This article analyses, from a comparative perspective, the theoretical-normative models of supervisory and regulatory authorities’ liability for damages in the U.S. and French systems.

 It seeks to reveal the broad variety (in types of liability) present in such models, the correlation between liability and the evolution of the role and powers of supervisors and regulators, the impact the evolution of legal systems (in particular in relation to the French system) has both on the theoretical framework and the regime on damage liability for damages and the political-legal tensions concealed behind its evolution.

 It is precisely due to the marked diversity in the approach taken by the two countries that it is possible to deduce certain information that is very useful for the wider debate currently taking place on these themes and also to understand the role played by the various stakeholders – legislator and courts in the first instance – in governing the new issues arising in liability cases. 

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento statunitense - 2.1. Inquadramento dell'istituto - 2.2. Gli elementi della (e) fattispecie risarcitoria (e) - 2.3. Le eccezioni alla risarcibilità - 3. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento francese - 3.1. Inquadramento dell'istituto - 3.2. Modelli di responsabilità ed elementi costitutivi - 3.3. Segue: i tratti specifici della responsabilità delle autorità di vigilanza e regolazione - 4. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Il contributo intende fornire un sintetico inquadramento giuridico della responsabilità per danni delle autorità di vigilanza e regolazione, con specifico riferimento a due ordinamenti stranieri, quello statunitense e quello francese. A dispetto della marcata diversità di approccio propria di tali ordinamenti, dall’analisi emergono indicazioni utili e fruttuose al dibattito in atto nel contesto europeo e nazionale. In particolare, l’indagine aiuta a superare alcuni cliché – a partire dalla supposta unitarietà della responsabilità dell’amministrazione per danni a terzi – e a riportare in primo piano alcune questioni considerate un po’ démodé – a partire da quella relativa alla opportunità, o meno, di proteggere lo spazio d’azione delle autorità di vigilanza e regolazione operanti in determinati settori attraverso nor­me di responsabilità per colpa grave. Ancor più, l’indagine consente di svelare le dinamiche attraverso cui la responsabilità per danni dell’amministrazione è plasmata, adeguata e rinnovata dinanzi alle sfide sempre nuove che i cambiamenti della società e del mercato pongono al diritto.

2. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento statunitense

2.1. Inquadramento dell'istituto

Nell’ordinamento statunitense il riconoscimento della responsabilità del­l’amministrazione – e, quindi, anche delle autorità di regolazione – si fonda sulla rinuncia, da parte dello stato, alla sua immunità [1]. È, dunque, una deroga che conferma, anziché superare, il principio di immunità sovrana: «the United States, as a sovereign entity, is immune from suit unless it consents to be sued» [2]. Questa impostazione ha una serie di ricadute: innanzitutto, (a) la responsabilità per danni delle agencies ha la sua base nella legge; (b) le norme di responsabilità sono di stretta interpretazione; (c) la responsabilità – e dunque la rinuncia all’immunità – agisce sul piano processuale, non sostanziale (it’s jurisdictional in nature) [3]. (a) La responsabilità per danni ha la sua base nella legge. Se la responsabilità è una rinuncia all’immunità sovrana, tale rinuncia non può che avvenire per legge. I due atti legislativi di riferimento in materia sono il Tucker Act del 1887 [4] e il Federal Tort Claim Act (FTCA) del 1947 [5]. Quest’ultimo è quello di maggiore interesse in questa sede. Il Tucker Act si applica, infatti, ai soli casi di responsabilità negoziale e ad altre vicende relative a rapporti dare/avere di natura non negoziale tra governo e singoli individui; il secondo, invece, ha un ambito di applicazione generale e disciplina appunto le azioni per danni (tort claims) nei confronti del governo federale e dei suoi funzionari. Il FTCA costituisce dunque la base per qualsivoglia azione nei confronti dell’am­ministrazione, nelle ipotesi in cui l’attività dell’amministrazione sia assunta come tortious. La legge non solo fonda il diritto d’azione per il risarcimento dei danni, ma definisce gli elementi della fattispecie di responsabilità (infra, par. 2.2) e le eccezioni in presenza dei quali il diritto d’azione non è invece riconosciuto (infra, par. 2.3). (b) Le norme di responsabilità sono di stretta interpretazione. Se la responsabilità nasce come deroga a un principio, la deroga non può che essere interpretata restrittivamente, laddove, al contrario, le deroghe alla deroga, tutte rigorosamente [continua ..]

