Sommario:

1. Introduzione - 2. Le intese sostenibili nella prassi della Commissione europea - 3. Il fondamento normativo di una diversa interpretazione delle norme antitrust: l’obbligo di integrazione - 4. Le radici del conflitto: la molteplicità dei fallimenti del mercato e i limiti dell’analisi economica - 5. Alcune valutazioni sulle soluzioni prospettabili - 6. Considerazioni conclusive - NOTE

È oramai consuetudine che in momenti di crisi le norme sulla concorrenza siano tra le prime ad essere messe in discussione. Accanto alle pressioni per un rilassamento della disciplina per far fronte all’emergenza sanitaria generata dalla diffusione del virus Covid-19 [1], le autorità antitrust europee sono state di recente chiamate ad interrogarsi sulle implicazioni di un’altra crisi altrettanto imminente, quella ambientale. Negli ultimi anni, infatti, la lotta ai cambiamenti climatici e la mitigazione delle loro conseguenze sul piano sociale ed economico hanno acquisito una centralità sempre maggiore nelle politiche nazionali e internazionali. Con l’Accordo di Parigi siglato nel 2015, gli avvertimenti oramai unanimi del mondo della scienza relativi alla necessità di ridurre le emissioni globali, contenere l’aumento della temperatura terrestre al di sotto di 2°C rispetto ai livelli preindustriali e mitigare l’impatto dei cambiamenti climatici [2], sono stati tradotti in una serie di impegni in capo ai governi nazionali di natura sia sostanziale sia procedurale [3]. Anche l’opinione pubblica, toccata dai sempre più frequenti fenomeni metereologici estremi, ha maturato un maggiore interesse verso le tematiche ambientali e l’effettività delle politiche di mitigazione e prevenzione messe in atto ai diversi livelli. La sostenibilità ambientale ha assunto una inedita rilevanza anche nell’organizzazione e svolgimento dell’at­tività di impresa [4], sempre più consapevole dei rischi connessi a fenomeni ambientali e climatici [5], e delle opportunità che derivano dall’adozione di modelli e processi più “responsabili”  [6]. In questo contesto, nonostante le diverse battute d’arresto della cooperazione internazionale e i deludenti risultati prodotti dall’Accordo di Parigi, le istituzioni europee hanno ribadito il loro impegno, assegnando un ruolo di indubbia preminenza alle politiche ambientali [7]. In particolare, la nuova Commissione europea, sin dal suo insediamento, ha fatto della lotta ai cambiamenti climatici e al degrado ambientale uno degli elementi chiave del suo programma: con la Comunicazione sul Green Deal europeo [8] e la successiva proposta per una Legge europea sul Clima [9], la Commissione ha presentato un piano [continua ..]

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Prima di addentrarci nell’analisi dei possibili profili di criticità di un’inte­grazione tra diritto della concorrenza e tutela dell’ambiente, una premessa appare necessaria. L’ordinaria attività di enforcement delle norme antitrust non si pone necessariamente in contrasto con gli obiettivi di sostenibilità ambientale ma spesso contribuisce al loro perseguimento. Un esempio in tal senso è fornito dalla decisione della Commissione nel caso Consumer Detergents [21], con la quale essa ha imposto una ingente sanzione nei confronti di alcuni produttori di detergenti. In quella circostanza, infatti, nell’ambito di un’iniziativa promossa da un’associazione di categoria per migliorare la performance ambientale di alcuni detergenti tramite una riduzione dei loro imballaggi, alcune imprese hanno dato vita ad un cartello per mantenere invariati i prezzi dei prodotti, nonostante i risparmi di costi derivanti da un più efficiente utilizzo dei materiali per il confezionamento. Ancora, più di recente, la Commissione ha avviato un procedimento nei confronti di BMW, Daimler e Volkswagen, accusate di aver partecipato ad un’intesa finalizzata a ritardare l’adozione di tecnologie per l’abbattimento delle sostanze inquinanti prodotte dalle automobili [22]. Accordi di questo tipo, così come in generale le pratiche di green-washing [23], oltre a danneggiare la concorrenza nel mercato a svantaggio dei consumatori, producono effetti indesiderati anche sul piano ambientale, ritardando la transizione verso prodotti più sostenibili o rendendola meno conveniente. Pertanto, in tutti quei casi in cui la sostenibilità ambientale viene utilizzata come espediente o alibi per comportamenti in alcun modo vantaggiosi per la collettività, non sussiste alcun conflitto tra tutela della concorrenza e sostenibilità ambientale, in quanto la promozione della prima produce effetti positivi indiretti anche sulla seconda. Ciò detto, l’aspetto su cui invece occorre soffermarsi riguarda il caso in cui le imprese diano vita ad accordi potenzialmente restrittivi della concorrenza al fine di migliorare la loro performance ambientale, e quindi contribuire al perseguimento di obiettivi di pubblico interesse, quali lo sviluppo sostenibile e la lotta ai cambiamenti climatici. Come già accennato, sebbene [continua ..]

