La Corte di Giustizia, in sede di rinvio pregiudiziale, ha affermato che l’applicazione del termine di decadenza di 90 giorni per l’avvio della fase istruttoria dei procedimenti antitrust è contraria all’art. 102 TFUE, nonché all’art. 4, par. 5, e all’art. 13, par. 1 della Direttiva UE 2029/1, ove interpretati alla luce del principio di effettività. Ciò tanto più, laddove l’inosservanza di tale termine venga sanzionata con l’annullamento integrale del provvedimento, nonché con la decadenza dell’Autorità dall’avviare una nuova procedura di infrazione per la medesima condotta. L’articolo analizza le ricadute di tale pronuncia rispetto alla possibilità per il giudice di sindacare la ragionevolezza della durata della fase preistruttoria e di tutelare i diritti di difesa delle imprese coinvolte dal procedimento.

Massima

L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficace e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica.

Estratto

ESTRATTO (Corte Giust. UE, 30 gennaio 2025, causa C-511/23, Caronte & Tourist Spa/Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato)

Omissis

Procedimento principale e questione pregiudiziale

17 La C&T fornisce servizi di traghettamento nello stretto di Messina (Italia). Il 24 marzo 2018 l’AGCM ha ricevuto la segnalazione di un consumatore che lamentava i prezzi eccessivamente esosi di tali servizi e chiedeva l’avvio di un’indagine. Il 23 aprile 2019 l’AGCM ha inviato una domanda di informazioni all’Autorità portuale di Messina, seguita, il 19 novembre 2019, da un sollecito cui detta autorità ha replicato il 26 novembre 2019.

18 Il 4 agosto 2020 l’AGCM ha notificato alla C&T l’atto di avvio del procedimento volto ad accertare un illecito antitrust.

19 Con provvedimento dell’11 aprile 2022 l’AGCM ha constatato, sulla base dell’articolo 3 della legge n. 287/90, l’esistenza di un abuso di posizione dominante da parte della C&T a causa dell’imposizione di prezzi eccessivi per il servizio di traghettamento di veicoli nello stretto di Messina. Detta autorità ha pertanto intimato alla C&T di cessare tale pratica in futuro e, tenuto conto della gravità dell’infrazione, le ha irrogato una sanzione pecuniaria pari a EUR 3 719 370.

20 La C&T ha contestato il provvedimento dell’AGCM dell’11 aprile 2022 dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia), giudice del rinvio, invocando, in particolare, la tardività dell’avvio della fase istruttoria in contraddittorio del procedimento che ha dato luogo a tale provvedimento.

21 A tal riguardo, il giudice del rinvio precisa che, secondo la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Italia), i procedimenti condotti dall’AGCM in materia di concorrenza sono soggetti al rispetto dell’articolo 14 della legge n. 689/81 in forza del quale tale autorità, a pena di decadenza dal suo potere sanzionatorio, è tenuta ad avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento mediante la comunicazione degli addebiti entro il termine di 90 giorni decorrente dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione (in prosieguo: il «termine di cui trattasi»).

22 L’esatto dies a quo del termine di cui trattasi sarebbe soggetto a un controllo giurisdizionale, nell’ambito del quale il giudice amministrativo dovrebbe procedere a un giudizio di prognosi postuma e verificare a partire da quando gli elementi di cui disponeva l’AGCM in un dato momento fossero sufficienti perché essa fosse tenuta a formulare la comunicazione degli addebiti e ad avviare, quindi, la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento. Qualsiasi superamento di tale termine comporterebbe l’annullamento, nella sua interezza, del provvedimento dell’AGCM adottato in esito alla procedura d’infrazione. Peraltro, in forza del principio del ne bis in idem, tale autorità non potrebbe più avviare una nuova procedura d’infrazione per la medesima pratica, nemmeno nei casi in cui l’impresa interessata non l’abbia mai interrotta.

23 Secondo il giudice del rinvio, l’applicazione del termine di cui trattasi lede l’autonomia dell’AGCM obbligandola a istruire i casi di cui è investita secondo un ordine puramente cronologico, senza che essa possa tener conto delle peculiarità inerenti a ciascun caso. Considerata la grande complessità dell’attività dell’AGCM, in particolare in occasione di indagini sulle pratiche dei grandi operatori economici, un’eccessiva anticipazione dell’avvio della fase istruttoria in contraddittorio del procedimento aumenterebbe il rischio che tale autorità non riesca a raccogliere gli elementi necessari e sufficienti a dimostrare l’infrazione contestata.

24 Inoltre, dal momento che l’impresa interessata non sarebbe tenuta, in forza del diritto nazionale come interpretato dal Consiglio di Stato, a dimostrare di aver subìto un danno a causa dell’avvio della fase istruttoria in contraddittorio del procedimento oltre il termine di cui trattasi, ne risulterebbe una presunzione assoluta di lesione dei diritti della difesa di tale impresa per il solo fatto di detto superamento del termine.

25 In ogni caso, l’applicazione di un termine il cui dies a quo dipenda dal singolo caso non sarebbe compatibile con il principio di tutela del legittimo affidamento al cui rispetto le imprese sanzionate dovrebbero avere diritto.

26 Alla luce di tali considerazioni, il giudice del rinvio dubita della compatibilità con il diritto dell’Unione dell’applicazione del termine di cui trattasi ai procedimenti istruttori vertenti su infrazioni commesse in materia di abuso di posizione dominante.

27 In tale contesto, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l’articolo 102 TFUE, letto alla luce dei principi di tutela della concorrenza ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’articolo 14 della legge [n. 689/81] – come interpretata nel diritto vivente – che impone all’[AGCM] di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di un abuso di posizione dominante entro il termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito».

Sulla questione pregiudiziale

Sulla ricevibilità

28 La C&T e l’Assarmatori ritengono, in sostanza, che la domanda di pronuncia pregiudiziale sia irricevibile poiché l’infrazione contestata alla C&T sarebbe fondata su una violazione non già dell’articolo 102 TFUE ma unicamente dell’articolo 3 della legge n. 287/90, che vieta, a livello nazionale, l’abuso di posizione dominante. L’AGCM avrebbe quindi scelto di applicare esclusivamente il diritto nazionale della concorrenza. Inoltre, la questione sollevata verterebbe su una domanda di interpretazione di una disposizione del diritto nazionale, ossia l’articolo 14 della legge n. 689/81, che rientrerebbe nell’ambito dell’autonomia procedurale di cui dispongono gli Stati membri e non presenterebbe alcun collegamento con il diritto sostanziale in materia di concorrenza.

29 A tal riguardo, occorre rilevare che, secondo la giurisprudenza della Corte, quest’ultima, laddove un operatore economico sia stato sanzionato per abuso di posizione dominante sul solo fondamento del diritto nazionale della concorrenza, può tuttavia pronunciarsi su una domanda di pronuncia pregiudiziale vertente sull’interpretazione dell’articolo 102 TFUE, quando tale disposizione è stata resa applicabile dal diritto nazionale in ragione di un rinvio operato da quest’ultimo al contenuto di tale disposizione del diritto dell’Unione. Infatti, quando una normativa nazionale si conforma, per le soluzioni che apporta a situazioni puramente interne, a quelle adottate dal diritto dell’Unione, sussiste un interesse certo dell’Unione a che le disposizioni o le nozioni riprese da tale diritto ricevano un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verranno applicate [v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2020, Generics (UK) e a., C‑307/18, EU:C:2020:52, punti 24 e da 26 a 28, nonché giurisprudenza ivi citata].

30 Nel caso di specie, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che, in forza dell’articolo 1, comma 4, della legge n. 287/90, l’interpretazione delle disposizioni del titolo I di tale legge si effettua sulla base dei principi del diritto dell’Unione applicabili in materia di concorrenza. In tale contesto, il giudice del rinvio ha sottolineato che l’articolo 3 di tale legge riveste una portata precettiva sostanzialmente equivalente a quella dell’articolo 102 TFUE.

31 È quindi giocoforza constatare che le disposizioni del titolo I della legge n. 287/90, tra le quali figura detto articolo 3, si conformano, per le soluzioni che apportano a situazioni puramente interne, a quelle adottate nel diritto dell’Unione ai sensi, in particolare, dell’articolo 102 TFUE (v., in tal senso, sentenza dell’11 dicembre 2007, ETI e a., C‑280/06, EU:C:2007:775, punto 23).

32 Peraltro, il fatto che gli interrogativi del giudice del rinvio vertano sulla compatibilità con il diritto dell’Unione non già delle disposizioni sostanziali del diritto nazionale della concorrenza, che figurano al titolo I della legge n. 287/90, bensì della disposizione procedurale di cui all’articolo 14 della legge n. 689/81, è irrilevante ai fini della ricevibilità della presente domanda.

33 Infatti, da un lato, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’articolo 14 della legge n. 689/81 è applicabile alle sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alla violazione della legge n. 287/90 in forza dell’articolo 31, comma 1, di quest’ultima. Dall’altro, una disposizione del diritto nazionale che rientri nell’ambito dell’autonomia procedurale di uno Stato membro non è sottratta all’applicazione del diritto dell’Unione, dal momento che la competenza di cui dispongono gli Stati membri quanto all’adozione di una siffatta disposizione deve essere esercitata nel rispetto delle prescrizioni stabilite al riguardo da tale diritto.

34 Ciò premesso, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.

Nel merito

35 In via preliminare occorre ricordare che, nell’ambito della procedura di cooperazione tra i giudici nazionali e la Corte istituita all’articolo 267 TFUE, spetta a quest’ultima fornire al giudice nazionale una risposta utile che gli consenta di dirimere la controversia di cui è investito. In tale prospettiva spetta alla Corte, se del caso, riformulare le questioni che le sono sottoposte e prendere in considerazione, se necessario, norme del diritto dell’Unione alle quali il giudice nazionale non abbia fatto riferimento nella formulazione della sua questione (v., in tal senso, sentenza del 30 gennaio 2024, Direktor na Glavna direktsia «Natsionalna politsia» pri MVR – Sofia, C‑118/22, EU:C:2024:97, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).

36 Da un lato, secondo una costante giurisprudenza, in pendenza del termine per il recepimento di una direttiva, gli Stati membri, destinatari di quest’ultima, devono astenersi dall’adottare disposizioni atte a compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva stessa (sentenza del 25 gennaio 2022, VYSOČINA WIND, C‑181/20, EU:C:2022:51, punto 75 e giurisprudenza ivi citata).

37 Poiché tutte le autorità di detti Stati membri sono soggette all’obbligo di garantire la piena efficacia delle disposizioni del diritto dell’Unione, l’obbligo di astensione enunciato al punto precedente della presente sentenza si impone parimenti ai giudici nazionali. Pertanto, dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore i giudici degli Stati membri devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di attuazione di detta direttiva, la realizzazione dell’obiettivo perseguito dalla medesima [v., in tal senso, sentenza dell’11 aprile 2024, Agencia Estatal de la Administración Tributaria (Esclusione dei crediti pubblici dall’esdebitazione), C‑687/22, EU:C:2024:287, punti 47 e 48 nonché giurisprudenza ivi citata].

38 Nel caso di specie, la decisione dell’AGCM di avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento d’infrazione nei confronti della C&T è stata adottata il 4 agosto 2020 e quindi in pendenza del termine di recepimento della direttiva 2019/1. Infatti, conformemente all’articolo 34, paragrafo 1, e all’articolo 36 di tale direttiva, quest’ultima è entrata in vigore il 3 febbraio 2019 e gli Stati membri dovevano conformarsi ad essa entro il 4 febbraio 2021.

39 Orbene, come risulta dall’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 2019/1, letto alla luce dei considerando 1, 6 e 8 di quest’ultima, detta direttiva fissa determinate garanzie fondamentali ai fini dell’applicazione efficace degli articoli 101 e 102 TFUE da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, volte a consentire a tali autorità di essere pienamente efficaci nell’attuazione di dette disposizioni, segnatamente con l’obiettivo di garantire mercati concorrenziali equi e aperti, di proteggere i consumatori e le imprese da pratiche anticoncorrenziali e di evitare che tali pratiche non siano sanzionate.

40 Ne consegue che, al fine di valutare se la decisione dell’AGCM di avviare il procedimento istruttorio in contraddittorio fosse tardiva rispetto al termine di cui trattasi il giudice del rinvio dovrà, conformemente ai precetti derivanti dai punti 36 e 37 della presente sentenza, tener conto delle disposizioni pertinenti della direttiva 2019/1, cosicché occorre rispondere alla questione sollevata prendendo in considerazione anche tale atto dell’Unione.

41 Dall’altro lato, dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta non solo che le procedure d’infrazione rientranti nell’ambito di applicazione della legge n. 287/90 sono soggette al termine di cui trattasi, ma anche che l’inosservanza di tale termine comporta l’annullamento integrale del provvedimento finale adottato dall’AGCM nonché la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare un nuovo procedimento vertente sui medesimi fatti.

42 Al fine di fornirgli una risposta pienamente utile occorre quindi considerare che, con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se la direttiva 2019/1 e l’articolo 102 TFUE debbano essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica.

43 A tal riguardo, occorre anzitutto ricordare che, in assenza di una normativa specifica dell’Unione che disciplini i termini procedurali in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, spetta agli Stati membri adottare e applicare le norme procedurali nazionali in tale settore (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punti da 43 a 45).