2.2. Gli elementi della (e) fattispecie risarcitoria (e)

Il FTCA costituisce il fondamento della responsabilità dell’amministrazione per l’azione dannosa ad essa imputabile. Esso subordina il diritto d’azione per il risarcimento del danno alla sussistenza di determinati elementi della fattispecie di responsabilità [7]. Il primo requisito riguarda il comportamento causativo del danno: può trattarsi di azione o di omissione (acts/omissions). Il secondo elemento è il criterio di imputazione soggettivo: è richiesto almeno il carattere colposo (negligent or otherwise wrongful) dell’attività (o dell’o­missione). Deve dunque escludersi ogni spazio per responsabilità di tipo oggettivo o, almeno sotto il FTCA, per altre forme di responsabilità senza colpa [8]. Il carattere essenzialmente colposo della responsabilità è un elemento di sicura differenza rispetto all’ordinamento francese, ma anche rispetto all’ordina­mento italiano, in cui sono riconosciute – in via normativa e/o giurisprudenziale – diverse ipotesi di responsabilità oggettiva e/o senza colpa dell’ammini­strazione [9]. Peraltro, come chiarito esplicitamente dalla giurisprudenza, la funzione del FTCA non è quella di “sanzionare” l’amministrazione per la violazione di obblighi nascenti da leggi federali [10]. Il terzo elemento riguarda l’agente: l’azione o l’omissione colpose causative di danno possono essere poste in essere dal Governo o dai suoi agenti (US Government or its employees [11]): dunque, nell’ipotesi in cui sia riconosciuta la responsabilità per danni del Governo non vi sarà spazio per una responsabilità di tipo individuale, di cui quella del Governo è un sostituto. Vi è però un altro elemento – o condizione – richiesto dalla fattispecie: l’amministrazione è responsabile nella misura in cui lo sarebbe, in circostanze analoghe (under like circumstances [12]), un altro soggetto, avuto riguardo alla legge del luogo in cui il danno si è verificato (in accordance with the laws of the place where the act or omission occurred [13]). Questa condizione viene sinteticamente descritta come necessità di un c.d. private analogue. Prima di affrontare i profili critici – in particolare circa la possibilità di individuare [continua ..]

2.3. Le eccezioni alla risarcibilità

Il FTCA prevede una serie di eccezioni alla rinuncia all’immunità sovrana. Queste eccezioni devono essere esaminate alla luce dell’inquadramento che si è sinteticamente ricostruito nel par. 2.1. Innanzitutto, nella misura in cui tali eccezioni costituiscono una conferma della regola dell’immunità sovrana, esse devono essere interpretate estensivamente, secondo l’adagio per cui “That which the Sovereign gives, it may also take away, and the Government has done so through statutory exceptions in 28 USC § 2680” [21]. Inoltre, in linea con la rilevanza processuale e non sostanziale di tali eccezioni, in presenza di una di esse, la corte non potrà che dismettere il caso per mancanza di giurisdizione (absence/lack of subject-matter jurisdiction over the action). Il FTCA prevede una lista piuttosto nutrita di eccezioni [22]. Tra queste, ci si concentrerà sulla (a) discretionary-function exception e, per cenni, sulla (b) misrepresentation exception, in quanto centrali nella giurisprudenza sulla tort liability delle autorità di regolazione. Quanto all’eccezione sub a), essa trova ovviamente il suo fondamento nella legge. In particolare, il FTCA stabilisce che l’azione di responsabilità non è data nelle ipotesi in cui la funzione, o l’attività svolta dall’amministrazione, abbia carattere discrezionale (“the exercise or performance or the failure to exercise or to perform a discretionary function or duty” [23]). Tale eccezione è significativa perché esprime in modo chiaro la volontà (politico-legislativa) di proteggere certe funzioni pubbliche dall’esposizione a richieste risarcitorie da parte di potenziali danneggiati [24]. Si pone, però, in linea con l’idea – affermata sin dal caso Marbury v. Madison, nel quale si sono tracciati i contorni della judicial review – che vi sia un’area, quella delle funzioni discrezionali, in cui il potere giudiziario non può entrare [25]. Il percorso giurisprudenziale che ha portato alla definizione di cosa s’inten­de per funzione discrezionale è piuttosto articolato e discontinuo. Emblematico è però, ancora oggi, il caso Berkovitz [26], già richiamato, nel quale si è affermato che la [continua ..]

