Il 14 luglio 2015, presso la LUISS Guido Carli di Roma, si è svolto un seminario organizzato dall’Osservatorio sulle comunicazioni elettroniche dal titolo Ottemperanza al giudicato e regolazione retroattiva. I contributi di seguito raccolti costituiscono la sintesi degli interventi tenuti dai relatori.

SOMMARIO:

Francesco Sclafani - Francesco Caringella - Antonio Perrucci - Alfredo Marra - Francesco Sclafani - NOTE

Francesco Sclafani

1.Il seminario che sono stato chiamato ad introdurre, che prende spunto dall’esperienza già maturata nel settore delle comunicazioni elettroniche ma che aspira a fornire spunti e riflessioni utili per tutti i settori regolati, riguarda in particolare la regolazione retroattiva conseguente ad un annullamento giurisdizionale, ma come sappiamo sono due le ragioni che possono portare il regolatore a dover provvedere “ora per allora”: 1) il c.d. concerto regolatorio che prevede la consultazione della Commissione europea; 2) il sindacato giurisdizionale. Infatti il regolatore è tenuto a fare i conti sia con la Commissione Europea che con il Giudice Amministrativo ed i lunghi tempi del procedimento prima e dell’inevitabile processo dopo (visto l’alto tasso di contenzioso sulla regolazione dei mercati) lo costringono spesso a rincorrere il passato. Possiamo quindi dire che questi due momenti di confronto nel procedimento e nel processo non sono sempre compatibili con i tempi del mercato che ha bisogno di una regolazione stabile e tempestiva. Sia gli operatori che i regolatori soffrono questa situazione perché una regolazione fatta per il passato pone grossi problemi in termini di certezza e stabilità del quadro regolatorio e di certo non agevola l’attività di impresa; questo riguarda prevalentemente la regolazione tariffaria, dove è possibile procedere a compensazioni e conguagli sul passato, mentre è più difficile ipotizzare una regolazione retroattiva in altri ambiti in cui si tratta di disciplinare la condotta delle imprese. Recentemente sono intervenute alcune novità che hanno reso di grande attualità questo tema anche al di fuori della regolazione economica dei mercati e che hanno messo a fuoco la questione teorica che sta dietro al problema pratico oggetto di questo seminario. La questione teorica riguarda il rapporto tra due principi fondamentali: da un lato, il principio della irretroattività della regola (si regola per il futuro), nel cui ambito c’è il tema più specifico della diversa disciplina della irretroattività del provvedimento amministrativo e della irretroattività della legge, dall’altro il principio della effettività della tutela giurisdizionale secondo il quale «il tempo necessario per dare ragione a chi ce l’ha non deve andare a danno di chi ha ragione» (per dirla [continua ..]

Francesco Caringella

Uno dei caratteri tradizionali dell’annullamento per illegittimità del provvedimento amministrativo risiede nella caducazione del provvedimento con efficacia ex tunc, e il conseguente travolgimento di tutti gli effetti medio tempore prodotti dall’atto. Tale impostazione, fortemente destabilizzante per i provvedimenti tariffari in quanto implicante, anche a distanza di un lasso di tempo significativo e a fronte di una situazione di mercato profondante mutata, è stata revocata in dubbio dalla pronuncia del Cons. St., Sez. VI, 10 maggio 2011, n. 2755, la quale, in applicazione dei principi di giustizia sostanziale di effettività e proporzionalità della tutela giudiziaria, di derivazione comunitaria, ha sfatato il dogma della necessaria retroattività dell’annullamento dell’atto illegittimo. In particolare, il Consiglio di Stato, inaugurando un indirizzo poi seguito da molte decisioni successive, ha evidenziato che l’annullamento ex tunc del provvedimento impugnato rinviene le sue radici non già in una disposizione di legge, ma in una prassi, suscettibile di essere derogata tutte le volte in cui l’an­nullamento retroattivo dell’atto costituisce una misura eccessiva – e pertanto non satisfattiva – delle istanze di tutela del ricorrente (o addirittura lesiva della sua sfera di interesse). È quanto accade, ad avviso del supremo Consesso di Giustizia amministrativa, nelle ipotesi in cui il ricorrente impugna l’atto al fine di giovarsi dell’effetto conformativo del giudicato pro futuro, ove si lamenti l’insufficienza di determinate misure adottate con il provvedimento. Nella specie, una associazione ambientalista aveva impugnato un piano faunistico venatorio, il quale avrebbe dovuto contenere determinate prescrizioni ed essere soggetto a specifici incombenti procedimentali. Orbene il Consiglio osserva che, dinnanzi a fattispecie di tal fatta, «non è utilizzabile la regola secondo cui l’accoglimento della azione di annullamento comporta l’annullamento con effetti ex tunc del provvedimento risultato illegittimo, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della autorità amministrativa, che può anche retroattivamente disporre con un atto avente effetti “ora per allora” [...]. Quando la sua applicazione risulterebbe incongrua e [continua ..]

