When one considers that the benefits of competition are still to be entirely achieved, it seems obvious that the role of the energy regulator is bound to play an important role. In fact, this public body should be entrusted with the power to impose contractual terms in residential energy markets: to provide an example, the rules to guarantee that consumers and small medium enterprises are entitled to terminate a supply contract at any time, without exit fees. Of course, when setting this rule it is necessary to strike a balance between two opposing needs, by assessing whether energy companies are able or not to cope with the risk of the early termination of a supply contract.

The link between private law and regulation may ease the promotion of competition as well as consumer protection. Even though private law generally applies to an individual case, whereas regulation looks at the effects of economic transactions on the market, in the energy sector the role of the regulator may be appreciated with reference to the impact of regulation on contracts, especially when the regulator itself acts to promote competition and to empower customers by imposing fairer contract terms.

In a modern perspective, the law of contract may be used to regulate markets, improve competition and make contractual relationships fairer; and, a part from competition law, this goal calls for the setting of regulated terms and compulsory obligations on energy businesses in order to balance the interests of suppliers and consumers.

SOMMARIO:

1. Considerazioni introduttive: l'inquadramento del tema oggetto di indagine nell'ambito del dibattito su regolazione e autonomia privata - 2. Il diritto privato delle Autorità indipendenti: cenni - 3. L'interesse legittimo di diritto privato quale situazione giuridica soggettiva idonea alla lettura di alcuni interventi di regolazione del mercato - 4. Il potere normativo dell'Autorità nel settore energetico: cenni. La (ir)rilevanza del dibattito con riferimento alla determinazione del contenuto contrattuale nel rapporto tra fornitore e cliente finale - 5. Le previsioni in materia di recesso nel settore energetico - 6. I costi di recesso nel settore delle comunicazioni elettroniche - NOTE

1. Considerazioni introduttive: l'inquadramento del tema oggetto di indagine nell'ambito del dibattito su regolazione e autonomia privata

È sufficiente il compito di promuovere e realizzare un mercato concorrenziale per rendere tipici, e conseguentemente legittimi, i provvedimenti di un’Autorità di regolazione? Oppure è necessario che i singoli provvedimenti, adottati dalla medesima Autorità, siano nominati espressamente dalla legge [2]? L’interrogativo formulato condensa in sé, con chiarezza, la complessità e la varietà delle problematiche che si manifestano innanzi all’interprete che approfondisca il tema della promozione della concorrenza nei mercati oggetto di regolazione. In particolare, tali problematiche prendono forma nel momento in cui ci si accinga ad osservare l’impiego di istituti tradizionali nella veste di strumenti di regolazione di mercati soggetti al processo di liberalizzazione. Un altro ricorrente quesito, privo anch’esso di risposta condivisa, mira d’altronde a cogliere “se ed in che misura un’autorità indipendente di regolazione possa legittimamente introdurre a carico di soggetti privati vincoli e prescrizioni non puntualmente previsti in una norma di legge” [3]. È un dato acquisito che la promozione della concorrenza nel mercato dei servizi a rete – vale a dire i servizi erogati a mezzo di una infrastruttura comune e necessaria – richiede l’adozione di due ordini di misure: quelle volte a rendere accessibile la rete a tutti gli operatori, a condizioni eque e non discriminatorie, e quelle dirette ad eliminare o ridurre la posizione dominante delle imprese che nel preesistente assetto risultavano titolari dell’esclusiva legale del servizio [4]. Oggi, ad ogni modo – specificamente, nel settore delle comunicazioni elettroniche e nel settore energetico a seguito della apertura alla concorrenza del segmento di mercato rappresentato dalla vendita ai clienti finali [5], alle misure descritte deve essere accostato un terzo ambito di intervento, che permetta al destinatario del servizio di recedere senza oneri eccessivi dal rapporto contrattuale con l’attuale fornitore: tale intervento, complementare a quelli ricordati, assume consistenza nel momento in cui si opti per la garanzia della mobilità del cliente finale e della libertà, riconosciuta a quest’ultimo, di scegliere tra più offerte e fornitori presenti sul mercato [6]. Il principio di concorrenza, nella sua [continua ..]

