The essay deals with the issue of the impact of sub legal rules, emanating from independent authorities, on the regulation of the particular contracts in the Italian legal system, with reference to the field of electricity and gas. After an analysis of the persisting systematic prominence of the law of the particular contracts, and the remind of the main stages of emergence of the supply contract (s.-c. «somministrazione») in the Italian civil code, which remains the paradigm which can be traced substantially back all contracts of sale of electricity and gas to end user, the study examines the regulatory interventions on this contract, reaching the result that it remains true to the legal model, despite the invasiveness and pervasiveness of such interventions. The essay concludes with some critical remarks on the consistency of regulation of contracts by the Italian independent Authority with the process of liberalization of energy markets.

SOMMARIO:

1.I tipi contrattuali e il loro persistente rilievo sistematico - 2. La regolazione contrattuale dell'Autorità per l'energia. Breve premessa sul contratto di somministrazione e la sua evoluzione - 3. Gli interventi regolatori sulla somministrazione di energia e la loro (solo parziale) rilevanza sul piano del diritto dei contratti - 4. La riconducibilità della fornitura regolata di elettricità e gas al tipo legale della somministrazione. La pervasività della regolazione e la sua dubbia coerenza con la liberalizzazione dei mercati dell'energia - NOTE

1.I tipi contrattuali e il loro persistente rilievo sistematico

Trattazioni generali, ormai da tempo e come dato acquisito, annoverano gli atti regolamentari delle autorità indipendenti tra le fonti sub-legali del diritto italiano dei contratti [1]. L’attenzione critica di dottrina e giurisprudenza è rivolta, piuttosto, all’estensione e ai limiti dei poteri normativi di esse e alle condizioni alle quali detti atti possano legittimamente disciplinare una materia – quella appunto del contratto quale espressione della libertà d’impresa e strumento d’esercizio e valorizzazione della proprietà – salvaguardata, seppure indirettamente, dalla Costituzione [2]. Con riferimento all’energia, a quasi vent’anni dall’istituzione dell’Autorità di settore, un ricco catalogo di provvedimenti che incidono sui contratti utilizzati nei mercati in cui esso si articola e, in particolare, sul loro contenuto, giustifica l’analisi del rilievo della regolazione sulla normativa dei «tipi» contrattuali che, come ben noto, proprio al contenuto ha riguardo. È opportuno, prima di affrontare tale studio, premettere qualche cenno alla struttura, all’organizzazione e al rilievo sistematico attuale del diritto «Dei singoli contratti». Molte “stagioni” [3] sono passate da quando alcuni interpreti che, attorno alla metà del secolo scorso, costituivano la dottrina [4], al cospetto dell’impianto (legale e concettuale) del vasto complesso di disposizioni che occupa l’intero titolo II del libro IV del Codice civile, complesso assai ampliato e arricchito rispetto all’omologo nelle codificazioni precedenti, parlarono del diritto «Dei contratti in generale» come di un «corpo di norme autosufficienti» e «generali» (secondo l’art. 1323), ossia di norme «comuni», da applicare cioè a tutti i contratti «in concorso (e non in antitesi) con le norme particolari» dettate per i singoli tipi, coesistendo le une con le altre «nel senso della combinazione (e non delle reciproca esclusione) fra esse». Tali norme «generali» costituiscono poi lo «schema normativo, al quale assoggettare il contratto cosiddetto atipico (o innominato)». Ne scaturiva – o, forse, ne era alla base – l’idea di contratto come categoria unitaria e ordinante, [continua ..]

2. La regolazione contrattuale dell'Autorità per l'energia. Breve premessa sul contratto di somministrazione e la sua evoluzione

È nel quadro sopra delineato che l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas (che, da qualche tempo, ha aggiunto alla propria competenza e denominazione anche il Servizio Idrico) prescrive regole generali e astratte, idonee a innovare l’ordina­mento giuridico e, per quanto qui interessa, quello «Dei singoli contratti». Pur senza quella ‘bulimia regolatoria’ che ne caratterizza in generale l’at­tività, l’AEEGSI ha adottato nel tempo un ragguardevole numero di atti e provvedimenti di portata tale da incidere sulla disciplina di gran parte dei contratti utilizzati nei diversi segmenti delle filiere energetiche e nelle loro articolazioni: – nella produzione, coi contratti per l’approvvigionamento di materie prime, il tolling, i contratti per la capacità produttiva; – nel mercato all’ingrosso, coi contratti ‘fisici’ e ‘derivati’; – nelle reti, coi contratti di accesso, di capacità di trasporto, di dispacciamento e connessione, di stoccaggio, di ri-gassifi­cazione; – nel mercato al dettaglio, col contratto ‘di fornitura’ o ‘di vendita’ o, nell’or­todossia nomenclativa del codice civile, di somministrazione; – nella produzione da fonti rinnovabili, coi contratti e regimi di sostegno, i contratti di scambio dei certificati verdi, bianchi e delle quote di emissione; – nell’effi­cienza energetica, coi contratti di rendimento energetico [34]. Quantità e qualità dell’incidenza di tali regole sulla disciplina di diritto comune di tutti tali contratti, e sullo svolgimento dell’autonomia privata nella determinazione del loro contenuto, sono assai differenziate, ma comunque considerevoli. Esse, volta a volta, intervengono: – sul procedimento di formazione dell’accordo e sull’informazione precontrattuale; – sulla forma del contratto e su requisiti di forma-contenuto (per esempio, dettando le modalità di redazione, anche persino quanto a caratteri di stampa e linguaggio, in funzione dell’intelleggibilità del patto!); – sul contenuto in generale, integrandolo; – sul contenuto economico, determinandolo; – sul comportamento in fase di esecuzione e sulla qualità della prestazione; – sulla risoluzione e sul recesso; – [continua ..]

