Il saggio analizza la disciplina delle sub-concessioni “oil” e “non oil”. Tali servizi costituiscono una parte essenziale del servizio pubblico autostradale e seguono dunque i principi del servizio pubblico. In particolare, il saggio esamina le diverse fasi della pianificazione, della regolazione e della gestione di tali servizi e si sofferma sulle finalità, gli strumenti e i contenuti della regolazione, nonché sulla questione relativa alla giurisdizione.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. La pianificazione - 3. Finalità, strumenti e contenuti della regolazione - 4. La giurisdizione sulle procedure di affidamento delle subconcessioni - NOTE

1. Premessa

Conviene premettere qualche dato quantitativo per dar conto della rilevanza anche economica del tema trattato. La rete autostradale italiana si estende per circa 7.400 km e consta di circa 476 aree di servizio, con una distanza me­dia tra punti vendita immediatamente successivi di circa 29,2 km. I servizi erogati sulla rete autostradale in concessione includono sia i servizi di rifornimento di carbolubrificanti, sia i servizi di ristorazione forniti nelle aree di servizio autostradali (c.d. servizi “oil” e “non oil”). Nel 2019 il totale dell’ero­gato dichiarato dai concessionari autostradali per le attività oil ammontava a circa 1,5 miliardi di litri, mentre per le attività non oil è stato registrato un fatturato pari a circa 997,75 milioni di euro. Dal 2006 per l’affidamento di tali servizi i concessionari autostradali sono tenuti a ricorrere a procedure a evidenza pubblica [1]. * * * I servizi oil e non oil, previsti normativamente come obbligatori, costituiscono parte essenziale del servizio pubblico autostradale. Pertanto, nel sistema prevale anche per essi la logica del servizio pubblico [2]. Infatti, la disciplina specifica, come si vedrà, distingue le fasi di pianificazione, regolazione e gestione, tipiche della disciplina dei servizi pubblici. Una questione molto discussa poi è quella relativa alla giurisdizione.

2. La pianificazione

L’atto di pianificazione fondamentale è il decreto interministeriale del 7 agosto 2015, Piano di ristrutturazione della rete delle aree di servizio autostradale, che si applica all’intera rete autostradale. Alla base vi è l’esigenza, tipica della logica del pubblico, che la distribuzione delle aree di servizio lungo le migliaia di chilometri della rete autostradale risponda a caratteristiche di distribuzione equilibrata, sufficientemente capillare, nell’interesse dell’utenza. Il Piano ha infatti previsto misure di razionalizzazione della rete autostradale e di rivisitazione delle modalità dei servizi al­l’utenza, anche al fine di «riportare condizioni di economicità ed efficienza nei servizi autostradali». Da un lato, è stata disposta la chiusura delle aree nelle quali il volume di traffico non era tale da giustificare un’attività di tipo economico, nel rispetto della distanza minima tra impianti. Dall’altro, sono state introdotte aree a “gestione unitaria”, risolvendo così il problema della gestione dei servizi oil e non oil nelle aree più piccole, nelle quali è risultato più conveniente affidare a un unico gestore sia l’attività di rifornimento di carburante, sia quella di gestione dei servizi di bar e ristorazione. Pertanto, la razionalizzazione del sistema è avvenuta attraverso accorpamenti, ampliamenti, ma anche in alcuni casi creazione di nuove aree. Si tratta in definitiva di un forte atto di indirizzo, coerente con la logica del servizio pubblico che deve essere garantito con termini omogenei, equi e non discriminatori all’interno dell’intera rete autostradale. Ciò dimostra la rilevanza del concetto di pianificazione anche per il particolare ambito relativo al servizio autostradale.