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Con queste premesse, prima di soffermarci sulle possibili ragioni a sostegno di una revisione dell’attuale interpretazione delle norme antitrust e sulle sue forme, il primo interrogativo da affrontare riguarda la rilevanza degli obiettivi ambientali nel diritto dei trattati e quindi il rapporto con altri beni giuridicamente tutelati, quale il mantenimento di una concorrenza non falsata. In altre parole, occorre domandarsi se esista una gerarchia tra sostenibilità ambientale e tutela della concorrenza nell’ambito del complesso intreccio di obiettivi dell’Unione e, in ogni caso, se il testo dei trattati fornisca gli strumenti per la risoluzione degli eventuali conflitti tra le medesime. Questo passaggio appare infatti indispensabile per comprendere se una interpretazione delle norme antitrust che tenga conto degli obiettivi ambientali sia compatibile o meno con il diritto europeo. Un argomento spesso sollevato dai commentatori più diffidenti è quello secondo cui tale operazione spianerebbe la strada al definitivo accoglimento di una concezione “politica” del diritto antitrust, basata sul contemperamento di interessi non solo economici, ma anche politici e sociali [43]. Il dibattito sulla necessità di abbandonare l’approccio puramente economico è assai risalente [44], e si potrebbe quindi sostenere che le proposte a favore di un diritto della concorrenza più attento nei confronti delle tematiche ambientali non siano altro che una espressione di quel pensiero. Una diversa chiave di lettura potrebbe invece attribuire alla sostenibilità ambientale uno status privilegiato nella gerarchia degli obiettivi dell’Unione, il quale giustificherebbe un trattamento differenziato e una maggiore considerazione rispetto ad altri pubblici interessi. Ebbene, tralasciando per un momento le conseguenze applicative dell’acco­gli­mento di tale argomento, questo sembra trovare conferme nel dato normativo fornito dai trattati e appare ulteriormente rafforzato da un’analisi della situazione contingente. In altre parole, diversi sono gli argomenti normativi a sostegno di una integrazione rafforzata degli obiettivi ambientali nelle politiche europee, compresa quella della concorrenza [45]. Innanzitutto, a partire dal Trattato di Amsterdam il perseguimento di uno sviluppo sostenibile [46] basato sui tre pilastri di natura economica, sociale e [continua ..]

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Se sul piano dei principi generali del diritto europeo non sembra sussistere alcun insormontabile conflitto tra concorrenza e sostenibilità, i principali ostacoli per una effettiva integrazione degli obiettivi ambientali riguardano il momento applicativo, ossia le modalità tramite le quali rinnovare l’interpretazione delle norme antitrust senza comprometterne la razionalità e integrità. Questo perché le possibili tensioni tra le due discipline emergono in una dimensione più profonda, per alcuni versi ideologica, che interessa le assunzioni implicite su cui esse rispettivamente si fondano. Al di là dei meccanismi impiegati per la sua tutela, la concorrenza tra imprese è solitamente concepita quale elemento indispensabile per il buon funzionamento del mercato. L’assunzione di fondo è che un mercato correttamente funzionante, dove la logica competitiva non viene alterata da comportamenti distorsivi, garantisce un incremento della produzione di beni e servizi a prezzi più bassi, nell’ottica di una maggiore efficienza allocativa, produttiva e dinamica [53]. La naturale fallibilità del mercato nel garantire la tutela del benessere collettivo richiede però degli interventi correttivi di vario genere da parte dell’autorità pubblica [54], ed è preciso compito delle autorità antitrust intervenire per correggere le inefficienze causate dall’esistenza di potere di mercato. Tuttavia, il mantenimento di mercati competitivi può, e anzi spesso convive con un non adeguato livello di protezione ambientale. Il potere di mercato infatti non è l’unico tipo di fallimento che il mercato conosce, essendo diverse le circostanze in cui, in assenza di correttivi, lo stesso produce risultati avversi per la collettività [55]. Rispetto alla tutela dell’ambiente, i fallimenti del mercato sono particolarmente evidenti, e si manifestano in vario modo. Comunemente, si parla di esternalità (negative) ambientali con riferimento ai costi indiretti delle attività economiche, quali ad esempio le emissioni di gas serra di natura antropica, definite da N. Stern «il più grande fallimento del libero mercato» [56]. In questo caso, così come nelle altre forme di inquinamento, la produzione o il consumo di determinati beni e/o servizi producono un effetto indesiderato sul [continua ..]