3. La responsabilità delle autorità di regolazione nell'ordinamento francese

3.1. Inquadramento dell'istituto

Un tratto che distingue l’ordinamento francese da quello statunitense è senz’altro la centralità del ruolo giocato dal giudice nel riconoscere, ed evolvere nel tempo, la responsabilità civile della pubblica amministrazione e i suoi elementi costitutivi. Nell’ordinamento francese, infatti, l’impronta della responsabilità dell’amministrazione è stata innanzitutto definita dalla giurisprudenza amministrativa e poi avallata dal giudice costituzionale [42]. Il riconoscimento di un principio di responsabilità dello stato (sia per faute de service sia per faute du service) e dei suoi agenti [43] – peraltro ritenuto il grande assente dai testi costituzionali e legislativi dell’età della Rivoluzione [44] – incide ovviamente sul fondamento stesso della responsabilità e consente che essa si sviluppi in una prospettiva opposta a quella della rinuncia all’im­munità sovrana, propria dell’ordinamento statunitense. Proprio tale diverso fondamento consente anche di spiegare, almeno in parte, il diverso rapporto tra legge e corti nei due ordinamenti e comprendere il perché del maggior spazio di manovra mantenuto dal giudice amministrativo francese, pur dinanzi al crescente intervento del legislatore in questo campo [45]. Lo sviluppo dell’istituto della responsabilità amministrativa in Francia è però tutt’altro che lineare ed è caratterizzato da una molteplicità di modelli e regimi. Al riguardo occorre innanzitutto tenere in considerazione la grande frattura tra la responsabilità pour faute e la responsabilità sans faute, originatasi a partire dal diverso fondamento dei due modelli di responsabilità. La responsabilità sans faute è ritenuta infatti diretta espressione del principio costituzionale – questo sì esplicitato in Costituzione [46] – dell’égalité devant les charges publiques e pertanto ontologicamente distinta dalla responsabilità pour faute (de service o du service). Se recentemente la bontà di tale dicotomia è stata messa in discussione, a favore del riconoscimento di un unico fondamento della responsabilità civile dell’amministrazione [47], ciò è [continua ..]

3.2. Modelli di responsabilità ed elementi costitutivi

Lo scenario dei modelli di responsabilità civile dell’amministrazione nell’or­di­namento francese si presenta, dunque, nel suo complesso, alquanto variegato e riflette il processo di adattamento della responsabilità ai mutamenti costituzionali, del sistema delle fonti e della società [54]. La varietà di modelli e regimi rende la ricostruzione degli elementi costitutivi della responsabilità dell’amministrazione in cui sia in gioco la puissance publique un’operazione non semplice. Al fine di tracciare le coordinate del regime (dei regimi) di responsabilità, un punto fermo è dato dal riconoscimento, a partire dall’arrêt Blanco, della specialità delle regole della responsabilità amministrativa [55]. Questo postulato, nella misura in cui nega l’applicazione del diritto civile della responsabilità alla responsabilità dell’amministrazione, ha determinato infatti l’esigenza di creare ex novo un diritto della responsabilità dell’amministrazione. Ne derivano: sia il c.d. diritto comune della responsabilità amministrativa (un diritto, come si anticipava, di matrice giurisprudenziale che attinge anche al diritto civile e ai principi elaborati dalla giurisprudenza civile); sia, un diritto speciale della responsabilità amministrativa di matrice legislativa (o, meglio, più regimi speciali). L’esistenza di norme di responsabilità di matrice legislativa dovrebbe facilitare la definizione degli elementi della fattispecie di responsabilità. Se ciò è vero in linea teorica, in via pratica tale facilitazione non si realizza o, almeno, non sempre. Due le ragioni: da un lato è il legislatore a fare talvolta affidamento sul c.d. diritto comune della responsabilità, ad esso rinviando; dall’altro, è il giudice amministrativo che, dinanzi all’esistenza di norme di specifiche fattispecie di responsabilità, ne completa gli elementi, ovvero (come nell’ipotesi delle servitù amministrative), apre a una responsabilità di diritto comune. Nel diritto comune della responsabilità un elemento centrale è la colpa, la quale, seppure inizialmente ripudiata, è divenuta un tratto ontologico della responsabilità amministrativa. Essa si è però nel tempo [continua ..]

