The paper aims to analyze the function today acquitted by public service obligations as an instrument of market regulation. It first examines the main European and national statutes in which their application is positively planned and tries to identify the essential elements of the model that such statutes contemplate. The survey is then enlarged to two related topics (the Commission’s practice in the field of State aid and forms of protection granted by law to users of a public service) in order to check whether public service obligations today pursues only purposes of safeguard of competitive principles or if by the time they are also called to meet other needs of market regulation.

SOMMARIO:

1. Per iniziare. Il modello del modello: obblighi (e contratti) di ser­vizio pubblico nel settore dei trasporti - 1.1. La disciplina europea - 1.2. La disciplina interna - 2. Per proseguire. Le varianti del modello: obblighi di servizio pubblico nei settori energetico e postale - 2.1. Il settore dell’energia elettrica e del gas - 2.2. Il settore postale - 2.3. Gli aspetti comuni ai due regimi - 3. Un primo approdo. Obblighi di servizio pubblico come strumenti di tutela statica della concorrenza - 4. Verso nuovi lidi. Obblighi di servizio pubblico nella prassi applicativa della Commissione - 5. Segue: Obblighi (e contratti di servizio pubblico) e forme di controllo sulle prestazioni rese dal gestore - 6. Per concludere. La vocazione polifunzionale del modello - NOTE

1. Per iniziare. Il modello del modello: obblighi (e contratti) di ser­vizio pubblico nel settore dei trasporti

Il sistema degli obblighi di servizio pubblico (associati talvolta alla stipulazione di omonimi contratti) ha trovato storicamente una delle sue prime sperimentazioni pratiche, come è noto, nell’ambito dei tentativi (alcuni riusciti, altri meno) di introdurre regimi di liberalizzazione nell’am­bito dei servizi di trasporto: occorre dunque analizzare anzitutto la relativa disciplina e la sua evoluzione [2].

1.1. La disciplina europea

È indispensabile in via preliminare ricordare che il settore dei trasporti non costituisce, per il diritto europeo, una categoria unitaria: esso è, al contrario, suddivisibile in due sottogruppi, cui si applicano principi e disposizioni tendenzialmente diversificati. Consolidando previsioni assai risalenti nel tempo, l’art. 58 del TFUE stabilisce che la libera circolazione dei servizi nell’ambito dei trasporti per ferrovia, su strada e per vie navigabili è regolata non dalle norme ge­nerali in tema di libertà economiche fondamentali, bensì dalle apposite disposizioni dettate in proposito dagli artt. 90 e ss. dello stesso TFUE [3]. L’art. 90 del TFUE parla, a sua volta, di una «politica comune dei trasporti», attribuendo alle istituzioni europee poteri flessibili per (fra le altre cose) regolare l’accesso «di vettori non residenti ai trasporti nazionali in uno Stato membro»: l’apertura dei mercati interni, sempre con riferimento ai servizi di trasporto terrestri o per vie navigabili, dunque, dipende esclusivamente da scelte puntuali del legislatore sovranazionale. Il successivo art. 93, poi, dichiara senz’altro «compatibili con i trattati» gli aiuti di Stato che siano «corrispondenti al rimborso di talune servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico» [4]: e già nel regolamento CEE n. 1107 del 1970 era stato chiarito che questi aiuti consistono sostanzialmente nei «versamenti […] effettuati ad imprese di trasporto per ferrovia, su strada e per via navigabile per compensare gli obblighi di servizio pubblico loro imposti dallo Stato o dagli enti pubblici» [5]. In linea di massima, viceversa, agli altri servizi di trasporto – in particolare, aereo e marittimo – si applicano le ordinarie previsioni europee, primarie e derivate, valevoli per tutte le attività economiche. Detto questo in termini generali, vi è da ricordare che il modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico si è imposto in forme assai evolute in due settori ormai da lungo tempo pienamente liberalizzati, quello dei servizi di trasporto marittimo in uno Stato membro, il c.d. cabotaggio marittimo (regolamento n. 3577/1992), e in quello dei servizi aerei intracomunitari (la cui disciplina, introdotta dal [continua ..]

