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Sommario:

1. Una regolazione flessibile, ma vincolante: la collocazione nel sistema - 2. Le prime linee guida dell'Anac - 3. Il mercato dei contratti pubblici preso sul serio - NOTE

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) contiene molte novità rispetto al passato, sia perché recepisce un nuovo pacchetto di direttive europee in materia [1], sia perché il legislatore italiano ha ritenuto di introdurre nuove regole e nuovi istituti, anche al di là e al di fuori dell’operazione di recepimento. Fra le novità più importanti c’è l’attribuzione di significativi poteri all’Anac, configurata come una vera e propria autorità di vigilanza del settore, dotata anche di poteri regolatori, da esercitarsi mediante «strumenti di regolazione flessibile» (art. 213, comma 2, del Codice). La formula è stata letta come una traduzione dell’espressione “soft law” di origine anglosassone, anche se sono evidenti le differenze fra le due. La soft law si caratterizza in genere, infatti, come autoregolazione adottata da soggetti che operano in attività o su mercati per i quali non vale né una unica regolazione pubblica nazionale, né una sicura disciplina internazionale [2]. Si tratta quindi di un diritto per definizione atipico, composto di regole basate sul consenso e la cui efficacia dipende dall’adesione dei soggetti interessati, che raramente danno adito a controversie e difficilmente sono sottoposte al sindacato di un vero e proprio giudice, mentre possono essere oggetto di arbitrato [3]. Il “trapianto” della nozione e dell’esperienza della soft law sono resi, peraltro, ancora più difficili dal terreno di destinazione. A differenza di altri settori per i quali vale una esperienza ormai pluridecennale di attività delle autorità di regolazione – i mercati finanziari, il mercato dell’energia e del gas, il mercato delle comunicazioni elettroniche – i contratti pubblici sono stati considerati tradizionalmente una materia (di studio e di disciplina), ma non un settore e tantomeno un mercato La finalità dell’attribuzione di poteri regolatori all’Anac è stata subito chiara e dichiarata: il superamento del regolamento di attuazione ed esecuzione in materia di appalti pubblici, tanto quanto a contenitore come quanto a contenuto. Quanto a contenitore, il regolamento è sembrato un veicolo normativo troppo pesante e rigido, da sostituire, appunto, con una regolazione [continua ..]

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Questa soluzione è stata messa subito alla prova, perché l’Anac, pur non essendovi tenuta, ha richiesto il parere del Consiglio di Stato – e delle commissioni parlamentari competenti –sulle prime linee guida adottate, dopo averle sottoposte a consultazione. I pareri del Consiglio di Stato sono stati resi su alcune linee guida vincolanti (relative al responsabile unico del procedimento e ai criteri di scelta dei commissari di gara), su alcune linee guida non vincolanti (relative all’offerta economicamente più vantaggiosa, ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegne­ria, alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici) e sul regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso [10]. Quest’ultimo atto può essere escluso dall’analisi che segue, perché si tratta di un regolamento sostitutivo di regolamenti precedenti ed è stato qualificato dal Consiglio di Stato come un regolamento di organizzazione, non incluso quindi nel novero degli atti di regolamentazione flessibile individuati dal Codice. Senza voler ripercorrere qui in dettaglio i contenuti di ciascun parere, si possono segnalare, invece, alcune questioni di fondo affrontate dal Consiglio di Stato sull’ampiezza e la portata del potere di regolazione attribuito all’Anac. La prima questione è relativa, appunto, al modo in cui la legge – il Codice dei contratti – ha definito il potere di regolazione flessibile dell’Anac rispetto ai poteri attribuiti ad altre autorità indipendenti. Per queste ultime la legge in genere definisce lo scopo e le finalità da perseguire, senza tipizzare il potere di determinazione delle regole: questa possibilità, che la giurisprudenza ha definito come una «delega in bianco» [11], è compensata con le garanzie di un procedimento rafforzato, utilizzando la legalità procedurale per supplire all’inde­bolimento della legalità sostanziale. Per quanto riguarda l’Anac, invece, la legge, secondo il Consiglio di Stato, «ha definito in modo più preciso le condizioni ed i presupposti per l’esercizio del potere, lasciando all’Autorità un compito di sviluppo e integrazione del precetto primario nelle [continua ..]

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Se si guarda al mercato dei contratti pubblici come un mercato regolato appaiono subito evidenti le differenze rispetto agli altri mercati sottoposti a regolazione indipendente, come ad esempio i mercati finanziari o il mercato delle comunicazioni elettroniche. La prima importante differenza è relativa ai destinatari della regolazione: prevalentemente soggetti privati sui mercati regolati tradizionali, prevalentemente amministrazioni pubbliche, nella loro qualità di stazioni appaltanti, nel caso del mercato dei contratti pubblici. La stessa strutturazione del mercato appare, quindi, diversa, perché le stazioni appaltanti, almeno per ora, non possono certo, a differenza degli operatori privati, scegliere se e quando entrare o uscire dal mercato di riferimento. Questa condizione potrebbe peraltro modificarsi una volta che sarà a regime il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, in base al quale, almeno in ipotesi, non tutte le amministrazioni pubbliche potranno accedere alla qualifica e la stessa capacità di indire e gestire le gare sarà graduata a seconda dei requisiti acquisiti [19]. Anzi, come già oggi avviene per i soggetti aggregatori, le stazioni appaltanti dovrebbero divenire veri e propri operatori di mercato, che agiscono non solo per sé, ma anche per altre amministrazioni e che utilizzano quindi la loro capacità di gestire le gare come un fattore di produzione e di attrazione di commesse da parte di altre amministrazioni pubbliche. Una seconda importante differenza rispetto ad altri mercati regolati sta nel rapporto tra atto di regolazione, soggetti regolati e soggetti che concorrono per l’acquisizione di un contratto pubblico. L’atto di regolazione potrà essere invocato, infatti, da questi ultimi soggetti contro la stazione appaltante che non abbia correttamente applicato la regola, facendo valere l’illegittimità dell’atto am­ministrativo in contrasto con l’atto di regolazione. La violazione dell’atto di regolazione può comportare, per altro verso, un procedimento sanzionatorio a carico della stazione appaltante con effetti sulla sua reputazione. Negli altri mercati regolati, invece di norma l’atto di regolazione si applica direttamente agli operatori, che possono eventualmente contestarne la legittimità in sede giurisdizionale. Ancora: sui mercati regolati, di norma, le autorità [continua ..]

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