assoggettato il loro progetto di concentrazione e l’autorità deputata a valutarlo nonché i tempi necessari a ottenere tale valutazione, venendo garantita in tal modo la prevedibilità e certezza del diritto [27].

A tali critiche si può replicare osservando, innanzitutto, che l’esistenza nel nostro ordinamento di una disciplina sulle operazioni di concentrazione sotto-soglia riduce notevolmente quell’incertezza giuridica che è stata rilevata dalla Corte di giustizia nella decisione Illumina-Grail, in cui l’Autorità per la concorrenza francese, diversamente dal quella italiana, non aveva il potere di valutare l’operazione oggetto di rinvio alla Commissione. Infatti, mentre nel caso vagliato dalla Corte di giustizia “qualsiasi” operazione sarebbe stata astrattamente sottoponibile ad un controllo antitrust, con un impatto notevole sulle prerogative di crescita esterna delle imprese e sulla certezza del diritto, nel sistema nazionale l’assoggettabilità al controllo antitrust delle sole concentrazioni, che soddisfino i tre requisiti fissati dall’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990, riduce notevolmente l’incertezza lamentata dalla Corte di giustizia nella pronuncia citata; ciò a maggior ragione se si tiene conto del fatto che due dei tre presupposti, cui è subordinato l’esercizio del potere di richiamo di una concentrazione sotto-soglia, avendo carattere oggettivo, sono valutabili con un elevatissimo grado di affidabilità.

Peraltro, la valutazione del terzo requisito, riguardante i concreti rischi per la concorrenza, che effettivamente potrebbe presentare possibili margini di errore, è comunque sorretta e accompagnata dalla puntuale indicazione nella Comunicazione dell’Autorità dei criteri da usare per stabilirne o meno la ricorrenza.

Inoltre, sempre relativamente alla valutazione dei rischi per la concorrenza, l’analisi della prassi fotografa una situazione da cui si evince che i criteri applicati in concreto dall’Autorità non solo sono quelli contenuti nella Comunicazione, ma sono anche ampiamente conosciuti e usati dalle imprese, essendo quelli tipicamente applicati da moltissimi anni nella valutazione delle concentrazioni orizzontali e non.

Del resto, non si vede perché i criteri di valutazione dei rischi per la concorrenza discendenti delle concentrazioni sotto-soglia dovrebbero essere considerati meno prevedibili dei criteri applicativi degli artt. 101 e 102 TFUE – che pure si basano sul rilievo riconosciuto nei singoli casi ad un insieme di elementi non determinabile ex ante – rendendo illusorio l’esercizio del potere di “call in” [28].

Né a sostegno della tesi dell’incertezza che caratterizzerebbe l’esercizio del potere di “call in” può essere usato l’argomento secondo cui la soglia consistente nell’aver realizzato un fatturato complessivo, a livello mondiale, superiore a 5 miliardi di euro, prescindendo completamente dalla realizzazione di parte di quel fatturato in Italia, amplierebbe in modo significativo l’area di intervento dell’Autorità rendendo scrutinabili e, dunque, eventualmente vietabili tutte le killer acquisition realizzate nel globo [29]. Questa tesi, infatti, non considera che per richiamare una concentrazione sotto-soglia non è sufficiente il mero raggiungimento della soglia di fatturato, dovendo essere soddisfatto anche il requisito sostanziale della sussistenza di concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte sostanziale. Criterio quest’ultimo che impone all’Autorità un notevole sforzo valutativo per dimostrare che la concentrazione incide sulla concorrenza nel mercato nazionale, radicando in tal modo l’esercizio del potere al contesto nazionale e impedendo di conseguenza che possa essere richiamata qualsiasi operazione di concentrazione in modo arbitrario [30].

In secondo luogo, non va trascurato che l’ambito di applicazione del potere dell’Autorità di chiedere la notifica delle operazioni di concentrazione sotto soglia risulta puntualmente definito dall’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990 che rispecchia la scelta legittima del legislatore italiano di estendere tale strumento di controllo oltre i confini dei servizi digitali e dei mercati innovativi. Sicché la prassi dell’Autorità che, come si è potuto constatare, è intervenuta a valutare concentrazioni sotto-soglia per lo più in mercati tradizionali appare perfettamente in linea con il dettato normativo e tale da non introdurre alcun elemento di incertezza giuridica; anzi conferma che, soprattutto nel contesto produttivo nazionale, il ricorso a tale strumento risulta particolarmente utile in mercati non innovativi. La definizione dell’ambito oggettivo di applicazione del potere di “call in”, al di là delle aspettative generate dal dibattito antecedente all’introduzione dello stesso, risulta dunque certa e la critica ad essa relativa solleva un falso problema o comunque un problema che va ridimensionato.