1.2. La disciplina interna

La circostanza che le discipline europee fin qui richiamate siano state introdotte per via regolamentare comporta ovviamente che esse sono direttamente applicabili negli ordinamenti degli Stati membri: non si deve però dimenticare che, in talune ipotesi, margini di scelta sono comunque esplicitamente riservati ai legislatori nazionali [12] e che, comunque, molte delle soluzioni normative adottate dal diritto europeo richiedono misure attuative di diritto interno. Detto questo, l’esame della disciplina italiana rilevante per l’analisi che si sta svolgendo deve essere suddivisa in due parti, la prima relativa ai servizi di rilevanza nazionale, le seconda riferita invece ai principi applicabili a quelli di dimensione regionale o locale. a)Per iservizi marittimi di preminente interesse nazionale la previsione formale del metodo della convenzione per la definizione (congiuntamente alla legge e al provvedimento amministrativo unilaterale) degli obblighi delle compagnie sovvenzionate è assai risalente [13]: alle convenzioni è stato in genere riservato il compito di definire i dettagli del rapporto fra impresa e Ministero (da un certo punto in poi, sulla base di disposizioni introdotte mediante regolamento [14], rimanendo riservato a quest’ultimo il potere di stabilire le linee da assicurare e le relative tariffe (i criteri di determinazione delle sovvenzioni, che sarebbero stati da indicare nelle convenzioni, sono stati però frequentemente identificati e poi modificati direttamente per legge [15]. A partire dal 2007 [16] è stato attribuito al CIPE il potere di individuare i parametri di riferimento per la stipula di una nuova tornata di convenzioni: la relativa delibera [17] stabilisce i presupposti per la creazione del servizio pubblico, identifica i costi ammissibili ai fini regolatori, evidenzia i criteri di determinazione delle tariffe e delle compensazioni, prescrive le penali da applicare. Con riferimento ai servizi aerei interni, il legislatore statale si è occupato soprattutto di individuare i collegamenti potenzialmente suscettibili (in nome della c.d. continuità territoriale) di beneficiare di obblighi di servizio pubblico [18]. Pur con alcune differenze, per la concreta attuazione di simili previsioni astratte sono contemplate procedure analoghe: devono prima essere definiti (con decreto ministeriale) gli oneri di [continua ..]

2. Per proseguire. Le varianti del modello: obblighi di servizio pubblico nei settori energetico e postale

Se il ricorso allo strumento degli obblighi di servizio pubblico è ormai una costante della disciplina europea (e, ancor più, di quella nazionale) sui servizi di trasporti, non si può sottacere che si tratta di un paradigma regolatorio (in una delle sue due possibili versioni: previsioni di obblighi di servizio, accompagnati o meno dalla stipulazione di un apposito contratto di servizio) che non è appannaggio esclusivo dei corrispondenti settori. Si pensi per esempio che in Italia l’utilizzo in funzione anche regolatoria del contratto di servizio pubblico è prescritto per tutti i servizi pubblici locali, aventi o meno rilevanza economica (artt. 113 e 113-bis del d.lgs. n. 267/2000), indipendentemente (e si tratta di notazione importante, alla luce di quello che si dirà nelle conclusioni) dal fatto che il gestore sia (azienda speciale, istituzione, società pubblica in house, ecc.) o non sia una mera articolazione organizzativa dell’ente locale affidante. Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, inoltre, è oggi stabilito che, prima dell’affida­mento, l’ente locale deve approvare e pubblicare una relazione nella quale, fra le altre cose, devono essere definiti «i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico» che saranno posti a carico del futuro gestore [26]. Ma è stato ancora una volta su impulso diretto dell’ordinamento europeo che si sono registrate le esperienze più significative: fra i numerosi esempi prospettabili, si è optato in questa sede per una descrizione di quelle (che appaiono in effetti paradigmatiche) maturate con riferimento ai mercati dell’energia elettrica e il gas, da un lato, e dei servizi postali, dall’altro [27].