44 Tuttavia, se è pur vero che l’adozione e l’applicazione di tali norme rientrano nella competenza degli Stati membri, questi ultimi devono esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell’Unione. In forza del principio di effettività essi non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione di tale diritto e, per quanto riguarda in particolare il settore del diritto della concorrenza, essi devono assicurarsi che le norme che adottano o applicano non pregiudichino l’effettiva applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 46 e giurisprudenza ivi citata).

45 Occorre considerare che la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione. Siffatti termini ragionevoli sono infatti stabiliti nell’interesse sia delle imprese interessate sia di tali autorità, conformemente al principio della certezza del diritto, e non sono tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 48).

46 Pertanto, le norme nazionali che fissano i termini procedurali in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza devono far sì che, nel rispetto del principio della certezza del diritto, le cause siano trattate entro un termine ragionevole, senza compromettere l’effettiva attuazione degli articoli 101 e 102 TFUE nonché della direttiva 2019/1 nell’ordinamento giuridico interno (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 49).

47 Al fine di determinare se una disciplina nazionale in materia di termini rispetti un siffatto equilibrio occorre prendere in considerazione, in particolare, la durata del termine di cui trattasi nonché l’insieme delle modalità della sua applicazione, quali la data a partire dalla quale inizia a decorrere, le modalità adottate per dare inizio al decorso di detto termine nonché quelle che consentono la sua sospensione o la sua interruzione (v., in tal senso, sentenze del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 50, e del 10 giugno 2021, BNP Paribas Personal Finance, da C‑776/19 a C‑782/19, EU:C:2021:470, punto 30).

48 Occorre altresì tener conto delle peculiarità dei casi in materia di diritto della concorrenza e, in particolare, del fatto che tali casi richiedono di norma una complessa analisi materiale ed economica (sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 51).

49 Peraltro, ai fini della fissazione dei limiti temporali ragionevoli che si applicano ai procedimenti condotti dalle autorità nazionali garanti della concorrenza al fine di sanzionare le pratiche anticoncorrenziali, il principio della certezza del diritto impone agli Stati membri di istituire una disciplina in materia di termini sufficientemente precisa, chiara e comprensibile che consenta a tutti gli attori coinvolti di conoscere con esattezza la portata degli obblighi loro imposti dalle norme di cui trattasi e di regolarsi di conseguenza (v., per analogia, sentenze dell’11 dicembre 2012, Commissione/Spagna, C‑610/10, EU:C:2012:781, punto 49; del 3 giugno 2021, Jumbocarry Trading, C‑39/20, EU:C:2021:435, punto 48, nonché del 7 marzo 2024, Die Länderbahn e a., C‑582/22, EU:C:2024:213, punto 66).

50 In tale contesto, dalla giurisprudenza della Corte relativa a procedure d’infrazione agli articoli 101 e 102 TFUE condotte dalla Commissione risulta che il rispetto del principio del termine ragionevole si impone, in linea di principio, in ciascuna fase che s’inscriva in tali procedure (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punti 199 e 230, nonché del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punti da 37 a 39).

51 Per ragioni analoghe, nel fissare i termini procedurali in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, gli Stati membri possono prevedere non solo norme generali in materia di prescrizione applicabili alla procedura d’infrazione nel suo complesso ma anche, se del caso, termini che disciplinino lo svolgimento di talune fasi di tale procedura, come quella della fase preliminare alla comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, purché i termini in questione siano conformi ai requisiti di cui ai punti da 46 a 49 della presente sentenza.

52 A tal riguardo, occorre ricordare che in linea di principio la ragionevolezza della durata di tale fase deve essere valutata alla luce delle circostanze proprie di ciascun caso di specie (v., in tal senso, sentenza del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C‑630/11 P a C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punto 82). Più in particolare, la durata di un termine procedurale valevole per detta fase deve essere materialmente sufficiente a garantirne il corretto svolgimento [v., in tal senso, sentenze del 29 ottobre 2015, BBVA, C‑8/14, EU:C:2015:731, punto 29, nonché del 9 settembre 2020, Commissaire général aux réfugiés et aux apatrides (Rigetto di una domanda ulteriore – Termine di ricorso), C‑651/19, EU:C:2020:681, punto 57].

53 Occorre altresì ricordare che, nell’ambito delle procedure d’infrazione agli articoli 101 e 102 TFUE condotte dalla Commissione, la fase di indagine preliminare, che si estende fino alla comunicazione degli addebiti, è destinata non solo a consentire a tale istituzione di raccogliere tutti gli elementi pertinenti che confermino o meno l’esistenza di un’infrazione alle norme sulla concorrenza, ma anche di prendere posizione sulla direzione che deve assumere il procedimento nonché sull’ulteriore seguito da riservare allo stesso (v., in tal senso, sentenze del 15 ottobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e a./Commissione, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, da C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punto 182, nonché del 29 settembre 2011, Elf Aquitaine/Commissione, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, punto 113).

54 Benché la complessità di un procedimento in materia di concorrenza possa essere tale da giustificare il fatto che la fase preliminare di quest’ultimo si protragga per un lungo periodo (v., in tal senso, sentenze del 2 settembre 2021, Commissione/Tempus Energy e Tempus Energy Technology, C‑57/19 P, EU:C:2021:663, punto 62, nonché del 17 novembre 2022, Irish Wind Farmers’ Association e a./Commissione, C‑578/21 P, EU:C:2022:898, punto 88), la Commissione non è tuttavia autorizzata a perpetuare uno stato di inattività durante detta fase del procedimento (v., in tal senso, sentenze del 18 marzo 1997, Guérin automobiles/Commissione, C‑282/95 P, EU:C:1997:159, punto 36, nonché del 13 giugno 2013, HGA e a./Commissione, da C‑630/11 P a C‑633/11 P, EU:C:2013:387, punto 81).

55 Inoltre, il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio fondamentale del diritto dell’Unione che deve essere pienamente osservato nel contesto dei procedimenti amministrativi rientranti nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione. Nel quadro di una procedura d’infrazione alle norme in materia di concorrenza, è la comunicazione degli addebiti che costituisce la garanzia essenziale a questo riguardo (v., in tal senso, sentenze del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione, C‑457/16 P e da C‑459/16 P a C‑461/16 P, EU:C:2017:819, punti 139 e 140; del 13 settembre 2018, UBS Europe e a., C‑358/16, EU:C:2018:715, punto 60, nonché del 6 ottobre 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punto 56). Ciò è confermato dall’articolo 3, paragrafo 3, seconda frase, della direttiva 2019/1, ai sensi del quale gli Stati membri provvedono a che, prima di adottare una decisione volta a constatare e ingiungere la cessazione di un’infrazione all’articolo 101 o 102 TFUE, le autorità nazionali garanti della concorrenza adottino una comunicazione degli addebiti.

56 Ne consegue che le considerazioni esposte ai punti da 53 a 55 della presente sentenza sono pertinenti anche nell’ambito di un procedimento amministrativo condotto, a livello nazionale, da un’autorità nazionale garante della concorrenza al fine di reprimere un’infrazione all’articolo 102 TFUE.

57 Orbene, al fine di adempiere efficacemente il loro obbligo di applicare il diritto dell’Unione in materia di concorrenza, le autorità nazionali garanti della concorrenza devono essere in grado di attribuire un diverso grado di priorità alle denunce ad esse indirizzate, disponendo, a tal fine, di un ampio margine di discrezionalità (v., per analogia, sentenze del 14 dicembre 2000, Masterfoods e HB, C‑344/98, EU:C:2000:689, punto 46, nonché del 19 settembre 2013, EFIM/Commissione, C‑56/12 P, EU:C:2013:575, punti 72 e 83).

58 Il riconoscimento di un siffatto ampio margine di discrezionalità si giustifica anche alla luce della direttiva 2019/1, il cui articolo 5, paragrafi 1 e 2, prevede, in sostanza, che le autorità nazionali garanti della concorrenza debbano disporre delle risorse necessarie per consentire loro di svolgere indagini ai fini dell’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE, di collaborare nell’ambito della rete europea della concorrenza di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, di tale direttiva e di adottare decisioni dirette, in particolare, alla cessazione di un’infrazione a dette disposizioni nonché all’irrogazione di sanzioni.

59 Per essere in grado di svolgere tali compiti nel rispetto della loro indipendenza operativa, dette autorità, conformemente all’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva 2019/1, devono avere il potere di definire le loro priorità. Come risulta dal considerando 23 di tale direttiva, questo potere mira a consentire a dette autorità di usare efficacemente le loro risorse e di potersi concentrare sulla prevenzione e sulla cessazione delle condotte anticoncorrenziali nel mercato interno.

60 Risulta sia dalla finalità stessa della fase che precede la comunicazione degli addebiti in una procedura d’infrazione in materia di concorrenza, sia dall’ampio margine discrezionale di cui deve disporre un’autorità nazionale garante della concorrenza nell’organizzazione dell’ordine di priorità dei suoi procedimenti relativi all’applicazione dell’articolo 102 TFUE che, in tale fase del procedimento, una siffatta autorità dev’essere in grado non solo di procedere a tutte le misure istruttorie preliminari nonché alle valutazioni di fatto e di diritto spesso complesse, necessarie per valutare se l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio sia giustificato, ma anche di scegliere, in funzione del grado di priorità che, nell’esercizio della sua indipendenza operativa, intende accordare a una procedura d’infrazione in corso, il momento più opportuno per avviare, se del caso, la fase istruttoria in contraddittorio di quest’ultima.

61 Pertanto, un’autorità nazionale garante della concorrenza deve disporre della facoltà di rinviare temporaneamente l’avvio della fase istruttoria in contraddittorio in un determinato procedimento, sebbene essa abbia già accertato l’esistenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione. Tale facoltà è conforme all’obiettivo di garantire che l’autorità interessata sia in grado di trattare adeguatamente tutte le procedure d’infrazione di cui è investita. Essa può inoltre contribuire a un uso efficiente delle risorse disponibili e a favorire un’adeguata cooperazione nell’ambito della rete europea della concorrenza. Tuttavia, un siffatto rinvio temporaneo non può avere come conseguenza un superamento del termine ragionevole entro il quale deve concludersi la fase che precede la comunicazione degli addebiti di una procedura d’infrazione.

62 Peraltro, nell’esercizio della sua autonomia procedurale, uno Stato membro deve garantire non soltanto la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione nonché il perseguimento e la repressione delle violazioni di quest’ultimo, ma anche il rispetto dei diritti fondamentali, segnatamente quello dei diritti della difesa delle imprese oggetto di procedure d’infrazione (v., in tal senso, sentenza del 7 dicembre 2010, VEBIC, C‑439/08, EU:C:2010:739, punto 63, nonché del 5 giugno 2018, Kolev e a., C‑612/15, EU:C:2018:392, punto 98).

63 Conformemente all’articolo 3, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2019/1, l’esercizio dei poteri che, in forza di tale direttiva, devono essere riconosciuti alle autorità nazionali garanti della concorrenza è subordinato a garanzie adeguate per quanto riguarda i diritti della difesa delle imprese, in particolare il diritto di essere sentiti.

64 A tal riguardo, la Corte ha già dichiarato che la durata eccessiva della fase che precede la comunicazione degli addebiti può influire sulle future possibilità di difesa delle imprese interessate, pregiudicando i loro diritti della difesa nell’ambito della fase istruttoria in contraddittorio della procedura d’infrazione avviata nei loro confronti. Difatti, più tempo trascorre tra una misura di indagine preliminare e la comunicazione degli addebiti, tanto più diviene probabile che eventuali prove a discarico riguardanti l’infrazione addebitata in tale comunicazione non possano più essere acquisite o possano esserlo soltanto con difficoltà (v., in tal senso, sentenza del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, C‑105/04 P, EU:C:2006:592, punto 49).

65 Benché termini procedurali ragionevoli mirino quindi, in particolare, a garantire l’esercizio effettivo dei diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione, resta il fatto che una normativa nazionale, che stabilisca termini procedurali in materia di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, deve essere adattata alle peculiarità del diritto della concorrenza dell’Unione e agli obiettivi dell’applicazione di tale diritto da parte degli interessati, in modo da non pregiudicare la piena efficacia di quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 52).

66 Nel caso di specie, come risulta dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, l’AGCM è tenuta ad avviare la fase istruttoria in contraddittorio del procedimento mediante la comunicazione degli addebiti entro il termine fisso di 90 giorni decorrente dall’accertamento degli elementi essenziali dell’asserita violazione. Inoltre, l’inosservanza del termine di cui trattasi ha come conseguenza, da un lato, l’annullamento integrale e automatico del provvedimento finale adottato dall’AGCM in esito alla procedura d’infrazione, sia nella parte in cui verte sulla cessazione della condotta anticoncorrenziale sia nella parte riguardante le sanzioni inflitte all’impresa interessata. Dall’altro, tale autorità, in forza del principio del ne bis in idem, è definitivamente impossibilitata ad avviare una nuova procedura d’infrazione per la medesima condotta anticoncorrenziale. Pertanto, come risulta dal fascicolo di cui dispone la Corte, l’obiettivo di tali norme è quello di salvaguardare i diritti della difesa delle imprese nel corso della procedura d’infrazione di cui esse sono oggetto informandole in tempo utile degli addebiti mossi nei loro confronti.