3.3. Segue: i tratti specifici della responsabilità delle autorità di vigilanza e regolazione

La responsabilità delle autorità amministrative nell’ordinamento francese s’inscrive perfettamente nel percorso evolutivo della responsabilità dell’amministrazione, così come sintetizzato nel paragrafo precedente. Essa è dunque una responsabilità di matrice essenzialmente giurisprudenziale, retta principalmente dal diritto comune della responsabilità. Una prima questione, preliminare alla analisi del regime della responsabilità, riguarda la possibilità di riconoscere le autorità di regolazione quali soggetti autonomi sul piano risarcitorio. Il progressivo riconoscimento della personalità giuridica autonoma alle autorità di regolazione, specie se riconducibili alla nozione di autorità indipendenti, marginalizza la posizione risarcitoria dello Stato. Infatti, come affermato dal giudice amministrativo, ove sia in gioco l’azione delle autorità indipendenti la responsabilità dello stato può essere invocata solo in via sussidiaria [65]. Diversamente, invece, ove le autorità di vigilanza o regolazione agiscano in nome e per conto dello Stato (è il caso, ad esempio, dell’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé), rimarrà ferma la responsabilità esclusiva dello Stato [66]. Quanto al modello di responsabilità, va detto che la responsabilità delle autorità di regolazione si colloca massimamente, salvo quanto si dirà sulla responsabilità sans faute, nell’area della responsabilità per colpa. In linea con la progressiva attenuazione del grado di colpa richiesto a fini risarcitori, il giudice amministrativo ha abbandonato la foute de particulière gravité, mantenendo, solo per le autorità di regolazione operanti nei settori economico-finanziari, la necessità della prova della foute lourde [67]. Sul punto, occorre fare riferimento a due pronunce del Conseil d’État, ancora centrali: la prima resa con riferimento alla Commission des operations de bourses [68], la seconda con riguardo alla Commission bancaire [69]. Va dato atto che i tentativi volti ad inquadrare la responsabilità delle autorità di regolazione economica (in particolare quelle operanti nel settore bancario e finanziario) in termini di [continua ..]

4. Conclusioni

Al termine di queste considerazioni, pur nel limitato orizzonte d’indagine e nella brevità dello scritto, possono essere tratte alcune conclusioni. Innanzitutto, emerge con chiarezza il multiforme volto della responsabilità dell’amministrazione: così nell’ordinamento statunitense (attraverso il rinvio al c.d. private analogue), come nell’ordinamento francese (attraverso l’evolu­zione del diritto comune della responsabilità amministrativa e del diritto speciale di fonte legislativa, ovvero attraverso l’estensione della responsabilità sans faute). Nell’ordinamento francese, al pari di altri ordinamenti europei, l’impatto del diritto europeo dei diritti umani e del diritto sovranazionale ha senz’altro imposto la rilettura di alcuni paradigmi in tema di responsabilità, a partire dalla tenuta della distinzione tra responsabilità pour faute e sans faute. Non può però dirsi, pure a fronte della progressiva estensione dell’area della responsabilità senza colpa, dell’affermarsi di modelli in cui la colpa è assunta in una accezione puramente normativa, dell’ingresso di fattispecie di responsabilità oggettiva derivanti dal diritto europeo (ad es. in materia di appalti), che si stia progredendo verso una unificazione teorica e normativa della responsabilità del­l’am­ministrazione. Ne è una prova proprio il variegato inquadramento della responsabilità per danni delle autorità di vigilanza e regolazione nell’or­dina­mento francese: in esso permangono ipotesi di responsabilità per colpa grave (autorità di regolazione nei settori economico-finanziario), emergono nuove situazioni ibride in cui accanto alla responsabilità per colpa (non grave) dell’am­ministrazione si pone quella, diversa, di soggetti privati da essa stessa controllati, si aprono spazi di responsabilità senza colpa sia in relazione alle ipotesi di violazione del diritto europeo sia per danni da atto lecito dell’am­ministrazione. Vi è però di più: non è da escludersi che la spinta verso nuove ipotesi di responsabilità per colpa grave – secondo un approccio settoriale – potrà venire proprio dal diritto europeo al fine di proteggere dalle azioni di danno, al pari di [continua ..]

NOTE