SOMMARIO:

1. Il caso Arenaways - 2. La questione del riparto di competenze tra AGCM e Autorità di settore - 3. Regolazione ferroviaria dopo l'istituzione dell'Autorità di regolazione dei Trasporti - 4. Conclusioni - NOTE

1. Il caso Arenaways

1.1. Con sentenza 27 marzo 2014, n. 3398 [1], il T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, ha accolto i ricorsi proposti da Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (”FS”), Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (“RFI”) e Trenitalia S.p.A. (“Trenitalia”) per l’an­nullamento del provvedimento n. 23770 del 25 luglio 2012, con cui l’Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato (“AGCM”) ha imputato a predette società una fattispecie di abuso di posizione dominante di carattere escludente nei confronti della società Arenaways S.p.A. (“Arenaways”). Come noto, a base del provvedimento impugnato, vi è la condotta tenuta dal gestore dell’infrastruttura, RFI, che, a fronte della formale richiesta avanzata dall’operatore di trasporto Arenaways nell’aprile 2008 volta a ottenere il diritto di accesso alla rete ferroviaria nazionale per un percorso articolato ad anello tra le città di Torino e Milano con una serie di fermate intermedie, ha reso disponibili le tracce ferroviarie soltanto nel novembre 2010, senza peraltro possibilità di alcuna fermata intermedia. Tale condotta è stata segnalata all’Autorità Antitrust dalla stessa Arenaways e da alcune associazioni di consumatori (Altroconsumo e Codacons), affinché verificasse la sussistenza di eventuali comportamenti restrittivi della concorrenza posti in essere da RFI con l’intento di mantenere il monopolio del trasporto ferroviario passeggeri in capo all’operatore storico Trenitalia. Ad avviso delle denuncianti, RFI, al fine di favorire l’incumbent Trenitalia, avrebbe infatti ostacolato l’ingresso di Arenaways nel mercato del trasporto ferroviario passeggeri, dapprima rimandando senza apparenti ragioni di carattere obiettivo l’accoglimento della richiesta di accesso alla rete per oltre due anni e mezzo e successivamente, una volta consentito l’accesso, negando la possibilità di effettuare le programmate fermate intermedie. Più nel dettaglio, i comportamenti contestati su cui l’AGCM è stata chiamata ad avviare un apposito procedimento istruttorio nei confronti di RFI e Trenitalia (esteso poi alla capogruppo FS) finalizzato all’accerta­mento dell’even­tuale illecito concorrenziale a danno del nuovo entrante e a pregiudizio dei [continua ..]

2. La questione del riparto di competenze tra AGCM e Autorità di settore

2.1. A prescindere dall’esito in concreto del ricorso, la decisione in commento appare di grande interesse in relazione al tema del rapporto fra la funzione di tutela della concorrenza e la funzione di regolazione settoriale dei mercati [8]. In linea di principio, l’esercizio delle due funzioni in parola dovrebbe pacificamente coesistere dando luogo, nel complesso, a un sistema integrato di governance economica [9], senza che si verifichino reciproche interferenze tra le azioni effettuate sulla base della normativa generale antitrust e gli interventi propriamente regolatori. Come noto, tali funzioni costituiscono attività pubbliche differenti sia sotto il profilo oggettivo-fun­zionale sia sotto il profilo soggettivo: si tratta, infatti, di attività rispondenti a finalità diverse, la cui cura è affidata a plessi amministrativi distinti. Secondo l’impostazione tradizionale mutuata dalla letteratura economica, l’attività di tutela della concorrenza si concretizza in un’attività ex post di tipo provvedimentale diretta a punire, attraverso l’irrogazione di apposite sanzioni amministrative da parte di un’autorità indipendente, i comportamenti lesivi della concorrenza effettivamente posti in essere dalle imprese operanti nei diversi comparti economici. Di contro, sempre nell’im­postazione dogmatica tradizionale, l’attività di regolazione consiste essenzialmente in un’attività ex ante di tipo conformativo finalizzata alla definizione della struttura di un determinato comparto economico tramite l’adozione di atti di natura regolamentare da parte delle competenti autorità di settore. Tuttavia, nella prassi applicativa, a dispetto della chiara delimitazione tra le due funzioni elaborata a livello teorico, si registrano spesso casi di sovrapposizione tra attività antitrust e regolazione, con interferenze del­l’u­na nel campo dell’altra. Come, infatti, da una parte, può accadere che l’azione dell’AGCM si spinga oltre la tutela degli interessi concorrenziali delle imprese e la protezione dei consumatori arrivando ad assumere connotazioni di fatto regolatorie, così può accadere che l’azione delle singole autorità settoriali abbia l’effetto di limitare anche significativamente la concorrenza. Tali casi di [continua ..]