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Alla luce delle considerazioni ora svolte, occorre soffermarsi in chiave propositiva sui possibili meccanismi di integrazione adoperabili dalle autorità antitrust, in particolare nell’ambito della disciplina in materia di intese restrittive della concorrenza [74]. Innanzitutto, abbiamo visto come gli interventi ordinari a tutela della concorrenza in alcuni casi possano contribuire al perseguimento degli obiettivi ambientali. Ciò accade, ad esempio, quando le imprese utilizzano motivazioni legate alla tutela dell’ambiente come alibi o a copertura di accordi restrittivi, nel­l’ambito del più ampio fenomeno del green-washing o, ancora, quando l’og­getto o effetto di un’intesa è quello di ritardare o ostacolare la transizione ecologica. Per questa ragione, un primo possibile contributo da parte delle autorità antitrust potrebbe consistere in una revisione delle priorità di intervento, e quindi in una maggiore concentrazione di attenzione e risorse su quelle condotte dannose per il benessere sociale sia sul piano concorrenziale sia su quello ambientale. Secondariamente, come emerso dalle recenti consultazioni avviate dalla Commissione, una maggiore chiarezza sul trattamento riservato alle intese sostenibili è senz’altro auspicabile. A tal riguardo, il procedimento di revisione delle Linee direttrici sugli accordi di cooperazione orizzontale costituisce un’opportunità per intervenire in tal senso e, eventualmente, reintrodurre il titolo sugli accordi ambientali rimosso dall’ultima versione del documento. Ancora, in assenza di indicazioni di carattere generale, anche lo strumento del­le com­fort letters, utilizzato durante la prima fase della pandemia per superare situazioni di incertezza legate al regime introdotto con il Temporary Framework [75], potrebbe rivelarsi utile per aprire un confronto con le imprese sulle possibili ricadute concorrenziali delle iniziative sostenibili da loro messe in atto. L’aspetto più complesso riguarda invece la possibile revisione del modo in cui le norme sono attualmente interpretate e applicate per poter dare attuazione all’obbligo di integrazione di cui all’art. 11 TFUE. A tal riguardo, due sono le strade generalmente invocate nel dibattito in materia [76]: la prima ipotesi, che chiameremo di “integrazione positiva” [continua ..]

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La pressione che negli ultimi anni sta investendo in maniera trasversale autorità pubbliche e soggetti privati affinché si adoperino in maniera celere ed efficace per fronteggiare le sfide climatiche e ambientali del nostro tempo, è senza precedenti [89]. La sensazione è che la sola azione degli Stati, tramite tradizionali interventi top-down, non sia a tal fine sufficiente, e che il contributo attivo di tutti gli attori privati, compresi individui e imprese, sia indispensabile per la realizzazione in tempi rapidi della transizione ecologica della società e del sistema economico. Favorire il coinvolgimento di soggetti privati nelle politiche a tutela dell’ambiente significa riflettere sull’adeguatezza del quadro normativo esistente, per verificare l’esistenza di sufficienti incentivi e possibili ostacoli. Allo stesso tempo, nonostante la legittimità dell’intento, occorre porre un freno agli eccessivi entusiasmi nei confronti di un indiscriminato rilassamento delle regole, in quanto non tutte le iniziative delle imprese sono desiderabili per l’interesse collettivo e alto è il rischio che un’eccessiva flessibilità dia luo­go alla diffusione di azioni cosmetiche, attività di green-washing o, ancor peg­gio, a fenomeni collusivi. È in questo contesto che si inserisce quindi l’at­tuale dibattito sui limiti posti dalla normativa antitrust ad iniziative private mosse da considerazioni di carattere ambientale e, in particolare, sugli ostacoli posti dal divieto di intese ex art. 101 TFUE alla realizzazione di collaborazioni tra imprese motivate dalla volontà di migliorare la sostenibilità ambientale delle loro attività. Con questo lavoro si è tentato di porre l’attenzione sulle principali questioni interpretative legate all’integrazione di considerazioni ambientali in ambito antitrust, anche alla luce delle recenti iniziative della Commissione e di alcune autorità antitrust nazionali. Se da un lato non si rilevano significativi impedimenti di carattere normativo, anche alla luce del principio sancito dall’art. 11 TFUE, l’integrazione degli obiettivi ambientali nella politica antitrust europea incontra diversi ostacoli tanto sul piano ideologico quanto su quello applicativo. Alcune assunzioni sulle quali si fonda il diritto antitrust moderno, come ad [continua ..]

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