67 Come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi da 107 a 109 delle sue conclusioni, l’applicazione del termine in questione rischia di obbligare l’AGCM a dover trattare in maniera indifferenziata l’insieme delle procedure d’infrazione di cui è investita, prendendo in considerazione non già le circostanze proprie di ciascuna procedura, ma seguendo unicamente un ordine cronologico, impedendole così di stabilire e attuare priorità per le sue procedure relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE. Tale autorità potrebbe quindi essere costretta ad avviare procedimenti istruttori su basi di fatto e di diritto incerte o a privilegiare il trattamento di talune categorie di casi che le sue risorse disponibili le consentano di trattare superata la fase dell’indagine preliminare, a scapito magari di casi particolarmente complessi e dannosi per la libera concorrenza nel mercato interno. Un siffatto pregiudizio all’indipendenza operativa dell’AGCM è tanto più verosimile in una situazione in cui il dies a quo del termine, le cui modalità di avvio appaiono, del resto, poco precise, poco chiare e poco prevedibili tanto per tale autorità quanto per l’impresa interessata, coincide con la prima segnalazione dell’asserita violazione presso tale autorità, la quale è quindi obbligata ad istruire immediatamente il fascicolo.

68 Inoltre, le conseguenze legate al superamento del termine di cui trattasi possono impedire all’AGCM di cooperare pienamente nell’ambito della rete europea della concorrenza la quale, come risulta dall’articolo 2, paragrafo 1, punto 5, della direttiva 2019/1, letto alla luce del considerando 2 di quest’ultima, è formata dalle autorità nazionali garanti della concorrenza e dalla Commissione ai fini di una stretta cooperazione in materia di applicazione e di esecuzione degli articoli 101 e 102 TFUE.

69 Infatti, come giustamente sostenuto dall’AGCM e dalla Commissione nelle loro osservazioni scritte, può risultare necessario per le autorità nazionali garanti della concorrenza, in particolare in caso di denunce o di domande di trattamento favorevole rivolte a più autorità nazionali garanti della concorrenza, coordinarsi tra loro nonché con la Commissione nell’ambito di tale rete al fine di garantire una ripartizione ottimale dei casi tra le diverse autorità all’interno di quest’ultima e di evitare che vengano condotti procedimenti paralleli riguardanti gli stessi fatti. Orbene, nel caso di specie, dal fascicolo di cui dispone la Corte non risulta che l’AGCM abbia la facoltà di sospendere o interrompere il termine di cui trattasi.

70 In tale contesto occorre altresì ricordare che, conformemente all’articolo 29, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2019/1, i termini di prescrizione per l’irrogazione di ammende o di penalità di mora da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza devono essere sospesi, o interrotti, per la durata dei procedimenti istruttori dinanzi alle autorità nazionali garanti della concorrenza di altri Stati membri o alla Commissione per un’infrazione riguardante la stessa pratica anticoncorrenziale.

71 Peraltro occorre rilevare, da un lato, che i diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione non possono, in ogni caso, risultare violati per il solo fatto dell’inosservanza del termine di cui trattasi.

72 Infatti, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale al paragrafo 131 delle sue conclusioni, benché sia certamente importante evitare che i diritti della difesa di un’impresa non siano irrimediabilmente compromessi nel corso della fase preliminare di una procedura d’infrazione in materia di concorrenza, una siffatta impresa resterà, in ogni caso, in grado di esercitare effettivamente i suoi diritti della difesa, purché si garantisca che nessuna decisione possa essere adottata nei suoi confronti dall’autorità nazionale garante della concorrenza senza che quest’ultima abbia condotto una fase istruttoria in contraddittorio, nel corso della quale detta società abbia potuto far valere pienamente i suoi diritti della difesa.

73 Dall’altro lato, la Corte ha dichiarato che un regime nazionale di prescrizione che, per ragioni ad esso inerenti, osti in modo sistematico all’irrogazione di sanzioni effettive e dissuasive per infrazioni al diritto dell’Unione in materia di concorrenza è atto a rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione delle norme in materia di concorrenza. Di conseguenza, essa non ha considerato conforme al principio di effettività una normativa nazionale che stabiliva un termine di prescrizione la cui applicazione, tenuto conto dell’elevata complessità dei casi in materia di diritto della concorrenza, era idonea a creare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni a tale diritto (v., in tal senso, sentenza del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punti 53 e 56).

74 Occorre altresì rilevare che, in forza dell’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 2019/1, letto alla luce del considerando 40 di quest’ultima, le autorità nazionali garanti della concorrenza devono avere il potere di irrogare ammende efficaci, proporzionate e dissuasive alle imprese o alle associazioni di imprese qualora, dolosamente o colposamente, commettano un’infrazione alle disposizioni dell’articolo 101 o 102 TFUE.

75 Orbene, come rilevato, in sostanza, dall’avvocato generale ai paragrafi da 137 a 139 delle sue conclusioni, le conseguenze che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale ricollega all’inosservanza del termine di cui trattasi appaiono idonee a generare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione. Infatti, detta normativa nazionale potrebbe in tal modo implicare che un numero rilevante di infrazioni accertate alle norme in materia di concorrenza non siano oggetto di sanzioni efficaci e dissuasive. Peraltro, l’impossibilità per l’AGCM di avviare una nuova procedura d’infrazione al fine di adottare siffatte sanzioni potrebbe, di fatto, indurre le imprese a mantenere pratiche anticoncorrenziali, compromettendo così gravemente l’effettiva attuazione, da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza, delle norme del diritto della concorrenza dell’Unione.

76 In tali circostanze, tenuto conto delle considerazioni di cui ai punti da 67 a 69 e 75 della presente sentenza, dall’applicazione del termine in questione all’attività dell’AGCM può scaturire un’ingerenza nell’indipendenza operativa di tale autorità nonché un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni all’articolo 102 TFUE. Ne consegue che le disposizioni nazionali che prevedono il termine di cui trattasi sono atte a compromettere gravemente la realizzazione del risultato prescritto dalla direttiva 2019/1.

77 Inoltre, occorre precisare che un’interpretazione del diritto nazionale secondo la quale le conseguenze dell’inosservanza del termine di cui trattasi da parte dell’AGCM sarebbero limitate alla decadenza dal potere sanzionatorio di tale autorità, la quale resterebbe così in grado di ingiungere a un’impresa di cessare la sua condotta anticoncorrenziale, non potrebbe tuttavia escludere l’esistenza di un siffatto rischio di impunità e non potrebbe garantire un’applicazione effettiva degli articoli 101 e 102 TFUE. Infatti, limiti di tal genere all’azione di un’autorità nazionale garante della concorrenza sarebbero incompatibili sia con l’obbligo degli Stati membri di adottare e garantire l’esecuzione di un regime di sanzioni efficaci e dissuasive, posto dall’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 2019/1, sia con la giurisprudenza della Corte secondo la quale, nel caso in cui sia accertata l’esistenza di un’infrazione all’articolo 101 o 102 TFUE, è solo in situazioni rigorosamente eccezionali, in particolare quando l’impresa interessata ha partecipato a un programma nazionale di clemenza e la sua cooperazione è stata determinante per la scoperta e la repressione efficace della pratica anticoncorrenziale, che un’autorità nazionale garante della concorrenza può limitarsi a constatare tale infrazione senza infliggere ammende all’impresa interessata (v., in tal senso, sentenze del 22 marzo 2022, Nordzucker e a., C‑151/20, EU:C:2022:203, punto 64 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 18 gennaio 2024, Lietuvos notarų rūmai e a., C‑128/21, EU:C:2024:49, punto 108).

78 Poiché, secondo il giudice del rinvio, l’applicazione del termine di cui trattasi nel procedimento principale risulta da una determinata interpretazione del diritto nazionale ad opera di un giudice di grado superiore, occorre inoltre aggiungere che, al fine di garantire l’effettività dell’insieme delle disposizioni del diritto dell’Unione, il principio del primato del diritto dell’Unione impone ai giudici nazionali di interpretare il loro diritto interno quanto più possibile in modo conforme al diritto dell’Unione [sentenze del 6 ottobre 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punto 70 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 12 ottobre 2023, Z. (Diritto a ricevere un duplicato del contratto di credito), C‑326/22, EU:C:2023:775, punto 34 e giurisprudenza ivi citata].

79 Nell’applicare il diritto nazionale, tali giudici sono quindi tenuti ad interpretarlo, quanto più possibile, alla luce della lettera e dello scopo delle disposizioni pertinenti del diritto dell’Unione, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia di dette disposizioni e di pervenire a una soluzione conforme allo scopo perseguito da queste ultime [v., in tal senso, sentenze del 6 ottobre 2021, Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, punto 71 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 22 settembre 2022, Vicente (Azione per il pagamento degli onorari di avvocato), C‑335/21, EU:C:2022:720, punto 72 e giurisprudenza ivi citata].

80 Spetta quindi al giudice del rinvio interpretare, quanto più possibile, il suo diritto nazionale, in particolare l’articolo 31 della legge n. 287/90 e l’articolo 14 della legge n. 689/81, in modo conforme al diritto dell’Unione al fine di garantirne la piena efficacia. L’obbligo di interpretazione conforme impone a tale giudice di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli scopi di una disposizione del diritto dell’Unione e di disapplicare, a tal fine, di propria iniziativa, qualsiasi interpretazione accolta da un organo giurisdizionale superiore, foss’anche supremo, al quale esso sia vincolato, ai sensi di tale disposizione nazionale, se detta interpretazione non è compatibile con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze del 24 giugno 2019, Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, punto 78 e giurisprudenza ivi citata; del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C‑308/19, EU:C:2021:47, punto 58, nonché del 13 giugno 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya e Enviamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, C‑331/22 e C‑332/22, EU:C:2024:496, punti 108 e 110).

81 Alla luce dell’insieme delle motivazioni suesposte, occorre rispondere alla questione sollevata dichiarando che l’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva 2019/1 nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica.

SOMMARIO:

1. Il rinvio pregiudiziale: la vicenda e il suo contesto - 2. L’applicabilità di un termine alla fase preistruttoria antitrust: la risposta della Corte di Giustizia - 3. Le conclusioni della Corte di Giustizia sulle conseguenze della violazione del termine e sui poteri del giudice nazionale. Prospettive future - NOTE

1. Il rinvio pregiudiziale: la vicenda e il suo contesto

La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea resa in via pregiudiziale sul caso C-511/23, su rinvio del TAR del Lazio [1], mette un punto (come si vedrà, non definitivo) sulla questione dell’applicabilità del termine perentorio di 90 giorni – previsto in via generale per i procedimenti amministrativi sanzionatori dalla legge 8 novembre 1981, n. 689 – alla fase preistruttoria svolta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei procedimenti antitrust finalizzati alla contestazione di un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE. Il quesito nasce da un contrasto giurisprudenziale che da numerosi anni contrappone la possibilità di imporre il termine perentorio di cui alla l. n. 689/81 a quella di richiedere comunque il rispetto di un termine ragionevole, sul presupposto comune che la violazione di entrambi, qualora ritenuta sussistente, viene sanzionata con l’annullamento dell’intera procedura. Il tutto con possibile detrimento del principio di effettività del diritto europeo della concorrenza, che richiede massima efficacia nell’enforcement da parte delle autorità nazionali.

La risposta della Corte di Giustizia, com’era prevedibile, è nel senso dell’incompatibilità del termine perentorio con le previsioni del Trattato, che sono finalizzate a garantire la massima effettività dell’enforcement antitrust.

Leggendo la sentenza in commento viene spontaneo chiedersi se il caso rientri nella folta schiera di rinvii pregiudiziali finalizzati non tanto ad ottenere l’interpretazione di norme del diritto europeo, quanto piuttosto a risolvere un contrasto giurisprudenziale che riguarda principalmente questioni interpretative di diritto interno, o che mette in discussione delicati rapporti tra poteri [2]. Il dubbio non è peregrino, posto che la questione del termine di durata della fase preistruttoria antitrust è stata risolta per numerosi anni dalla giurisprudenza senza che si sentisse la necessità di interrogare la Corte di Giustizia, per poi invece provocare, a distanza di un anno l’uno dall’altro, la proposizione di tre rinvii pregiudiziali (due del TAR Lazio [3] e uno del Consiglio di Stato [4]) dal contenuto simile [5]. A questi si aggiunge un ulteriore rinvio disposto più recentemente dal Consiglio di Stato [6]. Peraltro, nelle more del giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia, non sono mancati casi in cui i giudici nazionali hanno ritenuto di non disporre la sospensione impropria dei giudizi nei quali veniva lamentata la tardività dell’avvio della fase istruttoria antitrust in attesa della sentenza della Corte UE, reputando l’esito dei rinvii ininfluente sulla decisione del caso [7].

È del pari evidente che la vicenda concreta, rispetto a quella filtrata dinanzi alla Corte di Giustizia, presenta delle marcate peculiarità, com’è evidente dall’insistenza con cui il Consiglio di Stato continua a reiterare ordinanze di rinvio pregiudiziale, rischiando di incorrere in dichiarazioni di improcedibilità.