2. Il diritto privato delle Autorità indipendenti: cenni

Nei settori delle comunicazioni elettroniche e dell’energia, contrassegnati al livello basso della filiera da scambi di massa nei quali difetta la negoziazione e ove i soggetti agiscono in posizione di disparità [27], è utile porre l’accento sia sull’impiego del diritto privato quale mezzo di regolazione del mercato sia sul confronto tra regola e autonomia privata e sul conseguente bilanciamento degli interessi dei protagonisti del mercato. E proprio in tale luogo ideale emerge significativamente la produzione normativa delle autorità indipendenti. Il presente contributo mira d’altronde a valutare l’impiego del diritto privato, da parte di un’Autorità di regolazione, proprio con riferimento ai rapporti tra fornitori e clienti finali. Il diritto prodotto da tali peculiari amministrazioni interviene, o dovrebbe intervenire, ove è registrabile un fallimento del mercato e comunque del diritto privato, seppur proprio su quest’ultimo vengano a prodursi gli effetti della tutela [28]: considerazioni, queste, idonee a tracciare una sintesi della essenza di alcuni, specifici, interventi regolatori, che trovano spiegazione nella necessità di applicazione pratica delle regole e di regole pratiche da poter applicare. Un esempio, diverso da quello più ampiamente analizzato nel presente contributo, può essere riscontrato nella regolazione adottata nel settore energetico in materia di procedura di costituzione in mora e sospensione della fornitura. In particolare, la lettura dei provvedimenti nello specifico adottati permette di osservare l’impiego degli stessi istituti di diritto privato in una procedimentalizzazione diretta (anche) a prevenire vere e proprie pratiche commerciali sleali se non aggressive: una prova della non sufficienza, nel caso di specie, delle disposizioni del codice civile, non solo e non tanto alla luce del tecnicismo che pertiene al settore considerato, ma in ragione della necessità di dar vita ad un corpo di regole certe, puntuali e presidiate da meccanismi di ristoro quali gli indennizzi automatici (utilizzati secondo una logica di deterrenza) [29]. L’interesse della dottrina per la tematica delle funzioni del diritto privato e delle tecniche di regolazione del mercato non è comunque nuovo [30]. Ma è qui possibile ampliare lo spettro di indagine valutando, al di là delle tecniche [continua ..]

3. L'interesse legittimo di diritto privato quale situazione giuridica soggettiva idonea alla lettura di alcuni interventi di regolazione del mercato

Calando l’attenzione sulla fase di formazione del contratto del consumatore (ma lo stesso può dirsi anche nel caso del cliente finale genericamente inteso), è facile ipotizzare un rapporto tra situazione di potere di cui gode il professionista (potere che è manifestazione dell’autonomia) nella definizione unilaterale del contenuto del contratto e correlato interesse legittimo del consumatore a che, nell’esercizio del suddetto potere, sia soddisfatto anche il proprio interesse alla predisposizione di un regolamento contrattuale non abusivo [48]. Questo è un dato di partenza altamente significativo; ed il passo successivo consisterà nel bilanciare l’esigenza della promozione di un mercato concorrenziale, nel quale sia possibile al cliente recedere e cambiare fornitore senza ostacoli ingiustificati, con l’interesse dell’esercente stesso a non vedere vanificati investimenti o, ancora più correttamente, a poter fare affidamento su forniture di durata. In tale ambito risulta necessario far sì che l’interesse legittimo del consumatore venga valorizzato se non reso effettivo e, di conseguenza, “costruire” tale posizione di vantaggio, seppur in astratto non attiva – vale a dire l’inte­resse del cliente finale alla predisposizione di un contratto conforme alla struttura concorrenziale del mercato – in un diritto soggettivo (potestativo) – il diritto di recesso – idoneo a diventare regola di mercato; mercato al quale sarà comunque necessario guardare, per cogliere se esso assegni all’impresa strumenti (si pensi ai meccanismi di borsa) idonei per gestire l’impatto di un fenomeno come lo switching (cambio di fornitore) collettivo e, in ogni caso, l’impatto del rischio volume (vale a dire il rischio di perdita per minori volumi negoziati) associato al recesso del singolo cliente finale. La stessa valutazione della legittimità o meno della clausola sulla durata del contratto deve essere condotta alla luce della buona fede oggettiva, che permette di dare rilevanza a circostanze concrete quali, da una parte, il possibile squilibrio di diritti e obblighi a pregiudizio dei clienti finali (al di là delle eventuali invalidità conseguenti a tale squilibrio), e, dall’altra, la durata dei contratti di approvvigionamento stipulati dai fornitori con i grossisti per garantire la [continua ..]