2.1. Il settore dell’energia elettrica e del gas

Cominciando a trattare dei mercati dell’energia elettrica e del gas [28], costituisce un punto fermo del regime europeo, fin dall’esordio della sua spinta verso una loro completa liberalizzazione, il riconoscimento della possibilità per gli Stati membri di imporre alle imprese (alle quali è parallelamente garantito il diritto di essere trattate senza discriminazioni dalle legislazioni nazionali) «obblighi relativi al servizio pubblico concernenti la sicurezza, compresa la sicurezza dell’approvvigionamento, la regolarità, la qualità e il prezzo delle forniture, nonché la tutela dell’ambiente, compresa l’efficienza energetica, l’energia da fonti rinnovabili e la protezione del clima» [29]. Il diritto europeo non ha precisato le modalità attraverso cui questi obblighi possono essere materialmente introdotti, limitandosi a prescrivere, da un lato, che essi devono essere «chiaramente definiti, trasparenti, non discriminatori e verificabili» e, dall’altro, che gli Stati membri devono informare la Commissione circa la misure al riguardo adottate e i loro effetti sulla concorrenza interna e internazionale. In proposito in Italia è largamente prevalsa la tecnica della previsione unilaterale (e, perciò, autoritativa) degli obblighi in questione, frequentemente per mezzo direttamente di disposizioni legislative formali (cui è stato riservato anche di stabilire i diversi gradi apertura alla concorrenza dei vari segmenti dei mercati [30], destinate spesso (ma non sempre) ad essere attuate e/o concretamente modulate da determinazioni regolatorie del Ministero dello sviluppo economico oppure dell’Autorità per l’ener­gia elettrica, il gas e il sistema idrico (AEEGSI). L’elenco degli obblighi così varati potrebbe occupare molte pagine: si va dagli obblighi di somministrazione a favore di determinate categorie di consumatori agli obblighi di allacciare alle infrastrutture a rete tutti gli utenti che ne facciano richiesta, da quelli di adottare tecniche di risparmio energetico nella gestione degli impianti a quelli di garantire riserve (di materia prima o di potenza) per assicurare la continuità di funzionamento dei sistemi interconnessi, e via dicendo [31]. Tranne che per il caso, invero del tutto particolare, delle attività di trasmissione e dispacciamento di [continua ..]

2.2. Il settore postale

Diverso è stato invece l’approccio del legislatore europeo per quel che riguarda il servizio postale (direttiva CE n. 67/1997 e successive modificazioni e integrazioni). Consapevole delle peculiarità anche sociali del servizio e altresì nella prospettiva di gettare le basi per assicurarne l’uniformità a livello sovranazionale, ha sempre ammesso la possibilità per gli Stati membri di incaricare una sola impresa della fornitura delle prestazioni, contestualmente definite con una certa puntualità [35], costituenti nel loro complesso il servizio postale c.d. universale (anche se questa facoltà è accompagnata dalla previsione della possibilità di consentire l’affidamento di singoli segmenti del servizio universale, e dei relativi obblighi, a imprese differenti da quella ufficialmente designata come titolare dello stesso) [36]. Sono stati stabiliti i criteri da utilizzare per determinare il costo netto dell’adempimento degli obblighi di servizio universale per il suo fornitore [37] e si è permesso agli Stati membri, che ritengano che detto costo generi per il fornitore stesso un onere finanziario eccessivo alla luce anche dei vincoli tariffari applicabili [38], di riconoscergli compensazioni a carico del bilancio pubblico oppure a carico di uno speciale fondo alimentato da contributi degli altri operatori e/o degli utenti [39]. La direttiva CE n. 67/1997 è stata recepita in Italia con il d.lgs. n. 261/1999, anch’esso più volte modificato e integrato. Il servizio postale universale è stato affidato direttamente per legge a Poste Italiane S.p.A. fino al 2026, seppure con passaggi intermedi di verifica suscettibili di determinare la revoca dell’assegnazione [40]: degno di nota è che dal 1999 ad oggi si è andata progressivamente assottigliando (naturalmente sulla base degli impulsi provenienti dalle sedi europee [41]) l’estensione delle prestazioni ricadenti nel servizio universale riservate a Poste Italiane, le quali oggi consistono solo nelle notifiche degli atti giudiziari e delle sanzioni amministrative irrogate ai sensi del codice della strada [42]. I rapporti fra lo Stato e le Poste Italiane sono disciplinati da un contratto di programma [43]. Esso è «volto ad individuare le attività e i servizi da svolgere […] ed a [continua ..]