In terzo luogo, la disciplina nazionale di cui all’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287 del 1990, appare perfettamente in linea con l’ordinamento eurounitario in quanto nella sentenza Illumina–Grail si legge «… gli Stati membri…hanno la facoltà di rivedere al ribasso le proprie soglie di competenza basate sul fatturato previste dalla legislazione nazionale» (par. 217) lasciandosi intendere non solo che ogni Stato membro può decidere liberamente l’estensione del proprio potere di controllo delle operazioni di concentrazione, ma anche che l’esistenza di una disciplina nazionale sulle concentrazioni sotto-soglia costituisce il presupposto necessario per rendere legittimo il rinvio ex articolo 22 regolamento (CE) n. 139/2004 alla Commissione di una concentrazione priva di dimensione europea. In questa ipotesi, infatti, la competenza dell’Autorità nazionale a valutare la concentrazione sotto-soglia radicherebbe quella della Commissione ad accettare la richiesta di rinvio, senza che sia illegittimamente ampliata la sfera di competenza di quest’ultima in violazione del principio di cui all’articolo 13(2), TUE, che riconosce unicamente al legislatore dell’Unione il potere di rivedere le soglie in presenza delle quali trova applicazione il regolamento (CE) n. 139/2004.

Sul punto, sarà comunque interessante leggere le conclusioni della Corte di giustizia in merito all’impugnativa da parte di Nvidia della decisione [31] con cui la Commissione ha autorizzato in fase I l’operazione di concentrazione rinviata dall’Agcm, con riferimento alla compatibilità dell’accettazione del referral con quanto statuito in Illumina-Grail.

Il rinvio della concentrazione Nvidia-Run:ai alla Commissione ha, infatti, avuto una genesi molto diversa rispetto a quella riguardante il caso Illumina-Grail, essendosi trattato di un rinvio, ai sensi dell’art. 22, regolamento (CE) n. 139/2004, effettuato dall’Autorità italiana di concorrenza dopo che la stessa aveva richiesto la notifica della concentrazione sotto-soglia in applicazione dell’art. 16, comma 1 bis, della legge n. 287/1990. Per cui, il caso di specie si distingue dal precedente, per almeno due profili: il primo riguarda l’esistenza a livello normativo del potere dell’Agcm di valutare l’operazione oggetto del rinvio, assente nel caso Illumina-Grail; il secondo concerne il fatto che tale potere non è rimasto confinato al livello di previsione legislativa, ma è stato concretamente esercitato dall’Agcm, prima attraendo l’operazione nella propria sfera di competenza, tramite la richiesta di notifica, e poi trasferendone la valutazione alla Commissione mediante la richiesta di referral.

Tali differenze, se adeguatamente valorizzate, dovrebbero condurre a un esito diverso da quello delineato nella sentenza Illumina-Grail, portando a ritenere compatibile con l’art. 22 del regolamento (CE) n. 139/2004 il meccanismo basato sull’esercizio preliminare da parte dell’autorità antitrust nazionale di un potere di “call in” adeguatamente prevedibile [32].

Al riguardo, in modo più radicale, è stato in ogni caso osservato che l’esistenza di una legislazione nazionale basata su soglie di fatturato non sembrerebbe necessaria ai sensi dell’art. 22 del regolamento (CE) n. 139/2004, in quanto «The gap in the reasoning of the Court is that, despite the Court’s strong emphasis on the ‘cardinal importance’ of turnover-based thresholds and the prerogative of the legislature to amend them, it is precisely the legislature that expressly provided for multiple referral mechanisms deviating from these turnover-based notification thresholds. According to the plain meaning of Article 22, there is no requirement that the concentration meets any national notification threshold, let alone a turnover-based one» [33].

A quanto fin qui osservato, si deve, infine, aggiungere– come è stato già evidenziato – che la possibilità di effettuare una pre-notifica contribuisce a ridurre ulteriormente l’incertezza delle imprese e a rendere più snella la fase preliminare di acquisizione dei dati e dei documenti necessari a completare la comunicazione, incidendo positivamente anche sui tempi di valutazione.

Quindi, tutte le critiche che, con argomentazioni diverse, lamentano un problema di certezza del diritto discendente dalla previsione di un potere di “call in” delle concentrazioni sotto soglia, appaiono in gran parte destituite di fondamento.

5. Il potere di “call in” e l’articolo 41 cost.

Non convincente appare anche la tesi secondo cui il potere di richiamo delle concentrazioni sotto-soglia altererebbe l’equilibrio che la disciplina nazionale ed eurounitaria sulle concentrazioni mirano a garantire tra l’esigenza di consentire alle imprese di operare in un contesto di certezza e quella di tutelare la concorrenza, in violazione della libertà di iniziativa economica privata sancita dall’art. 41 cost [34].

Al riguardo, è noto che la libertà di iniziativa economica privata può incontrare dei limiti al suo esercizio ad esito di un’attività di bilanciamento tra «le esigenze generali del mercato in cui si realizza la libertà di impresa (…) e le legittime aspettative degli operatori, in particolare quando essi abbiano dato avvio, sulla base di investimenti e di programmi, a un’attività imprenditoriale in corso di svolgimento» [35]. Tale bilanciamento impone di verificare che l’apposizione di limiti volti a garantire l’utilità sociale non si traduca nell’imposizione di misure arbitrarie, incongrue e irragionevoli. In altri termini, la libertà di iniziativa economica privata opera come limite “interno” alle misure finalizzate ad assicurare la concorrenza, ossia come limite a quelle stesse misure grazie alle quali la libertà di iniziativa economica viene garantita.