4. Il potere normativo dell'Autorità nel settore energetico: cenni. La (ir)rilevanza del dibattito con riferimento alla determinazione del contenuto contrattuale nel rapporto tra fornitore e cliente finale

La previsione dell’art. 2, comma 12, lett. h), legge 14 novembre 1995, n. 481, è stato scritto, definisce il potere normativo dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas – oggi Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico (di seguito: Autorità o Autorità per l’energia) – per obiettivi e finalità di regolazione del settore energetico, predeterminando a livello legislativo i criteri direttivi ed i limiti di massima per il relativo esercizio, senza però prevedere puntuali attribuzioni [58]. In realtà, per quel che riguarda l’incidenza della regolazione nel rapporto tra cliente finale e fornitore, la legge (istitutiva) appare oggi sufficientemente chiara: essa, nell’attribuire la competenza volta alla promozione della concorrenza e della tutela di consumatori e utenti, della qualità del servizio e della stessa efficienza del settore, prevede che l’Autorità disciplini la produzione e l’erogazione dei servizi anche a mezzo di integrazione del regolamento di servizio, vale a dire del contratto di fornitura (si veda l’art. 2, comma 12, lett. h), e comma 37). Proprio la legge n. 481/1995 sembra così attagliarsi a quelle considerazioni, riferite alla disciplina delle clausole abusive, per le quali l’interesse generale ad una effettiva concorrenza – “il cui rilievo preminente nel nostro sistema è ormai assicurato dai Trattati istitutivi dell’Unione Europea” – non può che dirsi parte del “contenuto normativo dell’“utilità sociale” e idoneo quindi, nel quadro dei valori costituzionali, a giustificare una corrispondente conformazione del potere di autonomia negoziale del professionista” [59]. Per quanto riguarda il diritto di recesso, la sua previsione appare legittimata, come clausola contrattuale imposta, proprio dalle disposizioni della legge n. 481/1995 [60]. Lo stesso art. 1339 c.c., a mezzo del quale opererebbe l’inte­grazione contrattuale, non appare necessariamente contrapposto al concetto di autonomia privata: tale previsione consisterebbe, al contrario, “in una riaffermazione di quel principio” in quanto permette di conservare la parità di forze tra i soggetti contraenti e di “ristabilire la posizione di libertà sostanziale” [61]. Ma se [continua ..]