2.3. Gli aspetti comuni ai due regimi

Se diverse sono le logiche che hanno ispirato le evoluzioni delle discipline normative riguardanti i servizi energetici e quelli postali, e conseguentemente differente è l’ampiezza assunta in concreto nei due settori dall’applicazione del modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico, sostanzialmente comune (pur con alcune inevitabile differenze) è invece il regime dedicato al controllo amministrativo sul rispetto dei doveri prestazionali introdotti attraverso l’applicazione del modello [49]. Alle due Autorità di regolazione preposte ai mercati ora in esame, infatti, sono conferiti poteri da questo punto di vista molto simili (in parte fra l’altro ormai previsti come necessari dal diritto europeo), la cui matrice è rappresentata dalla legge n. 481/1995 [50]. Le due Autorità, in primo luogo, controllano lo svolgimento dei servizi e stabiliscono i casi in cui l’esercente è tenuto a riconoscere un indennizzo automatico all’utente ove il primo «non rispetti le clausole contrattuali o eroghi il servizio con livelli qualitativi inferiori a quelli stabiliti» [51]: in tale veste, oltre a irrogare sanzioni pecuniarie qualora il livello qualitativo violato sia stato stabilito con loro provvedimenti, esse ordinano «al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo […] l’obbligo di corrispondere un indennizzo» [52]. Alle stesse Autorità, ancora, è assegnato il potere di valutare «reclami, istanze e segnalazioni presentate dagli utenti o dai consumatori, singoli o associati, in ordine al rispetto dei livelli qualitativi e tariffari da parte dei soggetti esercenti il servizio nei confronti dei quali interviene imponendo, ove opportuno, modifiche alle modalità di esercizio degli stessi ovvero procedendo alla revisione del regolamento di servizio» [53]. Per come configurata dalla disposizione, quest’ultima competenza non sembra in sé e per sé rivolta, contrariamente alle apparenze, alla risoluzione di vere e proprie controversie fra utenti ed esercenti, quanto piuttosto a garantire l’effettiva corretta attuazione dei provvedimenti regolatori riguardanti i secondi, consentendo alle Autorità di verificarne il rispetto, su impulso degli utenti, imponendo se del caso al soggetto [continua ..]