Ed infatti, essa non solleva soltanto un problema di stretta interpretazione delle norme, ma vede contrapporsi due prospettive antitetiche: da un lato, quella dell’Autorità, che rischia di vedere annullati per un mero vizio di tenore procedurale sanzioni milionarie e anni di istruttoria, con conseguente “impunità” per le imprese coinvolte; dall’altro, quella delle imprese, che rivendicano pari opportunità nell’applicazione del principio di certezza del diritto, che, pressoché in tutti i procedimenti sanzionatori, viene tutelato nell’ordinamento nazionale con la previsione di termini perentori per la contestazione degli addebiti. Vi è dunque, un complesso bilanciamento di interessi tra loro difficilmente conciliabili. Sullo sfondo, resta il tema della coerenza complessiva dell’ordinamento che assegna, nelle procedure sanzionatorie, un valore primario al rispetto dei tempi del procedimento [8].

La questione origina da un contrasto giurisprudenziale ormai risalente. Nel formulare il quesito di rinvio, l’ordinanza di rimessione ha qualificato come un “primo e risalente filone giurisprudenziale”, inizialmente condiviso dal Consiglio di Stato, quello contrario a reputare applicabile ai procedimenti antitrust il termine di novanta giorni, ravvisando nell’art. 14 della l. n. 689/81 una disposizione incompatibile con la ratio della disciplina contenuta nella l. 287/90 [9], mentre ha preso atto dell’ormai prevalente (anzi, granitico) indirizzo del Consiglio di Stato favorevole a individuare nella fase preistruttoria un segmento procedimentale sottoposto al termine perentorio di 90 giorni [10].

La proposizione del rinvio, oltre che da un contrasto di giurisprudenza, è finalizzata a dare seguito alle numerose richieste in tal senso formulate dall’Autorità, che si è vista annullare negli anni (pur nel complesso assai raramente [11]) sanzioni di importo particolarmente elevato, e porre nel nulla anni di indagini e di istruttorie [12].

La questione è stata affrontata criticamente anche in dottrina, laddove si è parlato di un “tentato omicidio” del diritto antitrust [13], sostenendo come l’effetto deterrente delle pur numerose sanzioni irrogate dall’Autorità negli ultimi anni sia stato indebolito dalla scarsa tenuta dei provvedimenti sanzionatori rispetto alle impugnative giurisdizionali, data l’alta percentuale di successo dei ricorsi che si traduce nell’annullamento dell’intero procedimento oppure con un forte ridimensionamento dell’importo della sanzione (quasi adombrando che l’intento dei giudici sia quello di “calmierare” l’importo delle sanzioni).

Quanto all’oggetto specifico del quesito sottoposto alla Corte, ovverossia l’applicabilità ai procedimenti antitrust dell’art. 14 l. 689/81, ad esso poteva darsi risposta anche senza scomodare la Corte di Giustizia UE, giacché le posizioni dei giudici amministrativi, al momento della rimessione, divergevano sull’applicabilità del diritto interno, rispetto alla quale l’effettività del diritto europeo della concorrenza poteva essere al più un parametro di interpretazione conforme.

Parte della nostra giurisprudenza, infatti, aveva affermato l’incompatibilità della disposizione in oggetto non tanto con le norme del Trattato in materia di concorrenza, ma con il complessivo impianto normativo della l. 287/90, nonché con le peculiarità del procedimento sanzionatorio antitrust.

Tale orientamento, per di più condiviso dal TAR del Lazio, ma anche da talune sentenze del Consiglio di Stato, faceva leva sull’art. 31 della suddetta legge, che, nel rinviare alle disposizioni contenute nella l. n. 689/81 “in quanto applicabili”, contiene una clausola di “compatibilità”, ed è comunque norma avente carattere suppletivo in assenza di una disciplina speciale, nel caso di specie costituita dalla disciplina dei procedimenti di competenza dell’Autorità dettata dal d.P.R. n. 217/1998 [14].

La medesima giurisprudenza – segnatamente proveniente dallo stesso TAR remittente – ha affermato che la peculiarità dei procedimenti antitrust – che peraltro sarebbe riduttivo qualificare come meramente sanzionatori [15] – non consente di ritenere applicabile il termine di decadenza di cui alla normativa generale in materia di sanzioni amministrative pecuniarie, ma ciononostante ha annullato alcuni procedimenti effettuando caso per caso una verifica di ragionevolezza della durata della fase preistruttoria [16].

I rinvii pregiudiziali finora proposti fanno riferimento, dunque, unicamente alla possibile applicazione del termine perentorio di novanta giorni, decorrente dalla conclusione dell’accertamento svolto nella fase preistruttoria. L’unica differenza è che i primi due quesiti sono stati proposti da un tribunale di prima istanza, che sostanzialmente è restio ad applicare la l. n. 689/81, mentre il secondo, proposto dal Consiglio di Stato e ancora non deciso [17], chiede alla Corte UE di pronunciarsi nuovamente sulla medesima questione, sottolineando come l’art. 14 l. 689/81 sia compatibile con il principio della ragionevole durata del procedimento di cui alla Direttiva 2019/1 e rappresenti un punto di equilibrio tra il principio di autonomia procedurale degli Stati membri e quello di effettività dell’enforcement antitrust.

Il Consiglio di Stato, a differenza del TAR, ritiene che l’applicazione del termine perentorio sia da preferire alla più incerta valutazione della ragionevolezza della durata sposata dal TAR del Lazio, e che, consentendo comunque di far decorrere il termine dal momento in cui poteva essere chiusa la fase preistruttoria, essa non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’attuazione del diritto comunitario. Il Consiglio di Stato, anche in seguito alla pubblicazione della sentenza in commento, e nonostante la sollecitazione del Cancelliere della Corte di Giustizia, ha ribadito l’interesse a una ulteriore pronuncia della Corte, anche a costo di incorrere in una declaratoria di improcedibilità [18]. Analoga la posizione espressa dal Consiglio di Stato nella più recente ordinanza di rinvio che ha sdoppiato i quesiti, chiedendo alla Corte di Giustizia di pronunciarsi specificamente anche sulle modalità di tutela del diritto di difesa delle imprese.

A fronte delle reiterate richieste provenienti dai giudici nazionali, non sorprende che la Corte UE abbia dato ai primi due quesiti, e verosimilmente darà anche al terzo e al quarto, una risposta del tutto coerente con il principio di effettività del diritto europeo e con la prospettiva volta a massimizzarne l’effetto utile, e dunque sfavorevole all’applicazione di un termine decadenziale perentorio all’avvio dell’istruttoria, soprattutto postulando, come specificato dal TAR rimettente, che tale termine possa iniziare a decorrere dalla prima segnalazione dell’illecito.

Fin qui, tutto piuttosto scontato. E tuttavia, la Corte di Giustizia, facendo leva sul tenore complessivo dell’ordinanza di rinvio, ha ritenuto di dover precisare che il quesito, al di là della compatibilità della previsione di un termine perentorio con l’efficienza dell’enforcement antitrust, ne comprende altri, ben più delicati e di più ampio respiro: l’autosufficienza della violazione del termine del procedimento (sia esso perentorio, o semplicemente individuato secondo ragionevolezza) al fine di provocare l’annullamento del provvedimento sanzionatorio, e la possibilità per l’Autorità di avviare un’altra istruttoria sui medesimi fatti posti alla base del procedimento annullato. Sta nell’inedito sviluppo, “officioso” ma non troppo [19], del thema decidendum la parte più interessante della pronuncia, che apre un fronte delicato sul piano della tutela del diritto di difesa nella fase preistruttoria.

Molte, e complesse, sono dunque le questioni che si addensano intorno alla sentenza in commento, che nel rispondere a un quesito apparentemente lineare, e forse nemmeno troppo “pertinente”, si è spinta fino al cuore dell’autonomia procedurale, mettendo in discussione principi fondamentali in materia di tutela dei diritti, e giungendo a conformare significativamente il sistema interno di rimedi nello specifico settore della concorrenza.

La sensazione complessiva è che la sentenza della Corte, calata nel nostro ordinamento, non abbia del tutto risolto il problema di diritto sostanziale, e ne abbia sollevati di ben più gravi di diritto processuale, giacché prospetta la ricerca di un difficile, se non impossibile, punto di equilibrio tra effettività dell’enforcement antitrust, buon andamento dell’amministrazione, certezza del diritto e, soprattutto, tutela dei diritti fondamentali delle imprese soggette a indagine.

Nelle riflessioni che seguono, si formuleranno alcune osservazioni sui seguenti punti: la soluzione del problema interpretativo relativo alla durata della fase preistruttoria antitrust; le conseguenze della rilevata violazione del limite sul potere del giudice di annullare il procedimento e sulla preclusione al nuovo esercizio del potere dell’Autorità; i rimedi disponibili a fronte dell’accertamento di una irragionevole durata del procedimento preistruttorio.

2. L’applicabilità di un termine alla fase preistruttoria antitrust: la risposta della Corte di Giustizia

Come si è detto, sull’applicabilità del termine di cui all’art. 14 della l. n. 689/81 all’avvio del procedimento preistruttorio antitrust manca tuttora un orientamento giurisprudenziale univoco [20].

Un indirizzo più rigoroso è favorevole ad applicare all’avvio della fase istruttoria il termine perentorio di novanta giorni, sostenuto anche dall’ordinanza del Consiglio di Stato che ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia [21].

Un altro orientamento, pur ritenendo in linea di principio inapplicabile l’art. 14 delle l. 689/81, afferma in ogni caso l’inesigibilità del rispetto di un termine perentorio che decorra dalla prima notizia dell’illecito, in considerazione del diversificato grado di complessità delle fattispecie, e fa leva invece sulla necessità di individuare il dies a quo nel momento in cui viene compiuto l’ultimo atto preistruttorio ovvero l’Autorità ha la conoscenza degli elementi costitutivi dell’illecito e pone a carico dell’operatore economico la prova dell’irragionevolezza del tempo occorso per raccogliere gli elementi necessari all’avvio dell’istruttoria [22]. Nelle sentenze del Consiglio di Stato viene pacificamente affermato che il giudice ha «il potere/dovere di sindacare la congruità del tempo impiegato dall’amministrazione procedente per pervenire all’accertamento dell’illecito, sia sotto il profilo della effettiva utilità degli atti istruttori compiuti ai fini dell’accertamento, sia sotto il profilo della diligenza osservata al fine di assicurare la tempestività dell’accertamento» [23].

Nella giurisprudenza più recente del giudice d’appello si rinvengono argomentazioni molto articolate, tese da una parte a mettere in evidenza le caratteristiche che rendono il procedimento antitrust assimilabile, per grado di potenziale afflittività della sanzione, ai procedimenti penali, dall’altra a mostrare come la fissazione di un termine per l’avvio dell’istruttoria presupponga una distinzione tra le attività che possono essere svolte nella preistruttoria e quelle che è bene vengano svolte nella fase istruttoria vera e propria. Questa distinzione, propedeutica a effettuare un sindacato della ragionevolezza del tempo impiegato dall’Autorità per individuare il fumus di esistenza degli elementi costitutivi della fattispecie sanzionabile, consente di ridimensionare la rilevanza eccessiva che nelle difese dell’Autorità molto spesso viene riposta nella complessità degli accertamenti richiesti dalla singola fattispecie. Essa risponde alla necessità di evitare che una serie di accertamenti istruttori vengano compiuti all’interno del limbo opaco della fase preistruttoria, e vengano svolti in una fase che, pur potendo incidere sui diritti fondamentali delle imprese con l’esercizio di penetranti poteri di indagine, è tuttavia corredata dalle garanzie del pieno contraddittorio.

Il Consiglio di Stato attribuisce condivisibilmente autonomia procedimentale alla fase del vaglio preistruttorio, nella quale l’Autorità accerta l’esistenza dei presupposti per avviare l’istruttoria, attualizzando così il dovere di procedere [24], ma al tempo stesso ne ridimensiona il ruolo rispetto alla successiva fase.

Di qui la necessità che la durata della preistruttoria – pur modulata sulle complessità del singolo caso e sulla necessità di vagliare attentamente l’attendibilità delle informazioni e della documentazione disponibile – sia proporzionale all’ampiezza degli accertamenti che in tale fase vengono compiuti e che tale proporzionalità possa essere ex post verificata dal giudice.

Una volta affermato che il punto dirimente sta nella valutazione della ragionevolezza della durata della preistruttoria, la rilevanza della natura perentoria del termine si affievolisce notevolmente, dovendosi modulare su un dies a quo che può essere individuato diversamente a seconda della complessità della fattispecie e degli accertamenti posti concretamente in essere dall’Autorità. Dire che l’art. 14 l. 689/81 non è suscettibile di applicazione “diretta” nei procedimenti antitrust non impedisce infatti che attraverso una valutazione della condotta tenuta dall’Autorità nel corso della fase preistruttoria possa ugualmente pervenirsi ad accertare la violazione del principio di ragionevolezza [25].

Sul punto non sembra dunque profilarsi un problema di compatibilità tra il principio di autonomia procedurale (riferito sia alla legge 689/81, sia all’esistenza di uno standard di ragionevole durata della fase preistruttoria) e il principio di effettività dell’enforcement antitrust. Quello della ragionevole durata del procedimento è infatti principio pacificamente riconosciuto dall’ordinamento europeo e dalla stessa Corte di Giustizia, che lo ribadisce più volte anche nella sentenza in commento [26].