Antonio Perrucci

L’analisi che segue riguarda l’impatto sull’attività di regolamentazione del­l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (Agcom od anche Autorità) derivante da alcune recenti sentenze del Consiglio di Stato che hanno comportato la revisione, talora alquanto rilevante, delle delibere con cui l’Autorità aveva disciplinato negli anni precedenti i mercati delle comunicazione elettroniche ed il servizio universale telefonico. In tal senso, l’esame è comunque circoscritto, in quanto non si prendono in considerazione altre sentenze che hanno riguardato mercati diversi, quali ad esempio quelli dell’au­diovisivo, né decisioni Agcom relative all’attività di vigilanza o di risoluzione delle controversie. L’analisi di soffermerà fondamentalmente sulle sentenze che riguardano provvedimenti dianalisi di mercato, riservando solo un cenno a quelle relative al calcolo del costo netto del Servizio Universale (SU). Il primo riferimento è alle sentenze del Consiglio di Stato relative alla tariffa di terminazione dell’operatore H3G, ossia alle sentenze n. 21 e n. 3636 del 2013, entrambe relative al periodo 1 novembre 2008-30 giugno 2009. La sentenza n. 21 dispone l’annullamento della delibera 446/08/CONS, con la quale l’Autorità ha rivisto, a partire dal novembre 2008 e fino al 30 giugno 2009, la tariffa di terminazione di H3G, precedentemente fissata dalla delibera 628/07/CONS. Più precisamente, la delibera 446/08/CONS ha previsto la riduzione del valore della tariffa di terminazione di H3G a 13 euro cent/minuto, rispetto ai 16,26 euro cent/minuto stabiliti dalla delibera 628/07/CONS. Nella sentenza in questione, il Consiglio di Stato contesta: i) undifetto di motivazionein relazione alla decisione dell’Autorità di anticipare la riduzione della tariffa di H3G rispetto alla scadenza stabilita dalla precedente delibera (628/07/CONS); ii) undifetto d’istruttoria, in quanto non si è tenuto conto della Contabilità Regolatoria dell’operatore H3G. Le soluzioni prospettate dalla sentenza per ottemperare sono due: i) ripristinare la situazione anteriore, cioè le tariffe previste dalla delibera 628/07/CONS; ii) rinnovare il procedimento, emendato dai vizi riscontrati. L’Autorità, considerati alcuni dubbi interpretativi [continua ..]