Ebbene, alla luce di questi criteri, il potere di “call in” non appare introdurre una misura arbitraria, incongrua e irragionevole.

Tale misura, infatti, non è incongrua rispetto all’obiettivo di tutela della concorrenza in quanto volta a garantire il mantenimento della struttura concorrenziale dei mercati sottoponendo al vaglio antitrust solo le operazioni suscettibili di avere un impatto di rilievo sulla concorrenza. In tal senso, non solo la formulazione dell’art. 16, comma 1 bis, ma la stessa prassi provano tale assunto. Grazie al potere di “call in”, l’Autorità è infatti potuta intervenire nei confronti di concentrazioni che avrebbero, tra l’altro, portato con sé gravi effetti unilaterali e verticali ed eliminato importanti vincoli competitivi, danneggiando in misura grave e irrimediabile la struttura concorrenziale del mercato. Pertanto, il potere in questione rappresenta senza dubbio uno strumento di tutela della concorrenza; tant’è che, in sua assenza, il risultato ottenuto sarebbe stato quello di proteggere gli interessi particolari dei singoli operatori in spregio alla tutela di quel funzionamento concorrenziale del mercato, grazie al quale la stessa libertà di iniziativa economica privata viene garantita.

La misura non è, poi, né arbitraria né irragionevole poiché sufficientemente prevedibile, essendo l’esercizio del potere di richiesta della notifica esercitabile solo al ricorrere dei tre presupposti precedentemente analizzati, ossia quando non sono trascorsi più di sei mesi dal closing dell’operazione, quando ricorrono determinate soglie di fatturato e in presenza di concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, da valutare sulla base di criteri, oggettivi, trasparenti e noti in anticipo. Peraltro, una vera e propria limitazione all’esercizio della libertà di iniziativa economica privata non deriva dalla richiesta di notifica ma dall’eventuale divieto o autorizzazione con condizioni dell’operazione richiamata, che l’Autorità potrà disporre al termine di un’istruttoria caratterizzata da un ampio contraddittorio con la parte e da un’approfondita analisi dell’impatto della concentrazione sul mercato.

In questo contesto, dunque, la misura non può essere considerata eccessivamente gravosa in quanto avrebbe oltrepassato i limiti segnati dalla ragionevolezza, imponendo un obbligo generalizzato in capo alle imprese; al contrario, essa è calibrata sulle situazioni concrete, limitata nel tempo, esclusa in presenza di situazioni meritevoli di tutela perché non suscettibili di alterare in misura significativa la concorrenza. Pertanto, l’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990, garantisce un adeguato bilanciamento dei due diversi aspetti della libertà di impresa, costituiti dall’esigenza dei singoli operatori di poter esercitare liberamente la propria attività economica in un contesto di certezza, da un lato, e dalla necessità di garantire il pieno dispiegarsi delle regole concorrenziali e dei meccanismi competitivi, dall’altro.

La soluzione individuata dal legislatore italiano appare altresì proporzionata e necessaria, là dove la diversa strada perseguibile per raggiungere il medesimo obbiettivo, consistente nell’abbassamento delle soglie previste per la comunicazione preventiva delle operazioni di concentrazione, pur garantendo una maggiore certezza, avrebbe di contro gravato molte più imprese costringendole a effettuare la comunicazione indipendentemente dall’impatto dell’operazione sul mercato.

In presenza di effetti strutturali, in molti casi difficili da rimuovere definitivamente, non sembra neanche auspicabile la sostituzione del controllo sulle concentrazioni con l’intervento ex post basato sull’applicazione dell’art. 102 TFUE e/o 3 della l. n. 287/1990 che vieta l’abuso di posizione dominante, alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia Towercast [36]. In proposito, va ricordato che molto spesso le concentrazioni sotto soglia possono essere realizzate da imprese la cui posizione dominate nel mercato interessato appare difficile da definire, potendo in ragione di ciò sfuggire all’applicazione delle norme sul­l’abuso. Inoltre, questo tipo di intervento richiede tempi molto lunghi per potere arrivare a un accertamento, diversamente dal controllo delle concentrazioni che è molto più rapido e tempestivo [37]. Senza trascurare, infine, che l’applicazione dell’art. 102 TFUE non appare caratterizzarsi per una maggiore prevedibilità «dipend[endo] da una molteplicità di circostanze, tutte connesse al caso concreto, di cui non si conosce “a priori” il peso» [38].

6. L’impugnabilità dell’atto di richiesta di notifica

Quanto all’impugnabilità dell’atto con cui l’Autorità chiede ai sensi dell’art. 16, comma 1 bis, l. n. 287/1990, la notifica dell’operazione di concentrazione, la tesi a favore di tale soluzione presenta diverse zone d’ombra.

In via preliminare, occorre ricordare che nel nostro ordinamento vige il principio, di carattere generale, secondo cui nel processo amministrativo un atto endoprocedimentale non è impugnabile in via autonoma in quanto la lesione della sfera giuridica del destinatario è, di regola, imputabile all’atto che conclude il procedimento; questa regola generale subisce eccezioni in casi particolari, in relazione ad atti di natura vincolata idonei a determinare in via inderogabile il contenuto dell’atto conclusivo del procedimento ovvero ad atti interlocutori, che comportino un arresto procedimentale; la possibilità di un’impugnazione anticipata di un atto ha, dunque, carattere eccezionale e va riconosciuta esclusivamente ad atti di natura vincolata idonei a conformare in maniera netta la determinazione conclusiva del procedimento [39].

