Nota a Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 9 febbraio 2016, n. 3

Presidente, Riccardo Virgilio – Estensore, Paolo Giovanni Nicolò Lotti

Secondo l’art. 27, comma 1-bis, decr. leg. 6 settembre 2005, n. 206, la competenza ad irrogare la sanzione per “pratica commerciale considerata in ogni caso aggressiva” ex art. 26 del Codice del consumo spetta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, anche in ipotesi di condotte disciplinate da specifiche norme settoriali di derivazione europea.

La competenza ad irrogare la sanzione per pratiche commerciali aggressive spetta comunque all’Autorità garante della concorrenza del mercato, pure per il periodo precedente all’entrata in vigore del decr. leg. 21 febbraio 2014, n. 21.

Sussiste l’interesse alla decisione del ricorso ove è contestata la competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ad irrogare la sanzione per pratiche commerciali scorrette, pure per il periodo successivo all’entrata in vigore del decr. leg. 21 febbraio 2014, n. 21.

SOMMARIO:

1. Il quadro normativo europeo e nazionale - 2. La procedura di infrazione 2013-2169 e la mancata attuazione della direttiva 2005-29 nel settore delle comunicazioni elettroniche - 3. L'ordinanza di rimessione e la nuova pronuncia dell'Adunanza plenaria - 4. Profili problematici della pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato - 5. Il parere obbligatorio e non vincolante delle Autorità di regolazione ex art. 27, comma 1 bis, del Codice del consumo - NOTE

1. Il quadro normativo europeo e nazionale

È noto da tempo il conflitto di competenza tra Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi anche “AGCM”) ed Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora innanzi anche “AGCOM”) in materia di disciplina di tutela del consumatore nello specifico mercato delle comunicazioni elettroniche [2]; la prima infatti è chiamata ad applicare la disciplina generale di tutela del consumatore ex artt. 18 ss. decr. leg. 6 settembre 2005, n. 206, recante il “Co­dice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229” (d’ora innanzi anche “Codice del consumo”) che ha l’obiettivo di reprimere le pratiche commerciali scorrette (nel prosieguo anche “p.c.s.”); la seconda è invece chiamata a vigilare sul rispetto dei diritti degli utenti finali riguardo a trasparenza contrattuale, recesso dal contratto e messa a disposizione delle informazioni previste agli artt. 70 e 71 d.l. 1° agosto 2003, n. 259, recante il “Codice delle comunicazioni elettroniche” (d’ora innanzi anche “Codice delle comunicazioni elettroniche”) [3], in questo specifico mercato. Le competenze ora dette a tutela dei consumatori e l’esistenza stessa di Autorità amministrative indipendenti sono notoriamente conformi alle indicazioni del diritto dell’Unione europea ed anzi necessarie per la conformità del­l’ordinamento italiano a quello UE [4]. L’Unione esercita una competenza concorrente a quella degli Stati membri in materia di protezione dei consumatori ex art. 4 par. 2, lett. f), del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (d’ora innanzi TFUE): più specificamente, secondo l’art. 169 TFUE, “[a]l fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, l’Unione contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all’informazione, all’educazione e all’organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi”. La UE ha adottato misure attuative di questa norma di diritto primario con l’obiettivo di realizzare il mercato interno; in questo quadro essa ha emanato una normativa di carattere generale a tutela dei [continua ..]

2. La procedura di infrazione 2013-2169 e la mancata attuazione della direttiva 2005-29 nel settore delle comunicazioni elettroniche