Alfredo Marra

I problemi sottesi alle domande che sono state poste in apertura non riguardano soltanto – com’è ovvio – l’ottemperanza al giudicato da parte del­l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni. La (eventuale) possibilità per il giudice di disporre degli effetti della sentenza di annullamento – ad esempio ammettendone alcuni ed escludendone altri ovvero graduando tali effetti nel tempo – è questione di carattere generale che tocca le fondamenta stesse del processo amministrativo. Il giudizio impugnatorio, infatti, rappresenta l’arche­tipo del processo amministrativo [16]. È vero, tuttavia, che quando l’ottemperanza al giudicato di annullamento riguarda atti generali (in particolare delibere tariffarie) di un’Autorità di regolazione la questione si presenta in una prospettiva particolare, dovuta alle caratteristiche proprie dell’attività regolatoria. Con riferimento, ad esempio, agli atti tariffari va ricordato che, frequentemente, le regole dettate per stabilire le tariffe di un determinato periodo regolatorio hanno per presupposto i risultati della regolazione dettata per il periodo regolatorio precedente e che, di conseguenza, l’annullamento giurisdizionale di una disciplina tariffaria previgente determina a cascata conseguenze anche sulla disciplina successiva. È evidente, dunque, che in queste ipotesi la possibilità di disporre di strumenti che consentano una certa graduabilità (anche nel tempo) degli effetti dell’annullamen­to è particolarmente avvertita. È già stato accennato che il tema della disponibilità per il giudice degli effetti dell’annullamento è tornato di attualità dopo la sentenza n. 10/2015 della Corte costituzionale ed è stato anche ricordato come il processo amministrativo si fosse già confrontato con questa problematica nella nota sentenza del Consiglio di Stato n. 2755/2011 con la quale, pur riconoscendo fondata la domanda di annullamento proposta dal ricorrente, il giudice non ha annullato l’atto impugnato, disponendo che la sua pronuncia avesse solo effetti conformativi. Trascurando di considerare la sentenza della Corte costituzionale in quanto la Consulta è un giudice del tutto sui generis, qualche breve osservazione può essere formulata in relazione alla sentenza [continua ..]

Francesco Sclafani

Ringrazio molto i relatori che hanno messo in luce, da punti di osservazione diversi e con spunti molto interessanti, le complesse problematiche del rapporto tra funzione regolatoria e sindacato giurisdizionale con particolare riguardo al tema specifico del nostro seminario. Nel tentativo di tirare le fila del dibattito vorrei riprendere le tre domande che ho posto sul tavolo della discussione all’inizio del seminario: 1) stiamo andando verso una forma di annullamento con effetti atipici, che possono essere di volta in volta modulati dal giudice amministrativo?; 2) quanto il nuovo processo amministrativo incide su questa tendenza?; 3) fino a che punto il giudice amministrativo potrà spingersi nel far salvi gli effetti prodotti dal provvedimento illegittimo? I precedenti che sono stati esaminati indicano che la giurisprudenza sembra ormai aver superato il dogma del necessario effetto retroattivo dell’an­nullamento, con l’inevitabile travolgimento di tutti gli effetti prodotti medio tempore dal provvedimento annullato. E questa evoluzione giurisprudenziale appare il frutto del riconoscimento al giudice amministrativo del più ampio potere di determinare gli effetti delle proprie sentenze di accoglimento, potere che può spingersi fino al punto di far salvi, tutti o parte, degli effetti prodotti dal provvedimento giudicato illegittimo. Com’è noto, l’azione di annullamento ha un contenuto tipico caratterizzato proprio dalla eliminazione retroattiva dell’atto annullato in quanto quest’ultimo è inidoneo a produrre effetti giuridici sin dall’origine. Tuttavia, in mancanza di una disposizione che disciplini la decorrenza dell’annullamento giurisdizionale sembra difficile poter parlare, in senso tecnico, di una forma tipica di annullamento ex tunc a cui contrapporre, come forma atipica, il nuovo annullamento con effetti non retroattivi. Certamente però questo non basta, per le ragioni che vedremo, per negare che la regola dovrebbe essere pur sempre quella dell’annullamento retroattivo, il che ci potrebbe anche autorizzare ad esprimerci in termini di tipicità e atipicità oppure di regola ed eccezione. E ciò senza andare a scomodare il tormentato dibattito sulla tipicità o meno delle azioni nel nuovo processo amministrativo [20]. Quanto al codice del processo amministrativo va detto innanzitutto che l’art. [continua ..]

NOTE