Il principio di effettività, del resto, non può non essere bilanciato con quello di ragionevolezza; anzi, tendenzialmente diviene recessivo in presenza di una condotta che non risponde ai canoni di ragionevolezza e che, dunque, incide sui diritti fondamentali delle imprese coinvolte nel procedimento. L’eccessiva durata della fase preistruttoria che non si giustifichi con la mancanza di elementi per formulare una contestazione è espressione di irragionevolezza, ma anche di inefficienza, giacché non solo lede i diritti delle imprese sottoposte a indagine, ma può ritardare e/o vanificare l’attività di enforcement, che non consiste soltanto nell’irrogazione di una sanzione appropriata, ma innanzitutto nell’interruzione della condotta illecita e nel pronto ripristino delle condizioni di mercato. È sulla base di queste valutazioni, che lo stesso TAR Lazio remittente, in un caso deciso all’indomani del rinvio pregiudiziale, ha ritenuto di non sospendere il giudizio in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, effettuando un approfondito scrutinio dell’attività svolta dall’Autorità nella fase preistruttoria e concludendo che la protratta inattività durante tale segmento procedimentale rappresenta innanzitutto una violazione dei principi di efficienza e buon andamento [27].

I giudici amministrativi non si limitano a constatare l’ampia discrezionalità dell’Autorità nel disporre gli accertamenti preistruttori [28], ma valutano le modalità di svolgimento di tale fase preliminare al fine di verificare la tempestività dell’avvio dell’istruttoria [29], soprattutto in presenza di segnalazioni anonime, che necessitano di verifiche di affidabilità da parte dell’Autorità, e dunque accertamenti istruttori preliminari [30]. Così come è pacifico in giurisprudenza che non è il primo atto istruttorio, o la mera segnalazione di un fatto illecito a rappresentare il dies a quo per valutare la durata della fase preistruttoria, ma occorre effettuare una prognosi ex post per individuare il momento in cui la fase avrebbe potuto essere conclusa e sulla base di ciò verificare la ragionevolezza della durata del procedimento [31].

La sentenza della Corte di Giustizia non sembra prospettare una soluzione interpretativa dirompente rispetto a quanto affermato dalla prevalente giurisprudenza, poiché da un lato nega la compatibilità dell’art. 14 l. 689/81 con la disciplina contenuta negli artt. 101 e 102 del Trattato (cosa che già veniva affermata dalla giurisprudenza pressoché univoca del TAR del Lazio), dall’altro riconosce che la ragionevolezza della durata dell’istruttoria è un presidio di tutela dei diritti fondamentali delle imprese oggetto di procedimenti antitrust. Il risultato finale a cui perviene la nostra giurisprudenza è di fatto il medesimo ed è dunque solo l’applicabilità o meno dell’art. 14 l. 689/81, ossia della previsione di un termine di novanta giorni, ad essere censurata.

Non solo la Corte di Giustizia riconosce che «la fissazione di termini procedurali ragionevoli in materia di accertamento delle infrazioni e di imposizione di sanzioni da parte delle autorità nazionali garanti della concorrenza è compatibile con il diritto dell’Unione» [32], ma afferma altresì che «il principio della certezza del diritto impone agli Stati membri di istituire una disciplina in materia di termini sufficientemente precisa, chiara e comprensibile che consenta a tutti gli attori coinvolti di conoscere con esattezza la portata egli obblighi loro imposti dalle norme di cui trattasi e di regolarsi di conseguenza” [33] e ribadisce che “uno Stato membro deve garantire non soltanto la piena effettività del diritto della concorrenza dell’Unione nonché il perseguimento e la repressione delle violazioni di quest’ultimo, ma anche il rispetto dei diritti fondamentali, segnatamente quello dei diritti della difesa delle imprese oggetto di procedure d’infrazione» [34].

È dunque in questi limiti, tra effettività, ragionevolezza e tutela dei diritti, che si inserisce, nel ragionamento della Corte di Giustizia, la parentesi sulla discrezionalità delle Autorità degli Stati membri nell’attribuire ai casi da istruire un diverso grado di priorità nell’avvio dei procedimenti.

Sul punto, la Corte richiama le considerazioni dell’Avvocato Generale [35] e afferma che l’applicazione del termine di novanta giorni, «rischia di obbligare l’AGCM a dover trattare in maniera indifferenziata l’insieme delle procedure d’infrazione di cui è investita, prendendo in considerazione non già le circostanze proprie di ogni procedura, ma seguendo unicamente un ordine cronologico, impedendole così di stabilire e attuare priorità per le sue procedure relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE». E ciò tanto più qualora si identifichi nella prima segnalazione dell’illecito il dies a quo del termine di decadenza per l’avvio dell’istruttoria.

Queste affermazioni ripropongono gli argomenti più volte fatti valere dall’AGCM nel richiamare quanto stabilito dall’art. 2, comma 1-ter della l. 287/90, così come novellato alla luce della normativa di attuazione della Direttiva 1/2019 UE, ai sensi del quale «l’Autorità ha il potere di definire le priorità di intervento ai fini dell’applicazione della presente legge e degli articoli 101 e 102 TFUE». Alla luce di tale previsione, l’imposizione di un termine di durata della fase preistruttoria rappresenterebbe un vulnus all’autonomia e all’indipendenza dell’Autorità nello scegliere come graduare i tempi delle istruttorie alla luce delle priorità dei singoli casi.

Questo suggestivo argomento, tuttavia, se portato alle estreme conseguenze, e non accompagnato quanto meno dall’indicazione dei criteri che guidano la scelta delle priorità, collocherebbe l’Autorità, in un settore delicato come quello della concorrenza, in una situazione di totale unaccountability, enfatizzandone l’indipendenza a un punto tale da annullarne il carattere di perdurante appartenenza al novero delle amministrazioni pubbliche, di cui essa condivide in buona parte lo statuto generale. Inoltre, occorre tenere presente che la disposizione menzionata prosegue sancendo che «l’Autorità può non dare seguito alle segnalazioni che non rientrino tra le proprie priorità di intervento». Ora, la finalità complessiva della norma è quella di consentire la possibilità di graduare gli interventi a seconda delle priorità, soprattutto in presenza di segnalazioni anonime che richiedono un dispendio di risorse solo per essere scrutinate nella loro veridicità e attendibilità (c.d. priorità negative [36]), ma non sembra possa essere letta nel senso di consentire il rinvio sine die dell’avvio di istruttorie per asserite violazioni dell’art. 102 e, a fortiori, dell’art. 101 in presenza di sospetti cartelli, da sempre e per definizione collocati all’apice delle priorità dell’enforcement antitrust.

Se non accompagnata dalla previsione di adeguati strumenti di trasparenza (pur compatibile con la necessità di non consentire di conoscere con anticipo l’oggetto specifico di future indagini), l’assoluta discrezionalità nella scelta delle priorità, rafforzata dall’impossibilità di sanzionare ingiustificate inattività, risulterebbe uno strumento per preservare a tal punto l’autonomia dell’Autorità da porla in una posizione di ingiustificata immunità dal controllo giurisdizionale, penalizzando la tutela delle imprese al rispetto del principio di ragionevole durata del procedimento.

Letta fin qui, la risposta della Corte di Giustizia soddisfa chi richiedeva una soluzione autorevole alla questione dell’applicabilità del termine di novanta giorni all’avvio dell’istruttoria antitrust, ed è utile a dirimere il contrasto tra il TAR del Lazio e il Consiglio di Stato, senza tuttavia escludere per il legislatore, nell’esercizio della sua autonomia procedurale, la possibilità di stabilire termini per la contestazione dell’addebito antitrust e, per il giudice nazionale, la possibilità di sindacare la ragionevolezza della durata della fase preistruttoria.

3. Le conclusioni della Corte di Giustizia sulle conseguenze della violazione del termine e sui poteri del giudice nazionale. Prospettive future

E tuttavia, la Corte di Giustizia non si è accontentata di dare risposta al quesito specifico posto dal TAR del Lazio, relativo all’art. 14 l. 689/81, ma, sulla base delle argomentazioni contenute nell’ordinanza di rimessione, ha aggiunto che osta altresì alla normativa dell’Unione Europea (art. 102 del TFUE e Direttiva 2019/1 UE) una normativa nazionale che sanziona l’inosservanza del termine «con l’annullamento integrale del provvedimento finale di tale autorità in esito alla procedura di infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica».

Potrebbe leggersi in questa parte dispositiva della pronuncia una mancanza di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, dal momento che il quesito posto dal TAR del Lazio non si spingeva fino a chiedere alla Corte di Giustizia l’accertamento della contrarietà al diritto eurounitario delle norme che nell’ordinamento nazionale sanzionano con l’annullamento del provvedimento e con la decadenza dall’esercizio del potere sanzionatorio il superamento dei termini decadenziali per avviare il procedimento. Le stesse conclusioni dell’Avvocato Generale si riferiscono all’applicabilità del termine perentorio e alle sue conseguenze, lasciando comunque ai giudici nazionali l’ultima parola.

E tuttavia, non sorprende che la Corte di Giustizia, pur non essendovi formalmente tenuta [37], abbia ritenuto di dover integrare il decisum con statuizioni che funzionalizzano [38] l’autonomia procedurale degli Stati membri (e delle loro corti) ben oltre quanto strettamente richiesto dallo specifico quesito pregiudiziale e, forse, dai due noti criteri Rewe dell’equivalenza e dell’effettività.

Non è chiaro se l’ordinanza di rimessione abbia conseguito un effetto “preterintenzionale”, o intendesse invece consapevolmente sottoporre alla Corte un quesito che non si limitasse al dovere di avviare entro un termine perentorio l’istruttoria antitrust, ma si estendesse anche all’annullabilità del provvedimento (e del procedimento) all’esito di un’istruttoria tardivamente avviata [39].

Certo è che la Corte non si è fatta sfuggire l’occasione per specificare che la norma sulla perentorietà del termine non è applicabile ai procedimenti antitrust, soprattutto se essa può condurre all’annullamento dell’intero procedimento e all’impossibilità di avviarlo nuovamente, vanificando così tutta l’effettività… del principio di effettività.

È certamente vero che, dal punto di vista del principio di effettività così come assolutizzato nell’interpretazione della Corte di Giustizia, sanzionare con l’annullamento l’intero procedimento ponendo nel nulla tutti gli accertamenti effettuati dall’Autorità risulti un rimedio eccessivo, e tuttavia, nella prospettiva dell’ordinamento nazionale, appare parimenti sproporzionato immaginare che in ossequio all’effetto utile della disciplina e all’effettività dei procedimenti antitrust, possa essere assicurata all’AGCM una discrezionalità illimitata circa la durata della fase preistruttoria e l’eventuale suo adattamento alle priorità che dovessero mutare medio tempore, ponendo le imprese indagate in una posizione di soggezione sine die al rischio di provvedimenti sanzionatori, e senza di fatto nessuna tutela anche a fronte del più arbitrario esercizio dei poteri dell’Autorità.

E d’altra parte non è pensabile che possa ipotizzarsi per i soli procedimenti dell’AGCM (e non per tutti, perché per quelli a tutela del consumatore sono previsti termini per tutte le fasi procedimentali, preistruttoria compresa [40]) un’esenzione così ampia dall’applicazione dei principi che valgono per qualsiasi altra amministrazione, pur dotata di uno status di indipendenza, ma non (ancora) legibus soluta.

Limitandoci ai procedimenti sanzionatori, può seriamente dubitarsi, sicuramente alla luce del nostro ordinamento, ma anche in base a quanto sul punto previsto dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE, che la ratio della previsione di un termine ragionevole sia solamente quella di garantire i diritti di difesa, identificandoli unicamente nella possibilità di reperire documenti e fatti a propria discolpa. Nei procedimenti di questo tipo i diritti fondamentali tutelati sono innanzitutto quelli alla certezza del diritto e discendono dall’afflittività delle misure che possono essere adottate dall’Autorità, nonché dalle conseguenze anche reputazionali che queste comportano per le imprese sottoposte a procedimento [41].

Il punto è stato di recente sottolineato dalla Corte costituzionale [42], in una sentenza che riguardava la sospetta incostituzionalità dell’assenza, nella l. n. 689/81, di un termine perentorio per la chiusura del procedimento sanzionatorio. Pur dichiarando inammissibile la questione in quanto riservata alla discrezionalità del legislatore, la corte, nel richiamare la previsione che fissa un requisito di “immediatezza” nella contestazione dell’addebito, ha sottolineato come innanzitutto sia il principio di legalità a richiedere certezza e prevedibilità nei tempi dei procedimenti sanzionatori, oltre a consentire un esercizio effettivo dei diritti di difesa dell’incolpato. Peraltro, argomento questo espressamente richiamato nel nostro caso dal TAR remittente, la sola prescrizione, che ha finalità diversa, per ampiezza di durata e possibilità di interruzione, è inidonea a garantire adeguatamente il diritto alla certezza e alla possibilità di difesa. Inoltre, la Corte ha avuto modo di precisare come la predefinizione di un limite temporale (non solo per l’avvio ma anche per la conclusione dell’istruttoria dei procedimenti sanzionatori) «il cui inutile decorso produca la consumazione del potere stesso risulta coessenziale ad un sistema sanzionatorio coerente con i parametri costituzionali sopra richiamati» [43].

Difficile allora non vedere nella sentenza Caronte & Tourist – con la complicità (forse) inconsapevole dei giudici remittenti – una compressione dell’autonomia procedurale che, per il suo impatto sulla tutela dei diritti di difesa delle imprese coinvolte da un procedimento antitrust, potrebbe ritenersi tale da sollevare anche un problema di controlimiti.