Il Consiglio di Stato si è pronunciato diverse volte anche in Adunanza Plenaria sui conflitti di competenza tra AGCM ed altre Autorità indipendenti preposte alla tutela del consumatore in settori specifici, giungendo a soluzioni non sempre univoche. Ad esempio il Consiglio di Stato aveva affermato la competenza di CONSOB per le pratiche commerciali scorrette poste in essere nel settore finanziario, attribuendo in questo caso competenza per la protezione del risparmiatore/investitore all’Autorità di vigilanza settoriale [11]; analogamente, l’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 13 del 2012, aveva sancito la competenza di AGCOM e non di AGCM per le p.c.s. nel settore delle comunicazioni elettroniche, stabilendo così la prevalenza della lex specialis (il Codice delle comunicazioni elettroniche) sulla lex generalis (il Codice del consumo) [12]. L’Adunanza Plenaria, più precisamente, aveva stabilito la prevalenza della normativa speciale al ricorrere di due condizioni: (i) la specificità della disciplina settoriale e (ii) la completezza ed esaustività della stessa rispetto a quella generale ai sensi del Codice del consumo. In un primo momento anche il legislatore domestico aveva recepito quest’o­rientamento, stabilendo con l’art. 23, comma 12 – quindiquiesdecies, del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (convertito con modifiche dalla l. 7 agosto 2012, n. 135) che “la competenza ad accertare e sanzionare [le pratiche commerciali scorrette] è dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, escluso unicamente il caso in cui le pratiche commerciali scorrette siano poste in essere in settori in cui esiste una regolamentazione di derivazione comunitaria, con finalità di tutela del consumatore affidata ad altra autorità munita di poteri inibitori e sanzionatori e limitatamente agli aspetti regolati” [13]. Successivamente, anche il Tar Lazio aveva applicato le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria in materia di comunicazioni elettroniche [14] e lo aveva pure esteso ad un altro settore per cui è prevista una disciplina specifica di tutela del consumatore, quello assicurativo [15]. Il 18 ottobre 2013 la Commissione europea ha peraltro inviato al Governo italiano una lettera di costituzione in mora ex art. 258 [continua ..]

3. L'ordinanza di rimessione e la nuova pronuncia dell'Adunanza plenaria

A seguito della lettera di richiamo ora analizzata, come noto, il legislatore nazionale ha introdotto l’art. 27, comma 1 bis, del Codice del consumo secondo cui “anche nei settori regolati, ai sensi dell’articolo 19, comma 3, la competenza ad intervenire nei confronti delle condotte dei professionisti che integrano una pratica commerciale scorretta, fermo restando il rispetto della regolazione vigente, spetta, in via esclusiva, all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che la esercita in base ai poteri di cui al presente articolo, acquisito il parere dell’Autorità di regolazione competente”. La novella non ha tuttavia completamente chiarito le reciproche competenze di AGCM e delle ANR in materia di tutela del consumatore: per questo motivo la sesta sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza del 18 settembre 2015, ha nuovamente rimesso detta questione all’Adunanza Plenaria ex art. 99 c.p.a. La sezione rimettente ha offerto alla Plenaria due diverse interpretazioni dell’art. 27, comma 1 bis. Una prima interpretazione valorizza la lettera dell’art. 27 ed attribuisce ad AGCM competenza generale in materia di pratiche commerciali scorrette anche nei settori specificamente regolati dalle ANR: e questo pure in ipotesi di norme speciali settoriali attuative di disposizioni UE che regolano in modo completo specifici aspetti delle pratiche scorrette. La seconda interpretazione attribuisce invece competenza ad AGCM nei settori specificamente regolati soltanto se le norme speciali non prevedano già ex ante una disciplina completa ed esaustiva attribuendo espressamente competenza alle ANR. Quindi, se la disciplina di settore è incompleta troverebbe applicazione esclusivamente ad opera di AGCM il Codice del consumo; diversamente se le norme speciali fossero di per sé esaustive, sarebbe competente la ANR che la legge individua per la loro applicazione. Ad avviso della sezione rimettente, quest’ultima lettura sarebbe stata più coerente con l’interpretazione del principio di specialità ex art. 3 par. 4 direttiva 2005/29 formulata dalla Commissione nella lettera di richiamo [19]. La soluzione accolta dalla successiva pronuncia dell’Adunanza Plenaria, 9 febbraio 2016, n. 3, è stata peraltro assai diversa. Il complesso iter logico-giuridico seguito in tale pronuncia può essere [continua ..]