Anche con specifico riferimento al diritto antitrust, l’autonoma impugnabilità degli atti endoprocedimentali, quali l’atto di avvio [40] e la decisione di rigetto degli impegni, è stata esclusa in considerazione dell’assenza di un pregiudizio di carattere definitivo in capo al destinatario, risultando l’atto non suscettibile di determinare un arresto procedimentale in senso proprio, ovvero di incidere con carattere di irretrattabilità sugli esiti dell’istruttoria antitrust nel suo complesso [41].

Analogamente nell’ordinamento eurounitario sono considerati impugnabili gli atti i cui effetti vincolanti siano idonei ad incidere sugli interessi del ricorrente, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica [42].

Pertanto, costituiscono atti impugnabili, in linea di principio, i provvedimenti che stabiliscono in modo definitivo la posizione di un’istituzione al termine di una procedura amministrativa e che sono intesi alla produzione di effetti giuridici obbligatori tali da incidere sugli interessi della parte ricorrente, con esclusione dei provvedimenti provvisori destinati a preparare la decisione definitiva, privi di tali effetti [43].

Il Tribunale, nella sentenza sul caso Illumina-Grail [44], ha ritenuto impugnabile la decisione con cui la Commissione ha accettato le richieste di rinvio ai sensi dell’art. 22 del regolamento (CE) n. 139/2004 osservando, da un lato, che tali decisioni assoggettano la concentrazione, priva di dimensione comunitaria, alla disciplina del regolamento (CE) n. 139/2004, che non sarebbe altrimenti applicabile automaticamente, dall’altro, che esse comportano l’applicazione dell’obbligo di sospensione, previsto all’articolo 7 del Regolamento medesimo, impedendo la realizzazione della concentrazione fintantoché non sia dichiarata compatibile con il mercato interno.

In secondo luogo, nella sentenza citata è stato rilevato che le decisioni impugnate pongono fine al procedimento avviato ai sensi dell’art. 22, che costituisce un procedimento distinto rispetto a quello di valutazione dell’operazione di concentrazione.

In terzo luogo, le decisioni in questione sono state ritenute diverse dalla decisione di avviare il procedimento d’indagine formale, ai sensi dell’articolo 6, par. 1, lett. c), del regolamento (CE) n. 139/2004 poiché «non si inseriscono nel contesto dell’esame della compatibilità della concentrazione in questione con il mercato interno, bensì sono intese a statuire definitivamente sul rinvio di tale concentrazione ponendo fine al procedimento speciale previsto all’articolo 22 del regolamento medesimo (v. punti 71 e 72 supra). (….) Dette decisioni non costituiscono dunque provvedimenti intermedi preparatori della decisione di merito, bensì stabiliscono la posizione definitiva della Commissione in ordine alla richiesta di rinvio».

Infine, secondo il Tribunale, il controllo giurisdizionale su tali decisioni non comporta la valutazione da parte del giudice dell’Unione di «prese di posizione provvisorie della Commissione», né di «questioni sulle quali essa non ha ancora avuto modo di pronunciarsi, cosicché esso non potrebbe avere come conseguenza l’anticipazione dell’esame del merito e una confusione tra le varie fasi dei procedimenti amministrativo e giudiziario» [45].

In questo contesto, la richiesta di notifica ex art. 16, comma 1-bis, l. n. 287 del 1990 potrebbe presentare natura di atto endoprocedimentale che non arreca alcuna lesione concreta e attuale agli interessi del privato, il quale, non potendo conseguire alcuna utilità concreta dal giudizio, sembra risultare privo di legittimazione processuale. Infatti, l’atto con cui viene richiesta la notifica non è idoneo a produrre alcun effetto rilevante sulla situazione giuridica soggettiva dell’impresa, essendo ancora del tutto incerto l’esito della valutazione che l’Autorità farà in merito alla compatibilità dell’operazione con la concorrenza e che sarà contenuta nella decisione di non avvio dell’istruttoria o nel provvedimento finale con cui, a conclusione dell’istruttoria avviata, la concentrazione potrà essere autorizzata, autorizzata con condizioni o vietata.

Inoltre, diversamente dal caso delle decisioni di accettazione del rinvio ex art. 22, regolamento (CE) n. 139/2004, l’atto di esercizio del potere di “call in” non assoggetta l’operazione all’applicazione della misura della sospensione, impedendone la realizzazione. Per cui, non sembra che il solo fatto di ricondurre la concentrazione nell’ambito del potere di controllo dell’Autorità, per quanto suscettibile di far sorgere un obbligo in capo all’impresa, possa essere considerato, in assenza di altre conseguenze, idoneo a incidere in “misura rilevante” e con “carattere di irretrattabilità” sulla sfera giuridica soggettiva dell’impresa, comportando la lesione concreta, irrimediabile e definitiva di un interesse meritevole di tutela, come richiesto dalla giurisprudenza.