3. Finalità, strumenti e contenuti della regolazione

3.1. Si pone in secondo luogo il problema della regolazione dei servizi, funzionale al raggiungimento di finalità di interesse pubblico. Una prima finalità, in accordo con la logica del servizio pubblico, è la tutela dell’utente. Il problema che si pone nel caso dei servizi oil e non oil è quello dello squilibrio contrattuale tra il gestore e l’utente. Infatti, l’area di servizio costituisce una sorta di piccolo monopolio, in quanto l’utente che percorre il tratto di autostrade in cui è ubicata non dispone di altre alternative realistiche per usufruire dei servizi forniti dall’area. Pertanto, dato lo squilibrio contrattuale evidente, occorre che vi sia una regolazione pubblica a tutela dell’utente che quantomeno indichi alcuni criteri da seguire, sia quantitativi sia qualitativi, ma anche di prezzo massimo, almeno con riguardo alla fornitura di alcuni generi di primissima necessità. Un’ulteriore finalità della regolazione, come si vedrà, è la tutela della concorrenza, emersa da numerosi provvedimenti adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e, successivamente, anche dalla normativa in materia. Quanto agli strumenti della regolazione, anzitutto la materia è stata regolata da atti di pianificazione e atti di indirizzo, tra i quali il sopra citato Piano di ristrutturazione del 2015 e gli Atti di indirizzo del 2013 e del 2015, emanati dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili e dal Ministero dello Sviluppo Economico. Una funzione fondamentale è affidata all’Autorità di regolazione dei trasporti (ART), che per legge ha la possibilità e i poteri di individuare schemi di bando per l’affidamento dei servizi oil e non oil [3]. Tra questi, è stata da ultimo adottata la delibera del 16 dicembre 2021, n. 17, sottoposta a consultazione pubblica, sulla quale è intervenuta l’AGCM con il parere del 17 marzo 2022, n. AS1821. Costituiscono dunque strumenti di regolazione anche gli schemi di bando, i bandi stessi e le convenzioni collegate alle concessioni, strumenti classici della regolazione dei servizi pubblici [4]. 3.2. In questo particolare ambito, negli ultimi venti anni, la regolazione è stata improntata anche a una finalità pro-concorrenziale. Tale fine è previsto anche dal diritto europeo, che nel TFUE [continua ..]

4. La giurisdizione sulle procedure di affidamento delle subconcessioni

Infine una questione molto discussa, come anticipato, è stata quella della giurisdizione sulle procedure di affidamento delle subconcessioni. Si è a lungo distinto tra affidamenti oil e non oil, attribuendo i primi alla giurisdizione del giudice amministrativo in quanto servizio pubblico e i secondi a quella del giudice ordinario sul presupposto che i servizi di ristoro non mutuassero la medesima natura pubblicistica del servizio autostradale e dunque avrebbero escluso la giurisdizione amministrativa. La Corte di Cassazione ha infatti affermato che «i servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile» (Cass., Sez. Un., 27 febbraio 2017, n. 4884) [14]. Secondo un altro orientamento, per attribuire la giurisdizione al giudice amministrativo occorrerebbe soltanto verificare se i contratti affidati siano “relativi” alla concessione, in accordo con la previsione di cui all’art. 177, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) [15]. In tal caso, infatti, gli stessi sarebbero sottoposti all’evidenza pubblica [16]. Da ultimo, il Consiglio di Stato ha affermato invece che il predetto art. 177 si applicherebbe solo agli appalti, mentre le subconcessioni non oil mutuerebbero la natura di pubblico servizio (Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2021, n. 6402). Tuttavia, si potrebbe obiettare che l’art. 177 non fa riferimento agli appalti, bensì ai “contratti” e dunque anche alle concessioni. In ogni caso, se si ammette, come si è visto, che i servizi oil e non oil costituiscono parti irrinunciabili del servizio pubblico autostradale, si deve seguire la logica del servizio pubblico anche per risolvere la questione del giudice dotato di giurisdizione. Pertanto, non può ritenersi condivisibile la tesi che la giurisdizione spetti al giudice ordinario sulla base dell’argomento che sia in questione un rapporto privatistico, quale quello tra il subconcessionario e un terzo, come se si trattasse di un’attività di [continua ..]

NOTE