4. Profili problematici della pronuncia dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

Un’attenta dottrina a commento di questa pronuncia rileva almeno due aspetti problematici: (i) «ci si domanda se la soluzione delineata con riferimento ad ipotesi costituenti pratiche commerciali aggressive possa essere utilizzata anche in presenza di pratiche commerciali “ingannevoli”: leggendo la pronuncia, del resto, si ha quasi la sensazione che l’Adunanza Plenaria abbia consciamente limitato il principio di diritto alla ipotesi più grave di pratica commerciale aggressiva» e (ii) «risulta parimenti poco chiaro se l’interpreta­zione fornita dai giudici sia destinata ad assumere l’aspetto di una regola certa e ripetibile serialmente, oppure, di converso, se necessiti (cosa che sembrerebbe lasciare intendere la pronuncia) di una valutazione caso per caso, con la conseguenza, in questa seconda ipotesi, di poter vedere notevolmente indeboliti, a pregiudizio di consumatori ed operatori, principi cardine quali quelli di certezza del diritto e di effettività della tutela» [22]. La mia breve analisi prova a partire da queste domande. (a) Risponderei positivamente alla prima affermazione. Infatti, nonostante l’Adunanza Plenaria abbia limitato più o meno consapevolmente l’ambito del proprio dictum alle sole pratiche commerciali aggressive, il principio costituzionale di uguaglianza sostanziale ex art. 3, comma 2, Cost. impone un trattamento uguale di fattispecie omogenee, per cui la pronuncia della Plenaria dovrebbe essere estesa pure all’ipotesi di pratiche commerciali ingannevoli e quindi a tutta la materia delle pratiche commerciali scorrette ex artt. 19 ss. del Codice del consumo. Del resto, sul punto, il legislatore non ha voluto distinguere in linea di principio tra ipotesi meno grave di pratiche commerciali ingannevoli ed ipotesi più grave di pratiche aggressive, assoggettandole tutte al medesimo trattamento sanzionatorio ex art. 27 Codice del consumo (con riferimento alle sanzioni amministrative pecuniarie si veda in particolare l’art. 27, commi 9 [23], 10 e 12). (b) Data la mia prima affermazione risponderei positivamente pure alla seconda domanda: infatti soltanto un’interpretazione ampia di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria mi pare risultare coerente con l’art. 3 par. 4 direttiva 2005/29, come interpretato dalla Commissione. [continua ..]

5. Il parere obbligatorio e non vincolante delle Autorità di regolazione ex art. 27, comma 1 bis, del Codice del consumo

Come visto, l’art. 27, comma 1 bis, del Codice del consumo prevede che AGCM nell’esercizio della propria generale competenza in materia di p.c.s. anche per i settori regolati acquisisca prima della decisione finale il parere del­l’Autorità di regolazione competente. Questa norma sostanzialmente estende a tutti i settori regolati quando già previsto in particolare all’art. 27, comma 6 per l’ambito specifico delle comunicazioni secondo cui “[q]uando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni”; analogamente dispone l’art. 8, comma 6 decr. leg. 145/2007, recante “Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole” in materia di pubblicità ingannevole tra professionisti. In proposito l’art. 16 della delibera AGCM 1 aprile 2015, n. 25411 sulle procedure istruttorie relative a p.c.s. [34] definisce nel dettaglio le modalità e la tempistica della richiesta del parere ora detto. I pareri ex artt. 27, commi 1 bis e 6 Codice del consumo, nonché 8, comma 6 decr. leg. 145/2007, sono obbligatori e non vincolanti, nel senso che AGCM deve obbligatoriamente richiederli alla ANR competente a pena di annullabilità dell’atto finale del procedimento in materia di p.c.s., e tuttavia se ne può discostare motivando in modo adeguato le ragioni del suo diverso convincimento. La loro mancata emanazione da parte dell’ANR non inficia la validità del provvedimento finale di AGCM e sul parere non deve formarsi un contraddittorio con la parte privata essendo il medesimo un atto endoprocedimentale non direttamente lesivo degli interessi dei professionisti coinvolti [35]. Come già affermato dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo al­l’art. 27, comma 6, anche in questo caso AGCM potrà discostarsi dal parere obbligatorio e non vincolante delle ANR, tuttavia in proposito dovrà motivarne adeguatamente le ragioni: sussiste quindi in tale caso un onere di motivazione “rafforzato” del provvedimento da parte di [continua ..]

NOTE