Peraltro, se è vero che la richiesta di notifica determina l’assoggettabilità della concentrazione ad un potere di controllo che in sua assenza l’Autorità non potrebbe esercitare è, tuttavia, indubbio che tale potere per le ragioni in precedenza evidenziate è sufficientemente predeterminato nei suoi presupposti e prevedibile.

Infine, poiché la richiesta di notifica presuppone la valutazione della sussistenza di rischi concreti per la concorrenza, la sua sottoposizione al controllo giurisdizionale comporterebbe inevitabilmente un’anticipazione da parte del giudice di una valutazione provvisoria dell’Autorità, avendo come conseguenza un’illegittima sostituzione della valutazione del giudice a quella dell’Autorità con anticipazione dell’esame del merito, diversamente da quanto rilevato dal Tribunale con riferimento all’autonoma impugnabilità delle decisioni di rinvio.

7. Conclusioni

In conclusione, il potere di richiesta della notifica delle concentrazioni sotto-soglia, così come definito dall’art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990, appare costituire uno strumento rispettoso della libertà di iniziativa economica privata in quanto permette all’Autorità di intervenire solo nei confronti di quelle operazioni che ledono il corretto funzionamento dei meccanismi concorrenziali del mercato, garantendo in tal modo il pieno dispiegarsi di quella stessa libertà d’impresa che è oggetto della tutela fornita dall’art. 41 cost.

L’esercizio del potere di “call in” appare inoltre adeguatamente certo e prevedibile essendo subordinato a criteri oggettivi e facilmente conoscibili e valutabili dalle imprese. La stessa incertezza insita nella valutazione dei concreti rischi della concorrenza, che giustificano la richiesta di notifica dell’operazione sotto-soglia, appare infatti limitata e non diversa né più ampia rispetto a quella che tipicamente caratterizza l’applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE alle intese restrittive della concorrenza e agli abusi di posizione dominante. Pertanto, l’insieme dei criteri che delimitano l’uso del potere di “call in” consente di ridimensionare notevolmente la portata delle critiche mosse a tale strumento in termini di alterazione dell’equilibrio tra certezza e tutela della concorrenza.

Anche l’applicazione pratica di tale strumento ha messo in luce come esso sia stato usato in situazioni in cui, le quote di mercato post merger, il grado di concentrazione dei mercati, la natura della società target rendevano evidente la sussistenza di rischi per la concorrenza, dimostrando un uso oculato e rigoroso del potere da parte dell’Autorità.

Ancora, la discrezionalità di cui gode l’Autorità nell’esercizio del potere in questione non può essere considerata talmente ampia da trascendere nell’arbitrio, in quanto si tratta di una discrezionalità tecnica normativamente delimitata.

Infine, la stessa scelta di ampliare l’ambito di applicazione oggettivo del potere di “call in”, oltre i servizi digitali e il mercato farmaceutico, appare logica, razionale e necessaria a garantire adeguatamente la tutela della concorrenza intercettando numerose situazioni in cui acquisizioni non ricadenti nell’ambito di applicazione della disciplina di controllo delle concentrazioni, potrebbero (e si sono dimostrate idonee a) ridurre in modo significativo la concorrenza. In tal senso si pensi, tra l’altro, al caso di una serie di acquisizioni effettuate in mercati locali da un’impresa di grandi dimensioni che acquisisce operatori di piccole dimensioni, che, pur potendo condurre ad una progressiva e consistente riduzione della concorrenza, potrebbero sfuggire al controllo antitrust basato sulle soglie “tradizionali” di fatturato [46].

La previsione di un potere di richiamo adeguatamente prevedibile fa, poi, sì che l’Autorità possa chiedere il rinvio alla Commissione di una concentrazione sotto-soglia da essa preventivamente richiamata nel pieno rispetto dell’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza Illumina-Grail in merito alla portata dell’art. 22, regolamento (CE) n. 139/2004 [47].

Si tratta dunque di un potere che presenta più luci che ombre e rispetto al quale molte delle questioni sollevate sembrano introdurre falsi problemi.

NOTE

[1] Di seguito indicata anche come “Autorità”, “Autorità antitrust” o” Agcm”.

[2] M. Mariniello, Reinforcing EU merger control against the risks of acquisitions by big tech, in Policy Brief, 2025, n. 11; A. Pezzoli-L. Di Gaetano, Digitale, concorrenza dinamica e controllo delle concentrazioni, in Menabò, 2023, n. 199; C. Fumagalli-M. Motta-E. Tarantino, Shelving or developing? The acquisition of potential competitors under financial constraints, Discussion Paper, in Centre for Economic Policy Research CEPR, February 2022; K. Bryan – E. Hovenkamp, Startup Acquisitions, Error Costs, and Antitrust Policy, in U. Chi. L. Rev., vol. 87, chicagounbound.uchicago.edu; I. Letina-A. Schmutzler-R. Seibe, Killer acquisitions and beyond: policy effects on innovation strategies, in Int. Econ. Rev., 2024, vol. 65, pp. 591-622; L. Cabral, Merger policy in digital industries, in Information Economics and Policy, 2021, vol. 54; V. Denicolò-M. Polo, Acquisitions, innovation and the entrenchment of monopoly, Discussion Paper, in Centre for Economic Policy Research CEPR, 2021, ssrn.com or DOI: 10.2139/ssrn.3988255; S. Valentino, Le concentrazioni sotto-soglia, in G. Morbidelli-F. Cintoli (a cura di), Funzione e oggetto dell’antitrust: nuove e vecchie questioni, Il Mulino, Bologna, 2025, pp. 83 ss.