Qui appare in tutta la sua elasticità, ma anche fragilità ed evanescenza, il principio di autonomia procedurale, anche detto di competenza procedurale [44], affidato a due parametri di difficile definizione e suscettibili non di rado di entrare in conflitto, quello dell’equivalenza e dell’effettività [45].

A questo proposito, deve sottolinearsi che nella giurisprudenza delle corti europee, tali principi solitamente militano in favore di un aumento delle tutele da garantire alle situazioni disciplinate dal diritto europeo: il principio di equivalenza è stato finora invocato per evitare che uno Stato membro preveda un rimedio meno favorevole rispetto a quelli disponibili nel diritto interno o sia configurato in modo da renderlo virtualmente impossibile o eccessivamente difficile da ottenere [46]. Il principio di equivalenza (che non a caso non viene mai menzionato nella sentenza Caronte) qui opererebbe invece al fine di adattare il nostro sistema di tutela giurisdizionale in pejus allo standard di giustizia che la stessa giurisprudenza delle Corti Europee reputa coerente con la prevalenza del principio di effettività e di efficacia del diritto della concorrenza.

Nel caso che ci occupa i principi varrebbero al fine di dare importanza preminente alla stabilità dell’enforcement antitrust, con conseguente cedevolezza della tutela dei diritti delle imprese sanzionate, e con una indubbia forzatura dei nostri principi in materia di rimedi giurisdizionali [47].

La parola passa ora ai nostri giudici, cui spetta far quadrare il cerchio dell’effettività del diritto europeo con quello di un’amministrazione pienamente sottoposta al principio di legalità e che, fin dall’entrata in vigore della l. 241 del 1990, ma soprattutto dopo le più recenti riforme, è chiamata a rispondere della propria inerzia e non può operare in una bolla spazio-temporale [48].

Il principio di equivalenza, nel nostro caso, verrebbe contraddetto due volte, dal momento che nei procedimenti amministrativi sanzionatori di norma sono previsti termini perentori per la contestazione delle violazioni, il cui decorso comporta la decadenza dal potere di accertare l’illecito e dunque l’annullabilità dei provvedimenti adottati dalle autorità [49].

Il ribaltamento del principio di equivalenza che la Corte di Giustizia fa discendere quale corollario della soluzione al quesito, laddove non adeguatamente controbilanciato, comporta che una condotta amministrativa lesiva dei diritti fondamentali di difesa delle parti, che in altri settori del nostro ordinamento viene pacificamente considerata inutiliter data, ovvero sanzionata con l’annullamento (e con il possibile risarcimento del danno), non possa essere censurata se raggiunge comunque il fine superiore di applicare efficacemente il diritto europeo della concorrenza.

I nostri giudici dovranno decidere, in primo luogo, se applicare la sentenza Caronte anche alle ipotesi in cui l’Autorità abbia tenuto un comportamento di inattività tale da non poter essere ritenuto ragionevole, ferma restando l’inapplicabilità del termine di novanta giorni di cui alla l. n. 689/81: la questione è diversa da quella specifica posta alla Corte di Giustizia, e tuttavia il tenore complessivo della pronuncia sul rinvio non sembra lasciare in nessun caso un ampio margine per l’esercizio del potere di annullamento. Non a caso, alcune recenti pronunce del Consiglio di Stato tengono conto dei principi enunciati nella sentenza Caronte, anche se principalmente sulla base di una valutazione di non irragionevolezza del termine di avvio dell’istruttoria [50].

A tale riguardo, neppure sarebbe ipotizzabile una scissione tra il potere di accertamento, che resterebbe impregiudicato qualunque sia la durata della fase preistruttoria, e il potere sanzionatorio, che verrebbe esercitato illegittimamente laddove non venisse rispettato un termine quanto meno ragionevole. La conseguenza sarebbe non irrilevante, dal momento che la salvezza dell’accertamento dell’illecito, se confermata in sede giurisdizionale, potrebbe fondare azioni risarcitorie c.d. follow-on agevolate nel regime probatorio da quanto previsto dall’art. 7 del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3. Al contrario, l’annullamento dell’intero procedimento non consentirebbe di ritenere accertata a fini risarcitori la violazione del diritto della concorrenza, rendendo più difficoltoso il private enforcement della normativa antitrust.

La Corte di Giustizia espressamente esclude tale opzione, affermando che il principio di effettività non viene soddisfatto con l’accertamento della commissione dell’illecito, ma richiede anche l’imposizione di sanzioni efficaci e dissuasive [51].

La conseguenza non è tuttavia di poco conto, giacché rende ordinatori, nel solo procedimento sanzionatorio a tutela della concorrenza, termini che in tutti gli altri procedimenti simili sono perentori, e il cui decorso determina la decadenza dal potere sanzionatorio. Si avrebbe dunque una nuova ipotesi, introdotta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, di “annullamento non pronunciabile”, ossia di vizio meramente procedimentale che non è suscettibile di determinare l’annullamento del provvedimento illegittimo, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 21-octies della l. 241/90 e con evidente forzatura dei diversi principi operanti per tutte le altre procedure amministrative sanzionatorie [52]. Il punto è proprio che la violazione dei diritti di difesa non può essere assimilata ai vizi di forma o del procedimento, ovvero all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento.

Mentre dunque “il rischio sistemico di impunità”, più volte menzionato dalla sentenza della Corte, verrebbe così neutralizzato, al contrario la discrezionalità praticamente illimitata nella scelta delle priorità per l’avvio delle indagini antitrust fungerebbe da scudo immunizzante anche per la più inefficiente delle Autorità, risultato anch’esso certamente non compatibile con gli obiettivi del diritto della concorrenza. Ma ciò, del resto, non sorprende più di tanto, poiché perfino nei comunicati stampa della Commissione sulle istruttorie avviate viene sempre specificato che non è previsto un termine di conclusione del procedimento antitrust e che la durata dell’indagine dipende da una molteplicità di fattori, inclusa la complessità del caso, il grado di collaborazione delle imprese e l’esercizio dei diritti di difesa [53].

Dalla prospettiva della Corte di Giustizia, nulla di particolarmente dirompente. Non sarebbe la prima volta che un diritto processuale nazionale, e il suo sistema di rimedi, viene “piegato” alla logica dell’effetto utile: si pensi alla sentenza sul caso Puligienica, che ha ribaltato il criterio da noi prevalente dell’esame prioritario del ricorso incidentale in materia di appalti pubblici [54].

È vero che le corti nazionali, in quanto chiamate ad applicare il diritto europeo secondo il principio di leale collaborazione, debbono fare tutto il possibile per assicurare l’effettività del diritto eurounitario, e la Corte di Giustizia afferma che «i diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione non possono, in ogni caso, risultare violati per il solo fatto dell’inosservanza del termine di cui trattasi» [55].

A questo proposito, vi è poi il richiamo, nella sentenza in commento, alla giurisprudenza consolidata delle corti europee che, nell’ipotesi in cui vi sia stata un’irragionevole durata del procedimento antitrust, richiede all’impresa di dimostrare che eventuali prove a discarico riguardanti gli addebiti contestati non possano più essere acquisite o possano esserlo soltanto con difficoltà [56].

In ossequio al principio dell’interpretazione conforme, più volte richiamato dalla pronuncia, potrebbe dunque essere consentito l’annullamento del procedimento sanzionatorio solo qualora l’impresa dimostrasse che il ritardo nella conclusione del procedimento ha pregiudicato i propri diritti di difesa [57].

Sul punto la giurisprudenza delle corti europee è granitica [58], non solo nell’affermazione del principio, ma anche nella imposizione di uno standard probatorio molto elevato che le imprese debbono soddisfare per ottenere l’eventuale annullamento della sanzione, essendo tenute a dimostrare una lesione nell’effettivo esercizio dei diritti di difesa.

E tuttavia, importare meccanicamente questa giurisprudenza nel nostro ordinamento non è “indolore”, perché incide su un sistema processuale nel quale l’annullamento è la sanzione che consegue di norma alla rilevata illegittimità di un provvedimento amministrativo.

Applicare il parametro indicato dalla Corte di Giustizia significherebbe far gravare sulle imprese non solo la prova dell’irragionevolezza del termine di durata della fase di avvio dell’istruttoria, ma anche la probatio diabolica delle conseguenze che la violazione del termine ragionevole avrebbe avuto concretamente sull’esercizio del loro diritto di difesa.

Lo spazio di manovra del giudice nazionale, all’interno del margine di autonomia procedurale, potrebbe essere ancora più ristretto qualora i giudici nazionali ritenessero che le conclusioni della sentenza Caronte & Tourist riguardo all’annullamento e all’effetto di ne bis in idem debbano applicarsi anche laddove il giudice ritenesse comunque non ragionevole la durata di una fase preistruttoria, pur senza applicare il termine di cui alla l. 689/81 [59].

Ciò implicherebbe l’impossibilità di annullare il provvedimento per eccessiva durata della fase preistruttoria ritenendo assorbiti i motivi sostanziali [60] e il dovere di esaminare sempre anche i motivi di impugnazione sostanziali [61], verificando la legittimità del provvedimento che ha accertato la commissione dell’illecito antitrust.

E tuttavia, l’autonomia procedurale, letta alla luce dei nostri principi in materia di rimedi giurisdizionali, non sembrerebbe poter precludere, quanto meno a fini risarcitori, un esame del motivo relativo alla lamentata irragionevolezza della durata della fase preistruttoria, utilizzando a tale fine i consueti parametri finora elaborati dai giudici amministrativi.

Ferma restando l’evidente asimmetria che verrebbe a prodursi, e che dequoterebbe la tutela del diritto di difesa, l’unico rimedio compatibile con i principi sanciti dalla Corte di Giustizia e al tempo stesso con il sistema processuale amministrativo resterebbe a questo punto – indipendentemente dalla legittimità del provvedimento sanzionatorio quanto alla commissione dell’illecito – quello di sanzionare la condotta illegittima dell’Autorità con il risarcimento dei danni subiti dall’impresa a causa della violazione dei suoi diritti procedurali.

Nonostante la scarsa propensione del giudice amministrativo ad accordare il risarcimento in mancanza di un giudizio di spettanza sull’acquisizione o sulla conservazione di un bene della vita, la legge sul procedimento amministrativo ammette forme di risarcimento e di indennizzo anche per il mero ritardo dell’amministrazione nell’emanazione di un provvedimento e il c.p.a. contempla l’azione risarcitoria sia come completamento di quella di annullamento sia in forma autonoma.

Il diritto al rispetto del principio di ragionevole durata del procedimento, che è il fondamento dei diritti di difesa delle imprese sottoposte a procedimento antitrust, dovrebbe dunque essere ritenuto meritevole di tutela almeno ai fini del risarcimento.

Inoltre, la violazione di tale diritto fondamentale non sembra poter soggiacere a un onere probatorio stringente (e in molti casi, difficilmente eseguibile) quale quello introdotto dalla giurisprudenza delle corti europee, e deve ritenersi sussistente in re ipsa, con una gravità crescente a seconda della durata del ritardo e dell’assenza di caratteri di eccezionale complessità dell’attività preistruttoria.

E d’altra parte, non può negarsi che un danno risarcibile possa sorgere anche in violazione di un diritto procedimentale che si radichi in un diritto fondamentale come quello al rispetto di un termine ragionevole nei procedimenti a carattere afflittivo, di sicura rilevanza nei procedimenti sanzionatori e del resto richiamato espressamente anche dall’art. 12 della l. 287/90 sui poteri d’indagine, laddove si menziona il rispetto dei principi generali del diritto dell’Unione Europea e della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Inoltre, l’assimilazione dei procedimenti antitrust a quelli penali, riconosciuta dalla Corte EDU, comporterebbe la possibilità di chiedere, sulla base dell’art. 6 della Convenzione, una compensazione della violazione del principio di ragionevole durata della fase investigativa del procedimento istruttorio antitrust alla stregua di quanto è stato riconosciuto dalla Corte in presenza di una ingiustificata eccessiva durata delle indagini penali [62].

Quanto all’ammontare del risarcimento, ferma restando la possibilità dell’impresa di provarlo laddove nelle sue possibilità, esso andrebbe liquidato forfettariamente in via equitativa, rapportandolo alla gravità del comportamento inattivo dell’Autorità.

Una simile possibilità era stata ipotizzata nel caso Solvay dall’Avvocato Generale Kokott, la quale, nell’impossibilità di una concreta quantificazione dei danni subiti dall’impresa a causa dell’eccessiva durata del procedimento antitrust, in caso di mancato annullamento del provvedimento aveva suggerito quale adeguata misura di ristoro il dimezzamento della sanzione in considerazione del lunghissimo tempo inutilmente trascorso nella fase istruttoria [63].

Questa soluzione, quand’anche dovesse riuscire a imporsi, non risolverebbe naturalmente tutti i complessi problemi sul tappeto, in primis quello dell’ineffettività dell’enforcement antitrust, che non sembra trovare giustificazione solo nella frequenza (peraltro numericamente non così significativa) degli annullamenti da parte del giudice, e nemmeno nella necessità di seguire un ordine prioritario.

Il rischio dell’apertura di un procedimento di infrazione da parte della Commissione resta infatti sempre presente, e non sembra definitivamente fugato con la soluzione della vicenda giudiziaria relativa al sindacato sul termine di avvio dei procedimenti.