3. Regolazione ferroviaria dopo l'istituzione dell'Autorità di regolazione dei Trasporti

L’assetto regolatorio che vedeva la contrapposizione tra URSF e AGCM [20] è stato oggi sostituito dall’istituzione dell’Autorità di regolazione dei trasporti ai sensi dell’art. 37 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con la legge 22 dicembre 2011, n. 214 (come successivamente modificato con il d.l. n. 1/2012, convertito con la legge n. 27/2012), che ha riconosciuto all’Autorità la piena dignità di ente indipendente che compie attività di regolazione ai sensi della legge n. 481/1995. L’Autorità ha una competenza generale nel settore dei trasporti e dell’ac­cesso alle infrastrutture, ivi comprese le funzioni relative agli oneri di servizio pubblico. Si tratta, quindi, di un modello di regolazione innovativo rispetto al panorama europeo [21] in cui esistono diversi enti regolatori con competenze concentrate solo su alcuni modi di trasporto. Con riferimento al trasporto ferroviario, l’Autorità di regolazione dei trasporti ha sostituto l’Ufficio per la Regolazione dei Servizi Ferroviari, quale autorità incaricata di monitorare l’attuazione delle direttive europee ai sensi dell’art. 37 del d.lgs. n. 188/2003. L’Autorità di regolazione dei trasporti ha dunque, tra l’altro, la competenza di definire le condizioni di accesso alla rete ferroviaria e gli ambiti e le modalità di finanziamento del servizio pubblico. In sostanza, riprendendo la bipartizione del mercato di cui al caso ENS [22], le sue competenze sono, a grandi linee, così riassumibili: per il trasporto a media e lunga percorrenza, l’Autorità di Regolazione dei trasporti deve controllare che i gestori della rete non mettano in pratica quelle condizioni (tariffe e tracce orarie) discriminatorie che abbiano la conseguenza di favorire taluni vettori piuttosto che altri; per il trasporto regionale, dove, cioè, si verificano fallimenti del mercato tali da obbligare lo Stato a garantire il servizio universale e, quindi, ad imporre oneri di servizio pubblico per il finanziamento di un servizio di interesse economico generale, l’Autorità ha il compito di definire il livello degli oneri e le modalità di compensazione degli stessi anche attraverso la predisposizione dei bandi di gara che saranno emessi dalle Regioni per l’affidamento del servizio in [continua ..]

4. Conclusioni

L’analisi contenuta nella sentenza in commento consente di trarre alcune conclusioni anche relativamente alle nuove competenze attribuite all’Autorità di Regolazione dei Trasporti. Quest’ultima ha, come si è sopra rilevato, la competenza a regolare il rapporto tra il gestore dell’infra­struttura e le imprese di trasporto che intendono accedervi. In sostanza, l’Autorità deve garantire che le tariffe e le condizioni di accesso siano eque e non determinino discriminazioni tra imprese o tra utenti. Da queste funzioni va, quindi, distinta, la competenza dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di sanzionare gli abusi di posizione dominante e le intese restrittive della concorrenza. Ben può capitare, infatti, che condotte discriminatorie nell’accesso alla infrastruttura abbiano anche una rilevanza sotto questo profilo: in questo caso l’intervento dell’Autorità dei Trasporti sarà volto, a ripristinare solamente la condizione di parità mentre quello dell’Autorità Garante della Concorrenza del mercato presuppone il diverso accertamento dell’esistenza di un abuso di posizione dominante o di un eventuale accordo o pratica concordata ed è volto a ripristinare il mercato danneggiato. La sentenza del TAR Lazio qui in commento sembra, quindi, travisare parzialmente la pur riconosciuta complementarità delle competenze, laddove, e­scludendo l’esame antitrust di aspetti già considerati dall’organismo di regolazione, finisce in definitiva per impedire tout court che l’AGCM possa accertare eventuali illeciti concorrenziali posti in essere da parte del gestore della rete. Nella corretta ottica complementare, infatti, è proprio quando la condotta discriminatoria non è sufficiente per integrare una sanzione (in passato da parte dell’URSF e oggi) dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti che si rendono necessari ulteriori accertamenti in ordine alla posizione dominante o all’esi­stenza di un’intesa anticoncorrenziale per assicurare l’effettivo assetto concorrenziale del mercato del trasporto ferroviario.

NOTE