3. Un primo approdo. Obblighi di servizio pubblico come strumenti di tutela statica della concorrenza

Dalla sommaria analisi che precede è possibile trarre alcune notazioni di portata generale. L’istituto degli obblighi di servizio pubblico (gli obblighi, cioè, di fornire prestazioni che «un operatore, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non si assumerebbe o non si assumerebbe nella stessa misura o alle stesse condizioni senza compenso» [56]) nasce nel diritto europeo come strumento di tutela in forma specifica delle esigenze collettive con riferimento ad attività di prestazione un tempo organizzate negli Stati membri come servizio pubblico in senso stretto (spesso, peraltro, a gestione pubblica necessaria ed esclusiva) e poi oggetto di processi di liberalizzazione (e non è un caso, in effetti, che esso sia stato positivamente introdotto anzitutto in ambiti come quelli dei trasporti, del­l’energia, dei servizi postali e delle comunicazioni): la sua funzione è di assicurare che, pur in un contesto di mercato retto almeno in via di principio dalla dinamica della domanda e dell’offerta, determinate prestazioni (come per esempio quelle riferibili alla nozione di servizio universale) siano comunque garantite, in quanto ritenute indispensabili per soddisfare bisogni individuali considerati imprescindibili, anche ove la loro erogazione sia di per sé contraria alla logica puramente imprenditoriale in quanto traducentesi in oneri privi di per sé di adeguata contropartita economica [57]. Gli obblighi di servizio pubblico possono essere di due tipi. Si può trattare, anzitutto, di obblighi di carattere generale: sono tipicamente quelli tariffari; possono tuttavia anche essere riferiti a specifiche caratteristiche qualitative e/o quantitative delle prestazioni richieste all’esercente (copertura di certe fasce orarie o di certe tratte; utilizzo di materiale tecnologicamente adeguato; messa a disposizione obbligatoria degli impianti; accantonamento di riserve; ecc.). Gli obblighi generali di regola valgono per qualsiasi impresa intenda essere presente in un determinato mercato, quali condizioni al cui soddisfacimento è subordinata la possibilità di entrarvi o rimanervi (tecnicamente parlando, dunque, sarebbe più corretto definirli oneri, anziché obblighi). Questi obblighi/oneri per loro natura richiedono a monte un provvedimento di carattere generale che li definisca, provvedimento che può essere [continua ..]

4. Verso nuovi lidi. Obblighi di servizio pubblico nella prassi applicativa della Commissione

Come il modello regolatorio in esame ha trovato storicamente la sua genesi nell’ordinamento europeo, così è sempre all’ordinamento europeo che occorre anzitutto rivolgere lo sguardo per verificare in che modo esso, al di là delle formulazioni normative che lo contemplano, abbia trovato o debba trovare concreta applicazione. Ora, coerentemente al principio in forza del quale l’incarico di fornire un servizio di interesse economico generale non giustifica, di per sé, l’esenzione dell’impresa interessata dall’applicazione delle ordinarie regole di concorrenza, ciò che maggiormente attira l’attenzione delle istituzioni dell’Unione è il rischio di conseguenze negative, sulla normale dinamica competitiva dei mercati, che potrebbero discendere dall’intro­duzione di un obbligo di servizio pubblico. Da questo punto di vista, indubbiamente, uno dei pericoli maggiori per la concorrenza è rappresentato dalla consistenza in concreto della contropartita offerta dalle autorità nazionali all’impresa gravata dell’obbli­go: se, per un verso, non è discusso il fatto che i costi (in senso lato) generati effettivamente a carico dell’esercente dall’applicazione di obblighi di servizio pubblico devono trovare adeguata copertura finanziaria, per l’altro, però, è essenziale che quest’ultima non comporti vantaggi e­conomici sovradimensionati e, in quanto tali, discriminatori. Ove i corrispettivi ricevuti dagli utenti non siano sufficienti a (perlomeno) pareggiare i costi generati dall’assolvimento degli obblighi di servizio pubblico, la copertura della differenza può essere assicurata essenzialmente in due modi: riconoscendo diritti speciali o esclusivi [60] (e, quindi, esentando l’opera­tore, in tutto o in parte, dalle pressioni concorrenziali sui prezzi praticati ai clienti) oppure per mezzo di apposite compensazioni finanziarie a carico del bilancio pubblico (e quindi della fiscalità generale). Per quel che riguarda il conferimento di diritti speciali o esclusivi, non è indispensabile che esso sia espressamente consentito dal legislatore europeo (anche se ciò talvolta avviene, come nel settore del trasporto terrestri di passeggeri), essendo la loro assegnazione sempre possibile (a parte naturalmente i casi di esplicito [continua ..]