3. Gli interventi regolatori sulla somministrazione di energia e la loro (solo parziale) rilevanza sul piano del diritto dei contratti

Passando a esaminare le principali direttrici di intervento dell’AEEG sui contratti conclusi tra gli esercenti l’attività di vendita di elettricità e gas e i loro clienti, sembra – schematicamente e ai propositi di questa riflessione – si possano individuare quattro filoni. Agli albori dei processi di liberalizzazione, intorno agli anni 1999-2000, l’inte­resse dell’Autorità parve concentrarsi in particolare sui livelli di qualità delle prestazioni da garantire agli utenti: è di quel periodo l’istituzione degli obblighi di lettura periodica dei contatori, degli obblighi di fatturazione periodica dei consumi, degli indennizzi automatici, con la delibera ‘capofila’ n. 201/1999 e, quindi, con la successiva n. 229/01 e le numerose susseguenti modificazioni e integrazioni. In condizioni di mercato più mature in entrambi i settori, l’azione si focalizzò su aspetti di più diretta ricaduta sulle condizioni economiche e normative del rapporto d’utenza. Concentrandosi sui provvedimenti sistemicamente più significativi: con le delibere n. 195/2002, n. 248/2004 e n. 79/2007 l’Autorità disciplina le modalità di aggiornamento della componente materia prima delle condizioni di fornitura del gas e la revisione del corrispettivo variabile relativo alla commercializzazione all’ingrosso (la cosiddetta «CCI»); mentre, con una fitta sequenza di atti che copre l’intervallo di un decennio (il riferimento è, essenzialmente alle delibere n. 78/1999, n. 200/1999, 229/2001, 144/2007 e 79/2008), l’Autorità stabilisce l’inserzione e definisce il contenuto di alcune clausole dei contratti bilaterali di fornitura di servizi elettrici a clienti idonei, tra cui quelle che prevedono e disciplinano del recesso. Con la definitiva apertura alla concorrenza del mercato retail, nell’intorno degli anni 2009-2011, e con il consolidamento del ‘secondo contratto’, ‘nobilitato’ definitivamente dal Codice del consumo, l’Autorità, con le proprie delibere n. 104/2010, n. 239/2010 e, da ultimo, n. 266/2014, adottata a seguito del d.lgs. n. 21/2014, elabora e aggiorna costantemente un Codice di condotta commerciale per la vendita di energia elettrica e di gas naturale ai clienti finali che, quanto al contratto di ‘fornitura’, contiene [continua ..]

4. La riconducibilità della fornitura regolata di elettricità e gas al tipo legale della somministrazione. La pervasività della regolazione e la sua dubbia coerenza con la liberalizzazione dei mercati dell'energia

L’orientamento dell’Autorità, che si può chiaramente cogliere dai filoni d’a­zione regolatoria richiamati, è diretto a una sempre maggiore tutela del consumatore-utente, (anche) per mezzo di interventi sui contratti tra operatori e clienti finali, interventi che si sono progressivamente ‘raffinati’, favorendo l’uni­formarsi delle prassi negoziali, pur mantenendo livelli di protezione del­l’utenza difficilmente riscontrabili in altri mercati comunitari. Tutto considerato, pare vi siano concordanti riscontri per affermare che la ‘regolazione contrattuale’ nel segmento del mercato al dettaglio di elettricità e gas è tanto ampia e pervasiva quanto profonda e invasiva. Nondimeno, avendo a mente il catalogo dei tratti caratterizzanti e distintivi cui la tecnica giuridica ricorre per individuare i «tipi» contrattuali, non pare di rinvenire nel ‘contratto di fornitura’ o ‘di vendita’ di elettricità e gas al cliente finale, significativi elementi che lo affranchino dal modello legale-normativo del contratto di somministrazione di cui agli artt. 1559-1570 c.c., in particolare del genere di quelli che portarono alla enucleazione di quest’ultimo, richiamati poco fa. Non si evidenziano, infatti, differenze sostanziali che attengano né alla causa, né all’oggetto del contratto e alla natura di esso, né al contenuto (e, in particolare, alle prestazioni, al nesso tra esse e alla loro durata), né alla qualità delle parti, né infine al modo di perfezionamento del contratto. Neppure il recesso da contratti a termine appare ancora sufficiente per minare la ‘tenuta’ del «tipo»: a tutt’oggi, lo schema tradizionale della somministrazione sembra reggere all’urto regolatorio e si conferma come riferimento giuridico, col conseguente portato di naturalia negotii e di norme inderogabili, anche nel settore della vendita di energia al cliente finale, settore che, del resto, ne è stato storicamente l’ambito d’elezione [61]. E la ragione della tenuta sta forse in questo: non diversamente da quanto è a base del complesso di disposizioni del Codice del consumo e, prima di esse, di quelle del capo XIV-bis del libro IV del codice civile, la ‘regolazione contrattuale’ del mercato al [continua ..]

NOTE