[3] G. Parker-G. Petropoulos-M. Van Alstyne, Platform mergers and antitrust, in Industrial and Corporate Change, October 2021, vol. 30, Issue 5, pp. 1307-1336.

[4] J. Kwoka-T. Valletti, Unscrambling the eggs: breaking up consummated mergers & dominant firms, in Industrial and Corporate Change, October 2021, vol. 30, Issue 5, pp. 1286-1306.

[5] AS1730 – Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2021, in Bollettino n. 13, 2021, www.agm.it.

[6] Orientamenti della Commissione sull’applicazione del meccanismo di rinvio di cui all’articolo 22 del regolamento sulle concentrazioni per determinate categorie di casi, 2021/C 113/01 ritirati dalla Commissione con la Comunicazione del 2 dicembre 2024 C/2024/7190, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia, 3 settembre 2024, cause riunite 611/22 e 625/22, Illumina/Grail vs Commissione.

[7] Un invito alla cautela nei confronti della crescente complessità del controllo delle concentrazioni derivante dagli orientamenti sul meccanismo di rinvio ai sensi dell’art. 22, re g. 139/04 è contenuto nel Rapporto Draghi, ‘The future of European competitiveness’ (The Draghi Report), pp. 298, Chapter 4, Revamping competition, in commission.europa.eu. In tal senso si v. anche F. Ghezzi, M.T. Maggiolino, La nuova disciplina di controllo delle concentrazioni in Italia: alla ricerca di una convergenza con il diritto europeo, in Riv. Soc.,1, 2023, in cui si evidenzia che «a seguito delle molte innovazioni introdotte e dei nuovi orientamenti, vi sia il rischio di passare da un sistema chiaro, lineare e di facile applicazione ad un sistema caratterizzato da eccessiva incertezza e, visto il numero elevato di criteri e fattori di cui tenere conto, da altrettanto elevata discrezionalità».

[8] Illumina, società con sede negli Stati Uniti, che offre soluzioni in materia di analisi genetica egenomica mediante sequenziamento e chip, ha concluso un accordo e un piano di fusione per l’acquisizione del controllo esclusivo della Grail (ex Grail Inc.), società con sede negli Stati Uniti, che sviluppa analisi del sangue di diagnosi precoce dei tumori, della quale la Illumina deteneva già il 14,5% del capitale. Dopo aver ricevuto, il 7 dicembre 2020, una denuncia riguardante tale operazione, la Commissione, in applicazione dell’articolo 22, paragrafo 5, reg. 139/2004, ha inviato agli Stati membri e agli altri Stati parti dell’accordo SEE una lettera, al fine di invitarli a presentarle una richiesta di rinvio ai sensi dell’articolo 22, paragrafo 1, di detto regolamento affinché essa esaminasse tale concentrazione. Il 9 marzo 2021 l’autorità nazionale francese garante della concorrenza ha sottoposto alla Commissione una richiesta di rinvio ai sensi del citato art. 22, alla quale le autorità nazionali garanti della concorrenza islandese, norvegese, belga, olandese e greca hanno successivamente chiesto di aderire, ciascuna per quanto di proprio interesse.

[9] Corte. giust., cause riunite 611/22, Illumina/Commissione e 625/22 Grail/Commissione. Per un commento a tale pronuncia si cfr. P. Wheelan, EU-level jurisdiction over “Killer Acquisitions” in the aftermath of Illumina/Grail, in Antitrust Chronicle, December 2024; A. Tzanaki, Illumina’s light on Article 22 EUMR: The Suspended Step and Uncertain Future of EU Merger Control Over Below-Threshold “Killer” Mergers, in Comp. Pol., November 2024; PG. Picht-A. Leitz, Illuminating the Law and Casting a Tower? The CJEU rules on Art. 22 EUMR in Illumina/Grail’, in ssrn.com or DOI: 10.2139/ssrn.4950237, September 2024; W. Sauter-J. Mulder, Merger jurisdiction in EU competition law after Illumina/Grail: What’s next?, in Journal of Antitrust Enforcement, March 2025, pp. 215–222.

[10] Sugli sviluppi successivi a Illumina-Grail, si v. S. Valentino, Le concentrazioni sotto-soglia, cit., pp. 93-99.

[11] Art. 16, comma 1-bis, legge 10 ottobre 1990, n. 287/1990.

[12] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, delibera Agcm del 27 febbraio 2024, n. 31090.