5. Segue: Obblighi (e contratti di servizio pubblico) e forme di controllo sulle prestazioni rese dal gestore

Il modello regolatorio degli obblighi di servizio pubblico, lo si è appena riscontrato, può fungere da strumento di controllo, prima ancora che delle compensazioni economiche accordate dagli Stati membri alle imprese che li devono adempiere, della stessa scelta dei pubblici poteri nazionali di sottrarre un settore (o anche solo una parte di settore) di attività economica al dispiegarsi pieno della logica concorrenziale pura. Lo stesso modello, per altro verso, può essere utilizzato anche in una prospettiva diversa, quella della tutela dei beneficiari finali delle prestazioni in regime di servizio pubblico [71], della quale è giunto il momento di occuparci. Fra i numerosi spunti che l’esperienza concreta è in grado a questo riguardo di offrire all’osservatore, un’adeguata base di partenza per l’a­nalisi che qui si vuole condurre può essere costituita dalla c.d. class action amministrativa di cui al d.lgs. n. 198/2009, che, come è noto, riguarda anche il mancato rispetto da parte di un concessionario di pubblico servizio «degli obblighi contenuti nelle carte di servizi ovvero […] di standard qualitativi ed economici stabiliti […] dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore». Questo rimedio, è bene precisarlo immediatamente, si differenzia dal­l’azione di classe avanti il giudice civile prevista dall’art. 140-bis del d.lgs. n. 206/2005 (codice del consumo). Sebbene anche quest’ultima sia oggi esperibile contro l’erogatore di un servizio pubblico [72], rimane il fatto che essa «ha per oggetto l’ac­certamento della responsabilità e la condanna al risarcimento del danno e alle restituzioni in favore degli utenti consumatori» e si rivolge dunque fondamentalmente al passato, mirando in definitiva a reintegrare il patrimonio dell’utente che sia già stato danneggiato dalla condotta inadempiente dell’esercente. La class action amministrativa, viceversa, assume il pregiudizio subito dall’utente quale condizione dell’azione, che però non può condurre al risarcimento del danno, bensì solo a «ripristinare […] la corretta erogazione di un servizio» (l’ordine che consegue a una sentenza di [continua ..]

6. Per concludere. La vocazione polifunzionale del modello

I materiali raccolti, che nelle pagine che precedono ho cercato di riassumere nel modo meno caotico possibile, consentono a mio parere di formulare un rilievo (parzialmente) critico all’impostazione teorica solitamente seguita nel trattare l’argomento degli obblighi (e dei contratti) di servizio pubblico come mezzo di tutela della concorrenza nei mercati e di proporre due chiavi di lettura (altrettanto parzialmente) alternative circa la funzione in concreto assolta dal modello regolatorio esaminato. In una prospettiva analitica di stampo puramente concorrenziale, per iniziare, l’applicazione dell’istituto degli obblighi di servizio pubblico a mercati che sono sostanzialmente impermeabili a una reale dinamica competitiva (come, per rimanere alle esemplificazioni proposte, quello dei trasporti pubblici locali: ma il discorso può ovviamente estendersi a qualsiasi altro settore economico avente analoghe caratteristiche) potrebbe apparire, a una prima lettura, operazione priva di una reale logica giustificativa. Se nella visione tradizionale l’istituto è considerato funzionale alla garanzia del soddisfacimento di esigenze collettive in un contesto in cui, per un verso, devono essere chiaramente definiti in anticipo gli oneri gravanti sugli erogatori dei servizi e, per l’altro, devono essere evitate forme di contribuzione pubblica improprie in quanto contrarie alle regole competitive, tutto questo a rigore potrebbe avere un’effettiva ragione di esistere nella misura in cui ci si muova in un ambiente realmente di mercato. Ove non vi è concorrenza (non solo nel mercato, ma neppure per il mercato) e anzi si istituzionalizza il metodo dell’in house providing (come avviene, per rimanere sempre all’esempio dei servizi di trasporto pubblico locale, con il par. 2 dell’art. 5 del regolamento n. 1370/2007), il modello inevitabilmente rischia di perdere di mordente e di finire per essere piegato a perseguire obiettivi lontani da quelli suoi propri, per trasformarsi insomma in strumento di mera organizzazione di un’attività gestoria che rimane per intero confinata entro il perimetro dei poteri pubblici. Dell’effettiva possibilità di una torsione funzionale di questo genere, d’altra parte, è dato rinvenire traccia nello stesso diritto europeo. Rimanendo nel settore dei trasporti, per esempio, obblighi e [continua ..]

NOTE