L’obbligo di conformarsi al diritto europeo viene posto dall’ordinamento europeo a carico degli Stati membri, ed in primis dei loro legislatori: nel nostro caso, infatti, è la norma che prevede un termine perentorio di novanta giorni a rappresentare un potenziale vulnus all’effettività del diritto europeo della concorrenza.

Non è un caso, del resto, che la sentenza in commento abbia ritenuto pacifico, e compatibile con la competenza procedurale degli Stati membri, che l’ordinamento nazionale possa stabilire dei termini di ragionevole durata dei procedimenti in materia antitrust.

Se così è, non pare risolutivo, né conforme ai principi di giustizia e di civiltà dell’ordinamento, continuare a far gravare sui giudici l’onere di individuare un delicatissimo quanto fragile punto di equilibrio e sulle imprese i costi dell’azione amministrativa tardiva e inefficiente, nell’ipotesi in cui venisse introdotto un nuovo caso di “annullamento non pronunciabile”, e non venisse contestualmente riconosciuto un danno risarcibile.

I segnali in questo senso, tuttavia, sono poco incoraggianti.

Da questo punto di vista, è piuttosto singolare che il nostro governo si sia affrettato a intervenire con decreto-legge su talune disposizioni contenute nella l. 287/90 previste a garanzia del principio di apertura del mercato [64], e che, invece, non abbia ancora trovato spazio nell’agenda del legislatore l’introduzione di una disciplina dei termini della fase istruttoria del procedimento antitrust, così da porre fine alla vicenda che ci occupa in modo definitivo.

Nel frattempo, nonostante l’elevato rischio di una pronuncia di improcedibilità, un nuovo rinvio pregiudiziale è stato proposto dal Consiglio di Stato, stavolta in termini più specifici, che investono anche le conseguenze della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, con particolare riferimento all’onere di dimostrare l’effettiva lesione del diritto di difesa [65].

Anche per questo motivo, le riflessioni che precedono sono provvisorie e inevitabilmente… to be continued.

NOTE

[1] Il testo che segue si riferisce a Corte di Giust., Caronte & Tourist Spa c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, C-511/23, EU:C:2025:42. Il medesimo giorno la Corte si è pronunciata anche sul caso Trenitalia Spa c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, C-510/23, EU:C:2025:41, nel quale veniva prospettato analogo quesito, riferito tuttavia non a una fattispecie antitrust, ma a pratiche commerciali scorrette. Le considerazioni sviluppate nel testo si riferiscono al caso Caronte, ma sono sostanzialmente applicabili anche a quello Trenitalia.

[2] Esemplare in questo senso il notissimo caso C-497/20 Randstad Italia, deciso dalla Corte di Giustizia UE EU:C:2021:1037, che aveva visto, sul fronte interno, fronteggiarsi il Consiglio di Stato, la Corte di cassazione e la Corte costituzionale sulla possibilità di impugnare dinanzi alla Suprema Corte, per motivi attinenti alla giurisdizione, una sentenza del Consiglio di Stato che asseritamente aveva omesso di verificare la compatibilità della normativa interna invocata con norme e principi del diritto europeo. In questo caso, la sentenza della Corte di Giustizia ha lasciato ampio spazio all’autonomia procedurale, confermando che i limiti del sindacato affidato alla Corte di cassazione, così come interpretati dalla Corte costituzionale (sentenza n. 6/2018), sono compatibili con i principi di equivalenza e di effettività.

[3] TAR Lazio, I, ordinanza del 1° agosto 2023, n. 12962 (Caronte & Tourist) e 2 agosto 2023, n. 13016 (Trenitalia).

[4] Cons. Stato, VI, 9 luglio 2024, n. 6057.

[5] Il TAR, nella pronuncia da cui è scaturita la sentenza in commento, ha posto il seguente quesito: «Se l’art. 102 Tfue, letto alla luce dei principi di tutela della concorrenza ed effettività dell’azione amministrativa, debba essere interpretato nel senso che osti a una normativa nazionale, quale quella discendente dall’applicazione dell’art. 14 l. 24 novembre 1981, n. 689 – come interpretata nel diritto vivente – che impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di avviare il procedimento istruttorio per l’accertamento di un abuso di posizione dominante entro il termine decadenziale di novanta giorni, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza degli elementi essenziali della violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito». Il Consiglio di Stato, invece, ha posto il seguente quesito: «Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione». I due quesiti sono in gran parte sovrapponibili, anche se le motivazioni che li accompagnano sono divergenti non solo con riguardo all’applicabilità del termine perentorio, ma anche all’ambito di eventuale applicazione di tale termine all’attività svolta dall’antitrust.

[6] Cons. Stato, VI, ordinanza 14 maggio 2025, n. 4151, su cui infra. Frattanto, con ordinanza n. 7243 del 26 agosto 2023, il Consiglio di Stato ha disposto un altro rinvio pregiudiziale riferito questa volta non già al termine di durata della fase preistruttoria, ma al termine per la conclusione del procedimento, formulando il seguente quesito: «se gli articoli 41 e 47 CDFUE e l’art. 46 CEDU ostino ad una disciplina quale quella nazionale che, in materia di vigilanza su intese restrittive della libertà di concorrenza, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori e fermo restando l’esercizio dei poteri conformativi, non prevede espressamente la natura perentoria del termine di conclusione del procedimento fissato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione di contestazione degli addebiti, consentendo all’Autorità di prorogare unilateralmente il detto temine di conclusione, con atti di proroga motivati, al sopravvenire di circostanze che determinano un ampliamento oggettivo o soggettivo dell’accertamento».

[7] V. Cons. Stato, VI, 18 dicembre 2023, n. 10914, che ha respinto la censura fondata sulla tardività e TAR Lazio, I, 9 ottobre 2023, n. 14838, che ha invece annullato il procedimento sanzionatorio.

[8] Per un inquadramento della questione in una prospettiva più ampia che si estende alla considerazione dei valori fondanti dell’ordinamento, v. F. Cintioli, Il termine di decadenza della preistruttoria antitrust. Spunti per un bilanciamento tra enforcement e “maturità” costituzionale dell’ordinamento, in F.C.G. Ghezzi (a cura di), Il diritto antitrust in crisi? La tutela della concorrenza tra nuovi obiettivi, modalità di enforcement, regole procedurali, Atti del Convegno di Pavia, Giuffré, Milano, 2025, p. 253.

[9] Cons. Stato, VI, 12 febbraio 2020, n. 1046.

[10] Pur citando in realtà tutti precedenti del Consiglio di Stato – primo fra tutti Cons., Stato, VI, 22 luglio 2014, n. 3896, peraltro in materia di pratiche commerciali scorrette – che in ogni caso, anche quando hanno ritenuto applicabile il termine di novanta giorni, ne hanno calcolato il decorso a partire dalla conclusione dell’accertamento compiuto nella fase preistruttoria, pervenendo, peraltro, solo in rarissimi casi all’accoglimento della censura fondata sulla tardività.

[11] Da una ricerca effettuata sul sito della giustizia amministrativa, risulta che solamente in tre casi i giudici hanno annullato il provvedimento antitrust esclusivamente in accoglimento della censura fondata sull’eccessiva durata della fase preistruttoria, mentre in altri casi hanno accolto anche censure di tenore sostanziale.

[12] In particolare, proprio nel caso da cui è originato il secondo rinvio pregiudiziale, il TAR Lazio, I, 3 ottobre 2022, n. 12507, ha annullato una sanzione pari a euro 114.681.657.

[13] Così F. Ghezzi, Sui tempi del procedimento in materia di intese e abusi nell’’interpretazione dei giudici amministrativi: un ‘tentato omicidio’ del diritto antitrust?, in Merc. conc. reg., 2022, p. 237.

[14] Così Cons. Stato, VI, 25 giugno 2019, n. 4357.

[15] Non può trascurarsi che vi è nei provvedimenti dell’AGCM una finalità non solo squisitamente sanzionatoria, ma anche latamente “regolatoria”, non essendo estranea, in procedimenti come quello che ha dato origine alla sentenza in commento, avente ad oggetto un abuso di posizione dominante per prezzi eccessivi, una componente volta a correggere distorsioni del mercato. È nel sottolineare come la funzione dell’Autorità sia sempre di più anche quella di tutelare il consumatore, che il Consiglio di Stato (ord. n. 7243/2024 cit.) ha recentemente affermato che «le dovute e necessarie garanzie da apprestare per l’operatore economico non possono in ogni caso compromettere la tutela del consumatore, essendo necessario rintracciare un equo bilanciamento tra le esigenze contrapposte», e ha ipotizzato che il termine perentorio potrebbe applicarsi solamente alla parte sanzionatoria del provvedimento, con la conseguenza che nessuna decadenza potrebbe ipotizzarsi per il potere conformativo, quello rivolto cioè ad accertare il carattere illecito della condotta e a diffidare le imprese a non porre in essere comportamenti analoghi a quelli accertati. Soprattutto in alcune fattispecie anticoncorrenziali, quali ad esempio l’imposizione di prezzi eccessivi, ma anche in molte ipotesi di abuso di posizione dominante da parte delle piattaforme digitali, il confine tra tutela della concorrenza e regolazione è estremamente labile e il profilo repressivo appare talvolta recessivo rispetto a quello proattivo di restaurazione (o creazione ex novo) di determinate condizioni di mercato.

[16] È questo il caso ad es. di TAR Lazio, I, n. 12507/2022, cit.

[17] Cons. Stato, VI, n. 6057/2024 cit.

[18] Cons. Stato, ord. 3 marzo 2025, n. 1789, che ha basato la conferma dell’interesse alla decisione della Corte di Giustizia sul contrasto esistente con la giurisprudenza consolidata del TAR sull’interpretazione della natura del termine per l’avvio della fase istruttoria.

[19] I due rinvii proposti dal TAR del Lazio avevano ad oggetto l’applicazione di norme diverse. Mentre il caso Caronte & Tourist riguardava esclusivamente l’art. 101 TFUE, e dunque solo indirettamente prospettava anche il problema processuale della conseguenza della violazione del termine, quello Trenitalia si riferiva invece alla corretta interpretazione della Direttiva UE in materia di pratiche commerciali, che conteneva invece una norma relativa anche ai rimedi di carattere giurisdizionale. È con riferimento a questa seconda ordinanza che la Corte di Giustizia, nel caso Trenitalia C-510/23, cit., par. 29, ha ritenuto che la questione posta dal giudice del rinvio dovesse essere trattata prendendo in considerazione anche la questione delle conseguenze dell’inosservanza del termine e della decadenza del potere dell’Autorità. Nel decidere il caso Caronte, la Corte ha seguito lo stesso orientamento, ma la questione posta dal TAR era in realtà circoscritta alla sola previsione di carattere sostanziale relativa al termine.

[20] Per una puntuale ricostruzione degli indirizzi giurisprudenziali, v. C. Police, Abuso di posizione dominante e rispetto del termine ragionevole: tra esigenze di certezza del diritto e la (attesa) risposta della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Causa C-511/23), in rivista.eurojus.it, 2025, 1.

[21] Cons. Stato, ord. 6057/2024 cit. In particolare, con riferimento alla possibilità di rinviare a quanto previsto dall’art. 14 della l. 689/81, il Supremo Consesso ha affermato che «con specifico riferimento alla disciplina della potestà sanzionatoria dell’Autorità non emergono le condizioni per derogare al sistema di repressione degli illeciti amministrativi per mezzo di sanzione pecuniaria ivi delineato. Il d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 (Regolamento in materia di procedure istruttorie di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato) non reca indicazione di alcun termine per la contestazione degli addebiti, e quindi non può far ritenere «diversamente stabilita» la scansione procedimentale e, quindi, inapplicabile il termine di cui si discute. Tale interpretazione è preferibile anche orientata dalla sicura ascendenza costituzionale del principio di tempestività della contestazione, posto a tutela del diritto di difesa.» V. già Cons. Stato, VI, 10 luglio 2018, n. 4211, 9 maggio 2022, n. 3570.

[22] Cons. Stato, VI, n. 10914/2023 cit.: nel caso di specie i ricorrenti individuavano il dies a quo per calcolare l’eventuale termine nella ricezione di una segnalazione anonima.

[23] Si veda in particolare Cons. Stato, VI, 4 ottobre 2022, n. 8503, in cui si ripercorrono anche precedenti decisi dalla Corte di cassazione in materia di sanzioni irrogate dalla Consob. V. anche Cons. Stato, VI, 10.7.2018, n. 4211, 12 febbraio 2020, n. 1046; 9 maggio 2022, n. 3570.

[24] Si veda in tema L. De Lucia, Denunce qualificate e preistruttoria amministrativa, in Dir. amm., 2002, p. 717.

[25] V. ad es. TAR Lazio, I, 28 luglio 2018, n. 9048, 27 luglio 2020, n. 8765 e, più di recente 24 marzo 2022, n. 3334, dove si ribadisce che «la non applicabilità diretta del termine di cui all’art. 14 cit. non può giustificare il compimento di una attività preistruttoria che si prolunghi entro un lasso di tempo totalmente libero da qualsiasi vincolo e ingiustificatamente prolungato, poiché un simile modus operandi sarebbe in aperto contrasto con i principi positivizzati nella legge n. 241/90 e, più in generale, con l’esigenza di efficienza dell’agire amministrativo e di certezza del professionista sottoposto al procedimento».