5. Le previsioni in materia di recesso nel settore energetico

In relazione all’esercizio del diritto di recesso, l’Autorità ha adottato la deliberazione 25 giugno 2007, n. 144/07, il cui Allegato A contiene la disciplina del recesso dai contratti di fornitura di energia elettrica e di gas naturale. In materia, non si registra un contenzioso degno di approfondimento (le due pronunce emesse attengono infatti a profili secondari [63]). In sintesi, tale disciplina prevede che il cliente finale del mercato libero – domestico o piccola/media impresa [64] – possa recedere in ogni momento con preavviso di un mese (nel caso di cliente finale domestico) e massimo di tre mesi (nel caso degli altri clienti), senza che il diritto di recesso esercitato conformemente a tali tempistiche possa essere subordinato al pagamento di penali o spese di chiusura. Dalla lettura delle motivazioni del provvedimento sembra possa dedursi che un presupposto, seppur non fondamento giustificativo, dell’intervento regolatorio sia stato individuato nella legge 4 agosto 2006, n. 248, che ha convertito, con modificazioni, il decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, il cui art. 10, comma 2, prevedeva che: “In ogni caso, nei contratti di durata, il cliente ha sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura”. Una disposizione erratica, a pochi nota e da quei pochi forse volutamente negletta; una disposizione oggi per giunta abrogata. La “formula apparentemente molto generale” di tale disposizione, è stato scritto, non sembra aver delimitato d’altronde il proprio campo di applicazione ai soli contratti bancari (come poteva apparire ad una prima lettura). Essa, dal carattere imperativo e ubicata all’esterno del corpo normativo del testo unico bancario, induce a cogliere una portata generale a tutela dei clienti finali vincolati da contratti di durata con fornitori di beni e servizi anche diversi. E “soltanto uno sforzo di ricostruzione alla luce del criterio dell’intenzione del legislatore potrebbe precludere la strada a una interpretazione che, per quanto ampia, non appare tuttavia in contrasto con il canone dell’interpretazione letterale” [65]. L’ordinamento giuridico ha sempre guardato con sfavore all’instaurarsi di un vincolo contrattuale a tempo indeterminato senza possibilità di scioglimento dello stesso; per quanto attiene poi al contratto di [continua ..]

6. I costi di recesso nel settore delle comunicazioni elettroniche

Il dibattito relativo al settore delle comunicazioni elettroniche riveste un sicuro interesse – di certo superiore a quello che ha caratterizzato il settore energetico – in quanto è stato arricchito da significative pronunce e da posizioni della dottrina che hanno attentamente vagliato le soluzioni giurisprudenziali in materia di recesso con particolare riferimento ai costi ad esso associati. Si tratta di un settore ove è più evidente la diffusione della concorrenza [85] e nel quale la regolazione di origine comunitaria a beneficio degli utenti ha di mira la riduzione delle asimmetrie di potere contrattuale e informative più che la sostituzione delle dinamiche di mercato [86]. Con l’art. 1, comma 3, d.l. n. 7/2007 [87] è stata dettata una prescrizione che sembra indulgere maggiormente al narrativo rispetto a quella posta dal regolatore energetico in materia di recesso [88]: tale disposizione, articolata e ampia, ha inevitabilmente lasciato un margine maggiore all’interpretazione [89]. Essa, nel prevedere il diritto di recesso del cliente e il riconoscimento a carico del medesimo cliente dei soli costi al recesso stesso associati, si pone come “deroga non lieve all’ordinaria disciplina codicistica” se si pensa al tema dell’affi­damento contrattuale [90] e dell’integrazione dei contratti in corso tra fornitore del servizio e clienti. Tra le criticità legate all’applicazione della norma e all’e­sercizio del diritto di recesso da essa riconosciuto, è stato evidenziato il profilo inerente alla ripartizione tra le parti delle conseguenze economiche del medesimo. Ci si è chiesti, in particolare, se l’operatore che subisce il recesso “possa chiedere il rimborso dei soli costi sostenuti a causa e al momento della disattivazione del contratto oppure anche di quelli affrontati in precedenza per attivare il medesimo (si pensi ai costi per installare l’apparecchiatura necessaria per fruire del servizio) [91]”. Merita, così, attenzione la vicenda affrontata dalla sentenza del Consiglio di Stato, III, 5 aprile 2011, n. 2122, che si è appunto concentrata sulle previsione del d.l. n. 7/2007, convertito con legge 3 aprile 2007, n. 40, e in particolare sulle previsioni dell’articolo 1, commi 1 e 3. Con riferimento alla [continua ..]

NOTE