[13] C12583 – Igpdecaux/Clear Channel Italia, Provvedimento n. 31062 del 13 febbraio 2024 (spazi pubblicitari esterni), C12608 – Sage/Del Curto, Provvedimento n. 31097 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi); C12609 – Sage/Morandi, Provvedimento n. 31098 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi); C12610-Sage/Re Sergio Recycling, Provvedimento n. 31099 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi); C12655 – Honeywell/Civitanavi systems, Provvedimento n. 31418 dell’11 dicembre 2024; C12611 – F2I Ligantia/SO.G.AER, Provvedimento n. 31130 del 12 marzo 2024.

[14] C12607 – Servizi Italia/Ramo d’azienda di Steris, Provvedimento n. 31147 del 26 marzo 2024 (sterilizzazione di dispositivi medici); C12615 – Alpacem Cementi Italia/Ramo di azienda di Buzzi Unicem, Provvedimento n. 31297 del 23 luglio 2024 (cemento, calcestruzzo e clinker); C12586 – Ignazio Messina & c./Terminal San Giorgio (TSG) (terminal container) Provvedimento n. 31198 del 23 maggio 2024.

[15] Commissione, case M.11766 – NVIDIA/RUN:AI.

[16] C12655 – Honeywell/Civitanavi Systems, Provvedimento n. 31418 dell’11 dicembre 2024; C12611 – F2ILigantia/SO.G.AER, Provvedimento n. 31130 del 12 marzo 2024.

[17] C12583 – Igpdecaux/Clear Channel Italia, Provvedimento n. 31062 del 13 febbraio 2024 (spazi pubblicitari esterni); C12608 – Sage/Del Curto, Provvedimento n. 31097 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi); C12609 – Sage/Morandi, Provvedimento n. 31098 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi); C12610-Sage/Re Sergio Recycling, Provvedimento n. 31099 del 27 febbraio 2024 (raccolta dei rifiuti legnosi).

[18] Sono state richiamate d’ufficio le concentrazioni C12607 – Servizi Italia/Ramo d’azienda di Steris, Provvedimento n. 31147 del 26 marzo 2024(sterilizzazione di dispositivi medici) e C12586 – Ignazio Messina & c./Terminal San Giorgio (TSG) (terminal container) Provvedimento n. 31198 del 23 maggio 2024. La concentrazione C12615 – Alpacem Cementi Italia/Ramo di azienda di Buzzi Unicem, Provvedimento n. 31297 del 23 luglio 2024 (cemento, calcestruzzo e clinker) è stata invece notificata volontariamente.

[19] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, cit.

[20] Comunicazione relativa all’applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis, della legge 10 ottobre 1990, n. 287, cit.

[21] Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GU C 31 del 5 febbraio 2004.

[22] Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni non orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese, GU C 265 del 18 ottobre 2008.

[23] Si cfr. M. Beretta-N. Latronico-R. Tremolada, Concentrazioni sotto soglia: più coni d’ombra che luce nei recenti sviluppi a livello europeo e nazionale, in Riv. Corp. Gov., 2023, fasc. 3; C. Lodi, AGCM e concentrazioni sotto-soglia: i primi provvedimenti e la versione aggiornata della Comunicazione confermano l’ampiezza dei nuovi poteri in materia di controllo delle concentrazioni, in Eurojus.it, 9 aprile 2024; S. Firpo, Il controllo delle concentrazioni sottosoglia: il punto di vista delle imprese, in Assonime, 2025, n. 2.

[24] Si cfr. F. Ghezzi, M.T. Maggiolino, op. cit., p. 32 ss in cui si legge che «l’intervento su concentrazioni già realizzate potrebbe rivelarsi molto costoso per le imprese, in particolare laddove si ritenesse di dover proibire l’operazione e imporre, di conseguenza, rimedi di natura strutturale. In primo luogo, occorrerebbe allora che le imprese venissero rese edotte su quali siano le operazioni tali da porre concreti rischi per la concorrenza, per le quali l’Autorità garante potrebbe decidere di esaminare l’operazione ex post, o le stesse imprese valutare di predisporre una comunicazione volontaria preventiva, a titolo cautelativo. In secondo luogo, visti i costi legati ad un intervento ex post, la delimitazione delle operazioni suscettibili di richiesta di notifica dovrebbe avvenire tendenzialmente in senso restrittivo».

[25] M. Beretta, N. Latronico, R. Tremolada, op. cit.

[26] M. Beretta, N. Latronico, R. Tremolada, op. cit.

[27] Corte di giustizia, 3 settembre 2024, cit. pt. 202-208.

[28] Cfr. F. Ghezzi, M.T. Maggiolino, La nuova disciplina di controllo delle concentrazioni in Italia: alla ricerca di una convergenza con il diritto europeo, cit., in cui viene criticata la tesi secondo cui alla Commissione sarebbe riconosciuta un’eccessiva discrezionalità nell’applicazione del SIEC alla valutazione delle operazioni di concentrazione, maggiore di quella di cui dispone nell’applicazione degli artt. 101 e 102 TFUE, e si conclude osservando che «non si non si vede perché la disciplina delle concentrazioni dovrebbe rispondere a una logica diversa – formalistica (?), aprioristica (?) – rispetto a quella che governa gli altri divieti antitrust».