[26] V. il par. 46 della sentenza Caronte & Tourist, laddove si cita la sentenza Whiteland (C-308/19 EU:C:2021:479), che tuttavia si riferisce al termine di prescrizione e non a quello di decadenza per l’esercizio del potere sanzionatorio. Come invece è stato messo in luce dalla nostra giurisprudenza, il termine di prescrizione di cinque anni previsto, nel nostro ordinamento, dall’art. 28 della l. n. 689/81, e ritenuto vigente nelle procedure antitrust, si riferisce al diritto di riscuotere la sanzione e non all’esercizio del potere sanzionatorio (v. ad es. Cons. Stato, sez. II, 19 aprile 2023, n. 3983, nella quale, pur con riferimento al potere sanzionatorio di ARERA si è messo in luce, pur con riferimento al termine per la conclusione del procedimento, come i procedimenti sanzionatori non siano ontologicamente estranei alla regolamentazione generale offerta dalla l. n. 241/90). Sulla distinzione tra prescrizione e decadenza nei procedimenti antitrust con riferimento alla durata complessiva del procedimento, l’Avv. Gen. Kokott, nel caso C-110/10 Solvay SA c Commissione Europea, EU:C:2011:257, par. 188, aveva messo in luce che «Il termine di prescrizione fornisce solo gli estremi limiti temporali entro cui si possono assumere misure di inflizione di un’ammenda per le infrazioni contro le regole europee in materia di concorrenza. All’interno del termine di prescrizione il principio della ragionevole durata del procedimento impone di effettuare le indagini e assumere le decisioni celermente, evitando ingiustificati periodi di inerzia».

[27] Così TAR Lazio, n. 14838/2023, cit., che ha fatto proprie le considerazioni più volte rappresentate dal Consiglio di Stato in merito alla necessità di distinguere quegli adempimenti che servono per ritenere prima facie sussistente l’illecito e gli approfondimenti istruttori che possono e debbono essere rinviati alla successiva fase istruttoria.

[28] Accertamenti che non di rado possono preludere a una archiviazione del procedimento o comunque possono contemplare una utile interlocuzione con le imprese sotto indagine contribuendo a inquadrare meglio le condotte, anche a vantaggio.

[29] V. Tar Lazio, I, 3 gennaio 2023, n. 125, confermata sul punto da Cons. Stato, VI, 22 dicembre 2023, n. 11134, che peraltro ha ritenuto di non dover disporre la sospensione impropria del giudizio per attendere la definizione della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE.

[30] V. sul punto, ex multis, Cons. Stato, VI, 31 ottobre 2023, n. 9380.

[31] V. l’ordinanza di rimessione, TAR Lazio, n. 12962/23 cit., par. 41.

[32] Corte di Giustizia, caso C-511/23, par. 45.

[33] Ibid., par. 49.

[34] Ibid., 62.

[35] Avv. Gen. Pikamäe, EU:C:2024:705, parr. 107-109.

[36] Su cui v. G. Codacci Pisanelli, Questioni di priorità: la Direttiva ECN+ e la discrezionalità dell’Autorità di concorrenza nella selezione dei casi, in Merc. conc. reg., 2021, p. 175. Si sofferma sulla necessità di rendere trasparenti i criteri di priorità S. di Nitto, Sul rinvio del Tar Lazio alla Corte di Giustizia (ordinanza n. 12962 del 2023: applicabilità dell’art. 14 della l. n. 689 del 2021 ai procedimenti antitrust?, in Amministrazione in Cammino, 2/2023.

[37] Come si è chiarito sopra, nel caso Trenitalia la Corte ha rilevato che il quesito del TAR doveva essere integrato, in quanto le norme di diritto europeo da applicare erano riferite anche alle conseguenze della violazione del termine, quanto alla decadenza del potere sanzionatorio e all’annullabilità del procedimento. Nella sentenza Caronte, invece, la Corte ha dato per scontata un’estensione del quesito anche alle conseguenze dell’applicazione del termine sulla sorte del provvedimento sanzionatorio e sulla decadenza del potere dell’Autorità dal potere di avviare nuovamente l’indagine.

[38] Si prende in prestito qui l’espressione utilizzata da D. U. Galetta, L’autonomia procedurale degli Stati membri dell’Unione Europea: Paradise Lost?, Giappichelli, Torino, 2009.

[39] Si veda, per un interessante studio su come sia spesso la Corte remittente a influenzare in senso maggiormente “integrazionista” la risposta della Corte di Giustizia e ad essere dunque artefice di un ridimensionamento dell’autonomia procedurale A. Wallermann, Can Two Walk Together, except They Be Agreed? Preliminary References and (The Erosion of) National Procedural Autonomy, in European Law Review, 2019, p. 159.

[40] V. la Delibera AGCM 5 novembre 2024, n. 31356, che disciplina sia la fase preistruttoria che quella decisoria.

[41] Basti pensare all’obbligo delle imprese di dichiarare, in sede di partecipazione alle gare pubbliche, i provvedimenti sanzionatori antitrust al fine di consentire alla stazione appaltante di valutarli ai fine di un’esclusione ai sensi dell’art. 98 del codice dei contratti pubblici per grave illecito professionale.

[42] Sentenza 151/2021.

[43] Ad avviso della Corte, peraltro, la lacuna normativa renderebbe ineludibile un tempestivo intervento legislativo, aggiungendo poi che «Tale lacuna, infatti, colloca l’autorità titolare della potestà punitiva in una posizione ingiustificatamente privilegiata che, nell’attuale contesto ordinamentale, si configura come un anacronistico retaggio della supremazia speciale della pubblica amministrazione».

[44] V. D. U. Galetta, L’autonomia procedurale degli Stati membri dell’Unione Europea: Paradise Lost?, cit.

[45] Per una critica al doppio test di equivalenza ed effettività come intrinsecamente contraddittorio, v. M. Bobek, Why There is no Principle of “Procedural Autonomy” of the Member States, in H.-W. Micklitz-B. De Witte (a cura di), The European Court of Justice and the Autonomy of the Member States, Intersentia, Cambridge-Antwerp-Portland, 2012, p. 312. Quanto al principio di equivalenza, l’A. sostiene che la Corte di Giustizia non è in grado di conoscere con adeguata profondità il sistema di tutela degli Stati membri, mentre il principio di effettività dovrebbe essere circoscritto, cosa che ad oggi non è avvenuta.

[46] Si veda sul punto il caso Francovich, C-6/90 [1991] ECH I-5357, par. 43.

[47] Sovvengono qui le parole dell’A.G. Jacobs nella causa Van Schijndel/stichting Pensioenfonds voor Fisiotherapeuten, C-430/93 [1995] ECR I-4705: se si accogliesse la tesi secondo la quale le norme procedurali nazionali devono sempre riconoscere la preminenza del diritto comunitario, sarebbero indebitamente sovvertiti i principi consolidati sui quali si basano i sistemi giuridici degli Stati membri. Ciò esorbiterebbe da quanto è necessario per una efficace tutela giurisdizionale, e potrebbe essere considerato una violazione del principio di proporzionalità e, in senso ampio, del principio di sussidiarietà, il quale riflette appunto l’equilibrio che da molti anni la Corte ha cercato di raggiungere in questa materia. Ciò darebbe luogo anche a numerose anomalie, poiché avrebbe l’effetto di dare una protezione maggiore a diritti che non sono, per il fatto di essere conferiti dalle norme comunitarie, intrinsecamente più importanti dei diritti riconosciuti dal diritto nazionale.

[48] A tal fine deve comunque rammentarsi quanto precisato nella sentenza Van Schijndel citata alla nota che precede, par. 19: «…ciascun caso in cui si pone la questione se una norma processuale nazionale renda impossibile o eccessivamente difficile l’applicazione del diritto comunitario dev’essere esaminato tenendo conto del ruolo di detta norma nell’insieme del procedimento, dello svolgimento e delle peculiarità dello stesso, dinanzi ai vari organi giurisdizionali nazionali. Sotto tale profilo si devono considerare, se necessario, i principi che sono alla base del sistema giurisdizionale nazionale, quali la tutela dei diritti della difesa, il principio della certezza del diritto e il regolare svolgimento del procedimento».

[49] Si v. ad es. il recente Regolamento ANAC n. 95 del 2023 sull’esercizio del potere sanzionatorio, nel quale, all’art. 11, si prevede che decorsi 90 giorni dall’avvio della preistruttoria, il dirigente possa soltanto archiviare la segnalazione ovvero procedere alla contestazione dell’addebito. Sul fatto che per tutti i procedimenti sanzionatori delle autorità indipendenti sia previsto un termine di decadenza, espressione di un principio generale dell’ordinamento insiste F. Cintioli, Il termine di decadenza della preistruttoria antitrust, cit., p. 274.

[50] Si vedano Cons. Stato, VI, 8 aprile 2025, n. 2979, seguita dalle sentenze 23 aprile 2025, n. 3517 e n. 3530 del 24 aprile 2025, relative alla medesima vicenda.

[51] Si veda il par. 77 della sentenza Caronte, laddove si afferma che un’interpretazione del diritto nazionale secondo la quale l’inosservanza del termine sarebbe limitata alla decadenza dal potere sanzionatorio, ma non escluderebbe il potere di ingiungere a un’impresa di cessare la sua condotta anticoncorrenziale, non potrebbe escludere il paventato rischio di impunità e non potrebbe garantire un’applicazione effettiva degli articoli 101 e 102 TFUE.

[52] Sull’inapplicabilità dell’art. 21-octies alla violazione del termine della preistruttoria, v. F. Cintioli, Il termine di decadenza della preistruttoria antitrust, cit., p. 278.

[53] Va anche precisato che il procedimento europeo di antitrust enforcement non prevede una fase preistruttoria, ma è bifasico. Questa differenza non sembra essere stata adeguatamente valorizzata dalla sentenza in commento e dalle conclusioni dell’Avvocato Generale.

[54] Corte di Giustizia, caso C-689/13 Puligienica Facility Esco Spa c. Airgest Spa, EU:C:2016:199.

[55] Caronte & Tourist, par. 71.

[56] Par. 64 della sentenza, laddove si cita il caso C-105/04, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied, ECLI:EU:C:2006:592.

[57] E peraltro, secondo quanto richiamato nella sentenza citata alla nota che precede, la possibilità di prendere in considerazione la violazione dei diritti di difesa non sarebbe limitata alla fase propriamente istruttoria che segue la contestazione degli addebiti ma anche alla fase precedente.

[58] Si v., recentemente, per l’applicazione di tale principio il caso Qualcomm c Commissione, C-466/19 ECLI:EU:C:2021:76 e Lietuvos gelenzinkeliai AB c Commissione, C-EU:T:2020:545.

[59] Come avvenuto ad esempio nel caso Apple/Amazon deciso in primo grado da TAR Lazio, I, 3 ottobre 2022, n. 12507, che in secondo grado ha portato alla proposizione del secondo rinvio pregiudiziale sulla questione della perentorietà dei termini, questa volta da parte del Consiglio di Stato.

[60] Il vizio determinava, ad avviso della giurisprudenza menzionata dall’ordinanza di rimessione, un effetto analogo al riscontro del vizio di incompetenza, l’assorbimento di ogni altro vizio dedotto.

[61] In verità, in alcuni casi di annullamento, la giurisprudenza ha accolto sia la violazione del termine ragionevole che i motivi fatti valere in merito al contenuto del provvedimento sanzionatorio e in particolare all’accertamento dell’illecito.

[62] Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 15 settembre 2009, ricorso n. 13401/03 Pardus c. Polonia.

[63] A.G. J. Kokott, nel caso C-110/10 Solvay, cit., par. 197.

[64] È quanto accaduto con l’art. 8, co. 2-quater, il quale, con riferimento alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato, prevedeva che «Al fine di garantire pari opportunità di iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma 2 rendano disponibili a società da esse partecipate o controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni o servizi, anche informativi, di cui abbiano la disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti». Il comma è stato abrogato dall’art. 10 del d.l. 9 agosto 2024, n. 113 (Misure urgenti di carattere fiscale, proroghe di termini normativi ed interventi di carattere economico), al fine di porre prontamente fine a un procedimento avviato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato nei confronti di Poste Italiane Spa.

[65] Cons. Stato, ordinanza n. 4151/25 cit., che ha rimesso alla Corte di Giustizia i seguenti due quesiti: 1. «Se l’art. 101 TFUE osti a una normativa nazionale, quale quella di cui all’art. 14, L. 24 novembre 1981, n. 689, che, ai fini dell’esercizio dei poteri sanzionatori, impone all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di notificare alle imprese interessate il provvedimento di avvio dell’istruttoria, che indica inter alia gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, entro il termine decadenziale di novanta giorni, ovvero trecentosessanta giorni per le imprese residenti all’estero, decorrente dal momento in cui l’Autorità ha la conoscenza della violazione». 2. «Se l’art. 101 TFUE e la Direttiva (UE) 2019/1 debbano essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale che prevede l’annullamento quale conseguenza automatica della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, senza che debba essere accertata l’effettiva lesione del diritto di difesa; o, in subordine, se essi ostano ad una normativa nazionale che, in presenza della violazione del termine ragionevole per l’avvio del procedimento istruttorio, onera l’Autorità (e non le imprese) della prova ulteriore che la violazione del predetto termine abbia leso in concreto il diritto di difesa».