[29] Cfr. L. Toffoletti, Da Illumina-Grail a NVIDIA/Run:AI. Nuove prospettive e nuove sfide per il control, Intervento presentato al convegno La relazione annuale dell’AGCM tenutosi a Milano nel 2024, in hdl.handle.net.

[30] Sulla portata del criterio sostanziale, sia pure con riferimento all’art. 22 regolamento (CE) n. 139/2004, J. Lindeboom, Illumina/Grail: flawed originalism and the judicial hunch, in Journal of Antitrust Enforcement, 2025, 13, 223-232 DOI: 10.1093/jaenfo/jnaf007, secondo cui «(…) the burden of proof for the national competition authority and the Commission to demonstrate that the concentration significantly affects competition within the Member State(s) making the request cannot be dismissed as illusory. The Court of Justice easily brushes these substantive criteria aside in its strong support of turnover-based thresholds, in the face of their complete absence in Article 22».

[31] Commissione, decisione del 20 dicembre 2024, M.11766.

[32] Al riguardo S. Valentino, M.P. Negrinotti, National Development AGCM’s new clothes: merger control call-in, market investigations, and other recent reforms of Italian competition law, in Italy Journal of European Competition Law & Practice, 2025, 00, 1-9, DOI: 10.1093/jeclap/lpaf034, i quali osservano che “(…) the referral of the Nvidia/Run:ai case to the Commission has been an example of [the] synergetic interaction between the two sets of rules to ensure the effectiveness of the competition rules in merger cases. It is indeed an actual manifestation of the principle of loyal cooperation between the EU and the Member States, as laid down in Article 4(3) TEU”. In senso contrario, cfr. L. Toffoletti, op. cit., secondo cui le considerazioni della Corte di giustizia sull’impossibilità di usare l’articolo 22 per «colmare le lacune nel sistema di controllo inerenti ad un regime fondato principalmente su soglie di fatturato», potrebbero essere traslate sul meccanismo di attivazione di tale norma fondato sul previo esercizio di poteri di chiamata dell’autorità nazionale di concorrenza.

[33] Cfr. J. Lindeboom Illumina/Grail: flawed originalism and the judicial hunch, cit.

[34] Cfr. L. Toffoletti, op. cit.

[35] Cfr. C. cost., sentenza del 5 ottobre 2021, n. 218.

[36] Cfr. Corte di giustizia sentenza del 16 marzo 2023, causa C-449/21, Towercast / Autorité de la concurrence e Ministère de l’Économie. In dottrina cfr., ex multis A. Manenti, Concentrazioni e controlli: la sentenza Towercast e i suoi effetti, in Eurojus.it, 2023, p. 121 ss.; D. Gerard-E. Marescaux, Non-notifiable Concentrations and Residual Merger Control under Article 102 TFEU: Case C-449/21 Towercast, in J. Eur. Comp. L. & P., 2023, p. 427 ss.; J. Mulder, W. Sauter, A new regime for below threshold mergers in EU competition law? The Illumina/Grail and Towercast judgments, in Journal of Antitrust Enforcement, November 2023, vol. 11, pp. 544-554.

[37] Cfr. J. Lindeboom, op. cit., secondo cui l’uso dell’art. 102 TFUE, «arguably decreases predictability and legal certainty compared to the possibility of an Article 22 request. In contrast to the latter, and more so even than the use of call-in powers, the enforcement of Article 102 TFEU may take several years, during which the outcome and remedies are difficult to predict».

[38] Cfr. F. Ghezzi, M.T Maggiolino, op.cit.

[39] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 22 agosto 2024, n. 7205.

[40] In questo senso si cfr., ex multis, le sentenze del Tar Lazio, Sez. I, 1° luglio 1999, n. 1485; 14 luglio 2004, n. 6895; 30 giugno 2000, n. 5348; 20 luglio 2000, n. 6167.

[41] Sulla non autonoma impugnabilità della decisione di rigetto degli impegni si cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2011, n. 4393.

[42] In tal senso, cfr. Corte di giustizia, 13 ottobre 2011, cause 463/10 e 475/10, Deutsche Post e Germania/Commissione e 25 febbraio 2021, C‑689/19, VodafoneZiggo Group/Commissione.

[43] Sul punto cfr. ex multis Corte di giustizia, 6 maggio 2021, cause 551/19 e 552/19, ABLV Bank e a./BCE, pt. 39.

[44] Cfr. Tribunale UE, 13 luglio 2022, causa 227/21, Illumina/Commissione.

[45] Cfr. Corte di giustizia, 11 novembre 1981, causa 60/81, IBM/Commissione, pt. 20; 15 marzo 2017, causa 415/15, Stichting Woonpunt e a./Commissione, pt. 45; 13 ottobre 2011, cause 463/10 e 475/10, Deutsche Post e Germania/Commissione, pt. 51.

[46] Sull’opportunità di valutare le concentrazioni sotto-soglia che interessano mercati locali cfr. F. Ghezzi, M.T. Maggiolino, op. cit.

[47] Sull’interazione tra art. 22 regolamento concentrazioni e art. 16, comma 1-bis, l. n. 287/1990 si v. S. Valentino, Le concentrazioni sotto-soglia, cit., pp. 101 ss.